INFORME SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LOS SERVICIOS FINANCIEROS DIRIGIDO AL GRUPO DE POLÍTICA DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS. 1.

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1 INFORME SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LOS SERVICIOS FINANCIEROS DIRIGIDO AL 1. Introducción GRUPO DE POLÍTICA DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS Los ministros del Consejo Ecofin de 12 de febrero de 2001 invitaron al Grupo de política de los servicios financieros a estudiar la Comunicación de la Comisión sobre el comercio electrónico y los servicios financieros. Este trabajo se delegó a un subgrupo que se reunió tres veces. La finalidad del trabajo del subgrupo era evaluar la política sobre comercio electrónico de la UE en el ámbito de los servicios financieros, tomando como base la estrategia esbozada en la Comunicación de la Comisión y considerar hasta qué punto esta estrategia podía ser apoyada por los Estados miembros. En definitiva, el propósito era establecer, de la manera más clara que fuera posible, el proceso dinámico necesario para constituir un mercado interior de los servicios financieros al por menor completamente integrado de modo que el mercado pueda funcionar a la perfección a través de las fronteras en un entorno de comercio electrónico. De manera más inmediata, se pretendía que un apoyo del planteamiento general permitiera avanzar a la Directiva relativa a la comercialización a distancia para el próximo Consejo de Mercado Interior de 30 de mayo. 2. Diagnóstico El subgrupo concluyó que había que hacer mayores esfuerzos para promover el comercio electrónico como medio para la contratación de los servicios financieros tanto a nivel nacional como en el mercado interior. En especial, los consumidores no tienen la confianza suficiente para efectuar operaciones transfronterizas, pues tienen dudas sobre la seguridad de las operaciones en línea, las posibilidades de recurso en caso de problemas, así como sobre si el prestador es fiable y actúa de buena fe. Desde la perspectiva de los prestadores de servicios financieros, el marco jurídico actual sigue estando poco adaptado al entorno del comercio electrónico, en especial por las barreras legales que exacerban la fragmentación del mercado interior. La Directiva sobre comercio electrónico ha abordado el problema de la fragmentación legislativa adoptando un planteamiento por el que, en general, la legislación aplicable viene determinada por el lugar donde está establecido el prestador (principio del "lugar de establecimiento"). Tanto el Consejo como el Parlamento consideraron que este planteamiento era la manera mejor y más coherente de garantizar un control eficiente y rápido del prestador de servicios. Se consideró que este planteamiento proporcionaba la protección más efectiva a todos los consumidores europeos dada, especialmente, la dificultad que tenían las autoridades para supervisar y hacer cumplir eficientemente las medidas contra un prestador no presente en su territorio a la vez que permitía a los consumidores beneficiarse de la diversidad de opciones y de unos costes más bajos (véase el anexo III). Plantearse la posibilidad de seguir una política alternativa podía haber significado que los prestadores de servicios estarían obligados a cumplir quince legislaciones distintas. Esto habría supuesto unos costes más elevados, lo que desmotivaría en gran medida la dedicación al comercio transfronterizo. La competitividad de las empresas de la UE se habría visto afectada indudablemente. Dicho esto, la Directiva sobre comercio electrónico anticipa una mayor convergencia de las normas, estableciendo un alto nivel de armonización en las medidas concebidas para proteger a los consumidores europeos, con el fin de crear un marco jurídico seguro que defienda los intereses de los consumidores. Este alto nivel de armonización, que ayudará de manera importante al consumidor a comparar las ofertas transfronterizas, es un factor fundamental para conseguir la confianza de los consumidores, 1

2 requisito previo si queremos crear un mercado de los servicios financieros al por menor que sea satisfactorio y completamente integrado. Aún deben abordarse varios problemas, en especial: - Cómo tratar las exenciones existentes para determinados servicios financieros (por ejemplo los seguros, la publicidad de los OICVM). - El hecho de que exista un régimen legislativo distinto para la prestación de servicios en línea en contraste con otros modos de comercio. - La necesidad apremiante de encontrar otras áreas de convergencia de modo que el mercado interior funcione en base al interés del consumidor. - La aplicación en la práctica de la derogación establecida en el apartado 4 del artículo 3 de la Directiva sobre comercio electrónico. Una gran mayoría 1 del subgrupo consideró que la mejor manera de avanzar sería emplear las bases legislativas desarrolladas en la Directiva sobre comercio electrónico apoyadas por un programa de convergencia de los consumidores y unas normas para la protección de los pequeños inversores. Los miembros del subgrupo también consideraron que, para que funcionara bien esta política, tendría que desarrollarse de forma progresiva a lo largo de un período tan corto como fuera posible, salvaguardando al mismo tiempo completamente las necesidades de protección de pequeños inversores y consumidores. Ese planteamiento debe ser dinámico, para asegurarse de que se han introducido los incentivos oportunos para avanzar hacia el objetivo último de un mercado completamente integrado de los servicios financieros al por menor. Los miembros del subgrupo también acordaron que la política resultante debería ser equilibrada y completa a fin de asegurarse de que se resuelvan las preocupaciones de ambas partes del mercado. 3. Objetivos (véase el gráfico "Mercado interior de los servicios financieros al por menor" que figura en el anexo I) El subgrupo consideró si, a la luz del planteamiento desarrollado en la Directiva sobre comercio electrónico, era necesario realizar otros cambios de modo que la Unión estuviera en condiciones de aprovechar las ventajas del comercio electrónico. Se acordaron cuatro objetivos políticos fundamentales en el ámbito de los servicios financieros al por menor que serán necesarios para lograr un mercado interior de los servicios financieros al por menor para el año 2005: - Ampliar el acceso de consumidores y pequeños inversores a los servicios financieros de toda la Unión, asegurando a la vez su protección efectiva. - Aumentar la competitividad de las empresas europeas en una etapa global. - Garantizar la estabilidad financiera. - Introducir una mayor coherencia entre los modos de comercio (en línea y tradicionales) con la intención de asegurar la igualdad de condiciones. 1 Francia, Grecia, Portugal y España prefieren lograr un alto nivel de armonización de las normas de protección al consumidor antes de aplicar el "planteamiento del lugar de establecimiento". 2

3 4. Respuesta estratégica El subgrupo expresó su dictamen favorable sobre el planteamiento político de tres Pilares propuesto basado en un proceso dinámico y evolutivo. Las Directrices propuestas por la Comisión en su Comunicación, junto con una mayor armonización, permitirán una transición sin sobresaltos hacia el principio del lugar de establecimiento. El grupo también examinó las iniciativas establecidas con arreglo a cada Pilar como se reflejaba en el "Camino a seguir" - (anexo II) y acordó que debe considerarse que todos los Pilares se refuerzan mutuamente y por lo tanto tienen niveles de importancia equivalentes. a) I Pilar (Marco jurídico) A petición de los miembros del subgrupo, la Comisión aclaró la articulación entre la Directiva sobre comercio electrónico y la legislación sectorial de los servicios financieros, en especial por lo que se refiere a la propuesta de Directiva sobre comercialización a distancia y a la Directiva sobre servicios de inversión. También se aclaró la situación legal aplicable sobre la base de ejemplos prácticos que implicaban tanto a las normas precontractuales como a las contractuales (anexo III). - Directrices sobre la aplicación del apartado 4 del artículo 3 en el ámbito de los servicios financieros al por menor: La Comisión aclaró la metodología que se seguiría para establecer las Directrices (anexo III) que, en opinión de la Comisión, es una parte fundamental de la estrategia general. El objetivo de las Directrices es asegurar una transición segura a la aplicación más amplia del planteamiento del lugar de establecimiento, teniendo muy en cuenta la necesidad de proteger a los consumidores, incluidos los inversores. Los miembros del subgrupo reconocen que las Directrices, regularmente revisadas para tener en cuenta otras medidas de convergencia y de confianza de los consumidores, resultarán útiles y apropiadas durante un período transitorio y ayudarán a los Estados miembros en la aplicación de los apartados 4 a 6 del artículo 3 de la Directiva sobre comercio electrónico 2. El subgrupo debatió cómo lograr mejor un equilibrio que permita, por una parte, un grado de flexibilidad suficiente para que los Estados miembros continúen aplicando las normas internas hasta lograr un nivel adecuado de convergencia de las normas nacionales, pero, por otra, evitando que las Directrices se conviertan en una nueva derogación de facto de la Directiva sobre comercio electrónico. A la luz de las opiniones expresadas, se pide al Grupo de política de los servicios financieros que confirme la utilidad y conveniencia de las Directrices, teniendo en cuenta que la Directiva sobre comercio electrónico entrará en vigor a todos los efectos el 17 de enero de 2002 y que la Comisión ha dejado claro, con el apoyo de una mayoría de Estados miembros, que no propondrá ninguna nueva derogación a esa Directiva y que las Directrices no tendrán como consecuencia una derogación de facto. 2 Francia, Grecia, Portugal y España preferían un planteamiento que implique la introducción de un período transitorio a través de un artículo específico en la Directiva sobre comercialización a distancia, antes de la puesta en práctica del principio del "lugar del establecimiento". 3

4 - Prioridades para una mayor convergencia El subgrupo alcanzó un acuerdo general sobre la lista de prioridades elaborada por la Comisión, para avanzar hacia un nivel alto de convergencia sobre las normas nacionales de protección de consumidores e inversores. Se deberá seguir trabajando para establecer más detalladamente las prioridades establecidas en el Camino a seguir (anexo II). Una gran mayoría de las delegaciones destacó la urgencia de la adopción de la Directiva sobre comercialización a distancia. Varios Estados miembros resaltaron la necesidad de abordar la cuestión de los fondos de inversión no armonizados y la necesidad de una mayor convergencia de las normas de conducta para los servicios de inversión. Se invita al Grupo de política de los servicios financieros a confirmar este planteamiento general. - Revisión de los acuerdos contractuales para los servicios financieros El subgrupo estuvo de acuerdo sobre la necesidad de revisar los acuerdos contractuales. Éstos cubren específicamente las disposiciones de protección al consumidor y se refieren a los servicios financieros que puedan realmente ser negociados de forma transfronteriza. La primera etapa de este estudio consistiría en elaborar un inventario de disposiciones existentes, con el objetivo último de encontrar una base sobre la que los servicios financieros al por menor podrían ofrecerse libremente en toda la Unión en condiciones de seguridad jurídica. Se invita al Grupo de política de los servicios financieros a confirmar que los Estados miembros cooperarán en la preparación de este inventario. b) II Pilar (Medidas de acompañamiento para conseguir la confianza de los consumidores) En general se estaba de acuerdo sobre la importancia de introducir medidas de confianza de los consumidores como medio para complementar las iniciativas reguladoras. Sin una confianza adecuada, los consumidores no contratarán servicios financieros en Internet. Aceptando que los consumidores deben tener acceso a la justicia a través de un ordenamiento jurídico de los Estados miembros, se apoyaron los esfuerzos para constituir una red (FIN- NET) a través de la cual los consumidores tuvieran la posibilidad de recurrir extrajudicialmente de forma transfronteriza sin tener que asumir unos procedimientos judiciales que a menudo son costosos y larguísimos. Las iniciativas dirigidas a mejorar la situación de los pequeños pagos, especialmente en lo relativo a la mejora de la seguridad legal y técnica, también resultan vitales para el desarrollo del comercio electrónico. El Plan de acción sobre el fraude (véase el anexo II) establece una serie de medidas preventivas que aborda, por ejemplo, la protección de los datos y la rápida introducción del mayor nivel de seguridad que sea económicamente viable (encriptación, instrumentos de pago mediante microprocesadores, etc.). Desde el punto de vista legal, se sacarán conclusiones de la aplicación de la Recomendación 97/489 sobre medios de pago electrónicos. Además, el subgrupo considera que los consumidores necesitan más ayuda para tomar decisiones racionales sobre los servicios financieros proporcionados en línea, particularmente de forma transfronteriza (por ejemplo, los consumidores deben ser conscientes de que cualquier decisión de contratar servicios financieros en Internet podría tener como consecuencia que la legislación aplicable fuera la de otro Estado miembro). A este respecto, la educación de los consumidores y las iniciativas para aumentar la concienciación tienen que desempeñar un papel fundamental. 4

5 Los consumidores necesitan información para tomar sus decisiones. Necesitan el reaseguro mediante los instrumentos de recurso por si las cosas salen mal. Pero el marco jurídico y los mecanismos de recurso tienen un uso limitado para los consumidores si no los conocen y confían en ellos. Por lo tanto, las medidas del I Pilar y del II Pilar no son alternativas, sino complementarias. Se invita al Grupo de política de los servicios financieros a aceptar que debería ampliarse el II Pilar para incluir medidas que aumenten la concienciación. c) III Pilar (Estabilidad financiera) Se considera que un planteamiento coherente de la supervisión de los servicios financieros transfronterizos tiene especial importancia, teniendo en cuenta la posible aparición de nuevas formas de riesgo provocadas por las nuevas tecnologías, y en especial la modificación de los perfiles de riesgo causados por el comercio electrónico. Se mantendrá la actual división de responsabilidades y de competencia para la supervisión prudencial. Deberá prestarse una atención especial a las implicaciones prudenciales de la prestación de servicios financieros en línea a través de sucursales. La Comisión aclaró que, cuando los servicios de comercio electrónico son proporcionados por una sucursal de otro Estado miembro, el país donde está situada la sucursal es el "país de origen" de los servicios proporcionados por la misma y es por lo tanto el Estado miembro cuyas normas deberá respetar la sucursal (artículo 3 1 de la Directiva sobre comercio electrónico). Sin embargo, las transferencias de responsabilidad (licencias, supervisión prudencial, etc.) al "país de origen" de la sucursal, es decir al país donde la empresa ha recibido su autorización, no se ven afectadas por la Directiva sobre comercio electrónico. El nuevo entorno del comercio electrónico implicará indudablemente una mayor cooperación entre las autoridades supervisoras y el subgrupo considera que debería encontrarse un foro intersectorial apropiado que permitiera que se abordaran estos problemas, teniendo en cuenta la necesidad de mantener una estrecha coordinación con el trabajo que se está desarrollando en otros foros. Se invita al Grupo de política de los servicios financieros a aceptar este planteamiento. 5. Conclusiones De conformidad con su mandato, el subgrupo ha examinado la serie de cuestiones planteadas en el contexto de la aplicación de las disposiciones que figuran en la Directiva sobre comercio electrónico. Se han aclarado varias cuestiones, en especial las referentes a la legislación aplicable y a la articulación entre la Directiva sobre comercio electrónico y las directivas sobre los servicios financieros y se ha alcanzado un amplio acuerdo. Se invita al Grupo de política de los servicios financieros a aprobar las acciones esbozadas en el Camino a seguir para lograr un mercado europeo de los servicios financieros al por menor completamente integrado, así como el calendario orientativo y a expresar su apoyo político a esta estrategia general. 5

6 Además, se invita al Grupo de política de los servicios financieros a confirmar su acuerdo (según se ha resumido anteriormente) sobre lo siguiente: - La utilidad y conveniencia de las Directrices y, si lo considera así, que los Estados miembros se comprometan a trabajar en estrecha colaboración con la Comisión para que puedan ponerse en funcionamiento lo más rápidamente posible. - La necesidad apremiante de encontrar otras áreas de convergencia para que el mercado interior funcione en interés del consumidor. - Que los Estados miembros cooperarán en la preparación del inventario de disposiciones de legislación sobre contratos para los servicios financieros. - Que el II Pilar, como complemento esencial al marco jurídico, debería ampliarse e incluir las medidas concebidas para concienciar al consumidor. - Que deben abordarse los asuntos prudenciales para los servicios financieros desde una perspectiva intersectorial a la luz del comercio electrónico, apelando a una mayor cooperación entre las autoridades supervisoras. Ha surgido, no obstante, una diferencia de opinión fundamental: - La mayoría de las delegaciones opinan que el enfoque correcto es la aplicación completa del planteamiento del "lugar de establecimiento" a partir de enero de 2002, pero que debería complementarse rápidamente con un programa de mayor convergencia en las normas de protección de los consumidores y pequeños inversores y mediante medidas de acompañamiento adicionales para lograr la confianza de los consumidores. - Otras delegaciones 3 defienden que conseguir un alto grado de protección armonizada a los consumidores debería ser un requisito previo para dirigirse de lleno hacia el planteamiento del "lugar del establecimiento". En su opinión, a falta de una mayor convergencia cuando se estime necesaria, debería añadirse a la propuesta de Directiva sobre comercialización a distancia una "cláusula sobre la legislación aplicable" específica. En cuando a la propuesta de Directiva sobre comercialización a distancia, el subgrupo toma nota de que existe un elevado nivel de consenso sobre la necesidad urgente de adoptar esta directiva. Se invita al Grupo de política de los servicios financieros a confirmar que es posible proceder ya a su adopción. Anexo I Anexo II Anexo III Gráfico - Mercado interior de los servicios financieros al por menor Camino a seguir para lograr un mercado europeo de los servicios financieros al por menor completamente integrado Puntos de aclaración 3 Francia, España, Portugal, Grecia. 6

7 Anexo II Camino a seguir para lograr un mercado europeo de los servicios financieros al por menor completamente integrado I Pilar Acción Objetivo Calendario Marco jurídico Directrices para la aplicación del apartado 4 del artículo 3 en el ámbito de los servicios financieros al por menor Proporcionar directrices a los Estados miembros y a los prestadores de servicios financieros sobre la proporcionalidad de las medidas que podrían adoptarse contra los nuevos prestadores de servicios financieros por medios electrónicos. Estas directrices aumentarán la transparencia en la aplicación de la Directiva sobre comercio electrónico, dando a los prestadores y a los Estados miembros mayor certeza sobre el funcionamiento del marco jurídico existente. 2001; revisión en 2003 para tener en cuenta los avances en la armonización. Programa de convergencia sobre las normas de protección de los consumidores nacionales y pequeños inversores Determinar dónde hace falta una mayor convergencia de las normas nacionales para respaldar el principio del lugar del establecimiento. Debería dar como resultado una lista de puntos de acción cuando se considere deseable una mayor convergencia de las normas nacionales para el funcionamiento óptimo del mercado interior en interés del consumidor. En cada caso, el instrumento más apropiado para lograr que se establezca la convergencia, teniendo en cuenta la posibilidad de soluciones correguladoras y autorreguladoras. Acciones que incluyan las que se enumeran más adelante. Los plazos varían según la iniciativa (véase más adelante). 7

8 Código sobre hipotecas Folleto simplificado (OICVM) Directiva sobre comercialización a distancia Normas de conducta para los servicios de inversión Revisión de la Directiva sobre servicios de inversión Fondos no armonizados Directiva sobre el crédito al consumo Directiva sobre los folletos de ofertas públicas => Terminado: código introducido el 5/3/2001. Revisión en 2003 => Terminado: acuerdo político; adopción a finales de 2001, entrada en vigor en 2003 => Acuerdo político: Junio de 2001, adopción antes de finales de 2001, aplicación en 2003 => El trabajo de FESCO debería estar concluido para finales de 2001 => Adopción de la propuesta de la Comisión para finales de 2001, adopción por el Consejo/PE a finales de 2003 => Análisis + discusiones subsiguientes con los EM => Adopción del proyecto de propuesta de la Comisión: julio de 2001, aplicación en 2003 => Adopción del proyecto de propuesta de la Comisión: finales de 2001, aplicación en

9 Revisión de las normas nacionales sobre contratación de servicios financieros al por menor Seguros Elaborar un inventario por productos sobre las condiciones contractuales nacionales que protegen en los contratos a consumidores y pequeños inversores. Basándose en un análisis del inventario, presentar propuestas para lograr el objetivo de que los servicios financieros puedan ofrecerse libremente en toda la Unión en condiciones de seguridad jurídica. => El Camino a seguir debe debatirse y acordarse con los EM en (modificaciones a las Directivas o planteamiento corregulador) Realización del estudio en otoño de

10 II Pilar Acción Objetivo Calendario Confianza de los consumidores Resolución alternativa de los litigios: FIN-NET Concienciación de los consumidores Zona de pagos única Ampliar la cobertura regional y sectorial de FIN-NET. Difundir la información sobre FIN-NET entre los consumidores. Animar a las autoridades nacionales y al sector a promover la educación e información de los consumidores, permitiéndoles con ello tomar decisiones razonadas al contratar los servicios financieros en línea, y especialmente de forma transfronteriza Establecer una zona de pagos sin fronteras en la UE. En la eurozona, alinear los precios de los pagos transfronterizos al nivel de los pagos nacionales Revisar la Directiva relativa a las transferencias transfronterizas Pagos - seguridad técnica Fraude y falsificación de los medios de pago no monetarios - Aplicación del plan de acción Iniciativa de tarjeta inteligente de la Europa electrónica Presentación pública de FIN-NET el 1 de febrero de 2001 Difusión de dos millones de folletos a los consumidores en otoño de 2001 Iniciativas para la autorregulación y la acción de los poderes públicos - a lo largo de 2001/2002 Conferencia sobre pagos en euros: septiembre de 2001 Control continuo de los avances en los mercados Informe al Consejo y al Parlamento otoño de 2001 Aplicación de las medidas preventivas Informe sobre la aplicación, finales de 2003 Plan de acción sobre la tarjeta inteligente de la Europa electrónica, finales de

11 II Pilar Acción Objetivo Calendario Pagos - seguridad jurídica Definir el marco legislativo necesario para mantener un sistema coherente de reembolso. Publicación y evaluación del estudio sobre la Recomendación relativa a los instrumentos de pago electrónicos en mayo de 2001 Examen de una propuesta sobre la legislación a lo largo de

12 III Pilar Acción Objetivo Calendario Cooperación para la Informe sobre si está previsto efectuar cambios y cuáles en los supervisión futuros acuerdos de cooperación, especialmente en relación con Estabilidad financiera Asuntos prudenciales la prestación de servicios financieros en línea. Informe sobre las posibilidades de cumplir con las obligaciones relacionadas con el blanqueo de capitales en línea y de forma transfronteriza. Informe sobre nuevos riesgos o el cambio de la distribución o escala de riesgos existentes relacionados con los nuevos modelos empresariales de comercio electrónico. 2001/2002: Discusiones con los Estados miembros para determinar si son necesarias iniciativas y cuáles. 2002: Discusiones con los Estados miembros para determinar si son necesarias iniciativas y cuáles. Trabajo que debe realizarse en el contexto del Comité de contacto sobre el blanqueo de capitales y del Grupo de trabajo sobre acción financiera. 12

13 ANEXO III: PUNTOS DE ACLARACIÓN I. El planteamiento del mercado interior: la mejor respuesta al desafío del comercio electrónico Con la Directiva sobre comercio electrónico se pretende garantizar la libertad de proporcionar servicios de la sociedad de la información según lo establecido en el artículo 49 del Tratado. Estipula que los Estados miembros tienen que asegurarse de que los prestadores de servicios establecidos en su territorio cumplan con los requisitos nacionales que les sean aplicables, lo que entra en el ámbito de coordinación de la Directiva. Por lo tanto, los Estados miembros tienen obligación legal de controlar a los prestadores de servicios, no sólo en beneficio de los clientes nacionales sino también para asegurar la protección de los clientes de otros Estados miembros. El ámbito coordinado según se define en la Directiva se refiere a los requisitos que tiene que cumplir el prestador de servicios al iniciar una actividad relacionada con los servicios de la sociedad de la información (cualificaciones, autorizaciones, etc.) o al seguir realizándola (calidad o contenido del servicio, publicidad, contratos, responsabilidad del prestador de servicios). No incluye los requisitos aplicables a los servicios que no sean proporcionados por medios electrónicos. A su vez, los Estados miembros no pueden restringir la libre prestación de servicios, es decir, no pueden tomar medidas que obstaculicen o que hagan de cualquier otro modo menos atractiva la prestación de servicios de la sociedad de la información de otros Estados miembros a su territorio, a menos que estas medidas estén cubiertas por una de las excepciones que figuran en el texto de la Directiva como se indica más adelante. Estas medidas deben, obviamente, ser conformes al Tratado. Los requisitos específicos adicionales a los de la Directiva sobre comercio electrónico que se establecen a nivel comunitario, como los que figuran en la propuesta de Directiva de comercialización a distancia de los servicios financieros a los consumidores, seguirían siendo de aplicación. Como se indica claramente en su artículo 1 3, la Directiva sobre comercio electrónico complementa las directivas sectoriales sin perjuicio del nivel de protección establecido por las mismas y por la legislación nacional correspondiente siempre que esto no restrinja la libertad para proporcionar servicios de la sociedad de la información. Este planteamiento tiene en cuenta la nueva realidad del comercio electrónico y con él se pretende garantizar: Que Europa coseche los beneficios del comercio electrónico: se espera que el comercio electrónico genere considerables beneficios en términos de crecimiento económico, innovación y creación de empleo. El aprovechamiento de estos beneficios es por lo tanto un desafío vital para la Unión Europea, como han destacado los Jefes de Estado y de Gobierno en varias cumbres. Que se establezca un mercado a escala europea: que los servicios disponibles en un sitio de Internet sean automática y simultáneamente accesibles por cualquier consumidor en todos los Estados miembros. Si el prestador de servicios, a causa de esta accesibilidad, tuviera que cumplir al mismo tiempo las quince normativas y reglamentaciones de los Estados miembros, constituiría una carga desproporcionada e injustificada. Los prestadores de servicios podrían verse forzados a concebir diversos servicios para cumplir diversos requisitos nacionales. De este modo, no podrían realizar economías de escala y ofrecer servicios competitivos. El comercio electrónico, por su naturaleza, no tiene fronteras y requiere un mercado interior que funcione plenamente.

14 Que los clientes tengan más opciones: si tuvieran que cumplir con las quince normativas y reglamentaciones de los Estados miembros, los prestadores de servicios podrían ser disuadidos de utilizar el comercio electrónico, podrían verse obligados a denegar el acceso a su sitio de Internet a clientes de otros Estados miembros o a rechazar la celebración de contratos con ellos, disminuyendo por lo tanto las opciones de los clientes. Que se garantice la competitividad del sector de los servicios financieros de Europa: si se niega el acceso a los sitios europeos, los clientes que quieran acceder a una gama más amplia de servicios y a unas ofertas en línea más competitivas, podrían dirigirse a las ofertas de los prestadores no pertenecientes a la UE. Esto afectaría desfavorablemente a la competitividad del sector de los servicios financieros de Europa. Que el control sea eficiente y efectivo: en el nuevo entorno "en línea", donde los servicios puedan ser proporcionados a varios países sin ninguna presencia o actividad física en su territorio, un control eficiente y rápido puede realizarse mejor en el Estado miembro donde está establecido el prestador de servicios. Otros Estados miembros donde el servicio sea accesible encontrarán a menudo difícil hacer cumplir eficientemente las medidas contra un prestador que no esté presente en su territorio y tendrán que basarse a menudo en medidas tomadas por las autoridades del Estado miembro donde esté establecido el prestador de servicios. II. Directrices: Objetivo y metodología 1) Objetivo El artículo de la Directiva sobre comercio electrónico permite a los Estados miembros adoptar, para cada caso particular (es decir, respecto a un servicio determinado proporcionado por un Estado miembro específico), las medidas (sanciones, prescripciones, etc.) que restringen la prestación en su territorio de un servicio de comercio electrónico procedente del exterior. Puede recurrirse a esta posibilidad bajo ciertas condiciones formales importantes y estrictas: En cuanto a lo principal: Deben adoptarse medidas para cumplir determinados objetivos específicos, como son la defensa del orden público, la protección de la salud pública, la seguridad pública y la protección de los consumidores (incluidos los inversores). Deben adoptarse medidas contra un servicio determinado de sociedad de la información que perjudique a estos objetivos o que presente un riesgo grave y serio de perjuicio para esos objetivos. Las medidas deben ser proporcionadas a esos objetivos. Corresponde al país de destino la carga de la prueba para establecer la necesidad de cualquier medida. 14

15 En cuanto al procedimiento: En primer lugar debe haberse solicitado la actuación del país de donde procede el servicio, sin que éste haya adoptado medidas o éstas hayan sido inadecuadas. Debe haberse notificado a la Comisión y al país de donde proceden los servicios de forma prioritaria (excepto en casos de urgencia). A falta de una mayor convergencia de las normas nacionales y de otras medidas para aumentar la conciencia de los consumidores sobre las diferencias en las legislaciones nacionales y en los niveles de protección, puede estar justificado y ser proporcionado en ciertas condiciones que los Estados miembros exijan que los prestadores de servicios de otros Estados miembros respeten determinadas normas nacionales y adopten medidas para hacer cumplir estos requisitos cuando se infrinjan. Para aumentar la seguridad legal de los Estados miembros, los prestadores de servicios y los consumidores, la Comisión considera útil facilitar por adelantado directrices sobre las normas que los Estados miembros podrían desear seguir imponiendo a los prestadores de servicios financieros en línea y sobre la proporcionalidad de las posibles medidas adoptadas para garantizar el cumplimiento de estas normas. Esto no implicará una nueva derogación general de facto del principio del país de origen, sino que debe resumir simplemente cómo la Comisión, en el futuro, evaluaría las medidas adoptadas de conformidad con el artículo 3 4 a 6 de la Directiva sobre comercio electrónico. Sobre la base de estas directrices, los Estados miembros pueden informar a los prestadores de servicios que trabajan en su territorio sobre los requisitos que tienen que cumplir para evitar la adopción de medidas contra ellos. Puede esperarse razonablemente que los prestadores de servicios deseen evitar asumir riesgos y que adapten sus servicios en consecuencia. Esto tendrá como resultado la reducción perceptible del número de medidas que deben adoptarse y notificarse a la Comisión con arreglo al artículo 3 4b). Si, no obstante, en los casos cubiertos por las Directrices, los prestadores de servicios optan por no cumplir las normas vigentes en el país de destino, y se toman medidas en su contra, habrá que notificar de qué medidas se trata. No obstante, los Estados miembros y los prestadores de servicios conocerán de antemano la postura de la Comisión. 2) Metodología a) Inventario Deberá elaborarse un inventario de las normas nacionales que los Estados miembros desearían seguir aplicando y de las medidas adoptadas para hacer que se cumplan. Aunque el artículo 3 4 sólo prevé "medidas" individuales, para evaluar la proporcionalidad de estas medidas la Comisión debe saber qué normas nacionales deberían en principio hacer cumplir estas medidas. Ámbito: El inventario cubriría solamente las normas nacionales que no proceden de directivas de la UE y se centran en normas no contractuales aplicables (también o exclusivamente) a los servicios financieros en línea y cuyo objetivo sea la protección de consumidores e inversores o la política 15

16 pública. No es preciso recoger las normas contractuales en los contratos de consumo porque están fuera del mecanismo del artículo 3 4 (estando cubiertas por una derogación general del principio del país de origen). Estas directrices deben limitarse a algunas áreas donde se acepta comúnmente que puede existir grave riesgo para la protección de los consumidores (incluidos los inversores) resultante de divergencias significativas de las normas nacionales (por ejemplo las normas relativas a los fondos no armonizados, las normas de conducta, las normas aplicables a algunos sistemas comerciales alternativos, etc.). b) Método de recaudación La Comisión tiene intención de solicitar a los Estados miembros que proporcionen, respondiendo a un cuestionario, información sobre: - sus normas legales (incluidas, cuando proceda, las originadas por la autorregulación) que consideran que deben ser respetadas por los prestadores de servicios financieros en línea de otros Estados miembros; - las medidas (prescripciones, sanciones, multas, advertencias, etc.) que se tomarían para hacerlas cumplir. Por supuesto, la Comisión utilizará en su totalidad la información recogida en otros contextos, como el inventario de requisitos de información realizado en el contexto de la propuesta de comercialización a distancia de los servicios financieros. Para elaborar el cuestionario, a la Comisión le gustaría formular, entre otras, las siguientes preguntas a los Estados miembros: i) - Normas de Conducta para los servicios financieros (en particular los servicios de inversión) a) Cuáles son las normas de conducta que deben respetar los prestadores de servicios de otros Estados miembros que comercien en línea con los consumidores? b) Cuáles son las medidas que se adoptarían con respecto a los prestadores de servicios de otros Estados miembros que no respetaran estas normas de conducta? ii) Fondos no armonizados a) Cuáles son las normas de conducta que deben respetar los prestadores de servicios de otros Estados miembros que comercian en línea con los consumidores? b) Cuáles son los requisitos de información que deben cumplirse antes de la celebración de un contrato en línea con los consumidores? c) Existen otras normas de comercialización/no contractuales que deban respetarse al comerciar en línea con los consumidores? d) Cuáles son las medidas que se adoptarían con respecto a los prestadores de servicios de otros Estados miembros que no cumplieran las normas que se indican en a), b) y c)? 16

17 iii) Medidas ya adoptadas La Comisión también pediría a los Estados miembros que comunicaran las medidas que, en el curso de los dos últimos años, se han tomado contra los prestadores de servicios financieros en línea procedentes de otros Estados miembros. c) Evaluación La Comisión facilitará directrices sobre la proporcionalidad de las medidas que podrían adoptarse para hacer cumplir las normas con respecto a los prestadores de servicios de otros Estados miembros, sobre la base de los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La Comisión evaluará por lo tanto: - si el interés general no está ya protegido por las normas del país de origen del prestador de servicios, - qué tipo de medidas de aplicación serían apropiadas y proporcionadas para hacer cumplir el interés general. d) Información La Comisión publicará estas directrices que permitirán a los prestadores de servicios conocer con certeza razonable cuáles son las normas que deben respetar en un país determinado. También permitirá a los Estados miembros que deseen adoptar medidas para el cumplimiento de estas normas, saber por adelantado cuál sería la postura de la Comisión en caso de notificación. 3) Naturaleza transitoria de las directrices Estas directrices tendrán un límite temporal. Serán revisadas en 2003 con objeto de cumplir el plazo de 2005 para la realización del mercado interior de los servicios financieros y habida cuenta de: - la convergencia de las normas nacionales lograda en esa fecha; - las iniciativas tomadas, en especial por lo que se refiere a la concienciación de los consumidores. III. Problemas asociados con la legislación aplicable - Ejemplos ilustrativos Tomemos el ejemplo de un consumidor que tiene su residencia habitual en el Estado miembro A y desea obtener un préstamo. Estudia el mercado nacional pero también se pregunta si sería posible solicitarlo a un banco de otro Estado de la Unión Europea que pudiera ofrecerle unas condiciones más atractivas. Consideremos las tres situaciones siguientes: 17

18 SITUACIÓN 1: El consumidor del país A obtiene un préstamo en la sucursal local de un banco comunitario cuya oficina central está situada en el país B. En esta situación, al establecer su sucursal, el banco decidió seguir la legislación del país A tanto para asuntos contractuales como precontractuales. Los productos que ofrecerá estarán sin duda modelados por la legislación de ese país. Por supuesto, las partes podrían acordar que la legislación del país B regirá su contrato de préstamo pero, con toda probabilidad, un tribunal encontraría que todos los elementos pertinentes a la situación estarían situados en el país A y que, por lo tanto, serían aplicables las normas obligatorias del país del consumidor (A) (apartado 3 del artículo 3 del Convenio de Roma). Si las partes no eligen la legislación aplicable, es la legislación del país de la sucursal (A) la que regirá el contrato (apartado 2 del artículo 4 del Convenio de Roma). Las partes muy probablemente elegirán la legislación del país A. Naturalmente, el Derecho comunitario permitiría al banco impugnar, si así lo deseara, la aplicación de las normas del país A alegando que esto constituye un obstáculo para su libertad de establecimiento. Sin embargo, no es muy realista creer que lo hará. Normalmente, un banco establecido en un país lo hace con conocimiento de causa, aceptando en principio la legislación en vigor. SITUACIÓN 2: El consumidor obtiene un préstamo de un banco situado en el país B que no tiene un establecimiento permanente en el país A, pero que ofrece allí sus servicios desde el país B mediante la libre prestación de servicios "tradicional" ("no en línea"). La situación más común es la que se describe a continuación. Este banco manda mensajes personalizados o coloca anuncios en la prensa financiera del país A; estos anuncios pueden ir acompañados de un cupón que debe cumplimentarse para obtener más información o de un número de teléfono gratuito (en el país B o en el país A si el banco tiene un centro de llamadas o una oficina de representación). - Asuntos precontractuales: La publicidad, las operaciones de comercialización, la provisión de información, etc. se realizan mediante la libre prestación de servicios. Las normas aplicables son las derivadas de la aplicación conjunta de las directivas pertinentes (por ejemplo sobre publicidad engañosa) y del Tratado. En conjunto, la situación práctica es la siguiente: El país A, a falta de armonización (por ejemplo de las normas de comercialización o de la información previa), puede imponer sus propias normas en el banco del país B pero sólo a condición de que estas normas no sean discriminatorias, defiendan el interés general, sean necesarias y proporcionadas y no dupliquen las normas del país B. Si el banco considera que una de las normas del país A no satisface estos requisitos, puede impugnarla ante los tribunales. - Asuntos contractuales: De conformidad con el Convenio de Roma, las partes pueden elegir libremente la legislación aplicable al contrato, por ejemplo la legislación del país A, la legislación del país B o incluso la legislación de un país C, sea o no miembro de la Unión Europea (puesto que el Convenio de Roma se aplica de forma universal). Sin embargo, si (i) el contrato ha estado precedido por ofertas especiales (envío de correo) o por publicidad en el país del consumidor (por ejemplo anuncios en la prensa local) Y (ii) los documentos contractuales se han celebrado en ese mismo país (por ejemplo, un agente bancario viaja al país A para firmar allí los documentos 18

19 preparatorios para la concesión del préstamo como la oferta de crédito), el consumidor no puede verse privado de sus normas obligatorias (si éstas son más favorables que las del prestador), independientemente de la legislación aplicable al contrato (artículo 5 del Convenio de Roma). Por ejemplo, si el país A convierte en norma obligatoria la posibilidad de que el consumidor reembolse el préstamo por anticipado, el contrato deberá incluir esta cláusula aunque no exista en el país cuya legislación se haya elegido para el contrato. Si esta cláusula no apareciera en el contrato, el tribunal (asumiendo que se trata del tribunal del país A puesto que, si se cumplen las condiciones de "Roma", también se cumplirán las de "Bruselas 1") sostendrá que el contrato es entera o parcialmente inválido. Por supuesto, el banco podría impugnar esta obligación si, en su opinión, constituyera una restricción indebida de su libre prestación de servicios, puesto que el resultado de la aplicación del artículo 5 del Convenio de Roma debe estar invariablemente en consonancia con el Derecho comunitario. Si no se cumplen todas las condiciones del Convenio de Roma, la legislación aplicable elegida por las partes regirá íntegramente el contrato y el consumidor no podrá contar con el cumplimiento de sus propias normas de interés general. Podría ser el caso, por ejemplo, si una persona que tuviera su residencia habitual en el país A aprovechara sus vacaciones en el país B para solicitar allí un préstamo. Un tribunal (probablemente del país B en esta situación) no permitiría que el consumidor contara con el cumplimiento de sus normas obligatorias. Aunque el consumidor argumentara que el banco del país A se había dirigido a él, no se cumpliría el segundo criterio (relativo a la localización de los documentos). SITUACIÓN 3: El consumidor que reside en el país A obtiene un préstamo en línea con un banco que está establecido en el país B y ofrece servicios bancarios desde su sitio Internet en el país B. En esta situación, por lo tanto, el banco tiene un sitio interactivo de Internet que permite a los internautas de todos los países acceder al mismo y obtener un contrato de crédito en línea. Esta situación está cubierta por la Directiva sobre comercio electrónico. - Asuntos precontractuales: No es preciso que el sitio esté diseñado de modo que cumpla con las disposiciones legales de los países A, C, Y o Z. Sólo tiene que cumplir las normas en vigor en el país B, por ejemplo en lo relativo a la publicidad, el material promocional o la provisión de información al público. Si las autoridades del país A consideran que su legislación está siendo infringida por este sitio, que, por definición, es accesible en su territorio, sólo pueden actuar con arreglo a los apartados 4 a 6 del artículo 3 de la Directiva sobre comercio electrónico (a partir del 17 de enero de 2002, por supuesto). Las medidas que podrían adoptar (prescripciones, procedimientos judiciales, etc.) tendrían que satisfacer las condiciones del apartado 4 del artículo 3 (protección de los consumidores, notificación previa a la Comisión y al país B y proporcionalidad). - Asuntos contractuales: En virtud de la derogación que figura en el anexo a la Directiva relativa a las obligaciones contractuales que figuran en los contratos de consumo, la situación es exactamente la misma que se ha descrito con respecto a la libre prestación de servicios "tradicionales". Se aplica el artículo 5 del Convenio de Roma, pero el resultado debe estar en consonancia con el Derecho comunitario. Sin embargo, la aplicación de los criterios del Convenio de Roma al comercio electrónico plantea numerosas cuestiones. Esto es así porque esos criterios hacen referencia al concepto de territorialidad, concepto que es difícil de reconciliar con el comercio electrónico. Como 19

20 consecuencia del Tratado de Amsterdam, el Convenio de Roma, al igual que el Convenio de Bruselas (que se transformó en Reglamento en el año 2000) experimenta un proceso de revisión para convertirlo en un instrumento comunitario de pleno derecho. Este proceso de revisión, que se iniciará este año, también tendrá que abordar indudablemente la cuestión de la idoneidad de los criterios establecidos en el artículo 5 con las técnicas modernas de contratación. CONCLUSIONES Asuntos precontractuales Situación 1: Situación 2: Situación 3: El consumidor se beneficia de las normas de su Estado miembro. El consumidor sólo puede beneficiarse de sus normas nacionales si son de interés general, necesarias, proporcionadas, etc. El consumidor está sujeto a las disposiciones vigentes en el país de origen del prestador. El Estado miembro del consumidor puede, de conformidad con los apartados 4 a 6 del artículo 3 de la Directiva sobre comercio electrónico, adoptar medidas en casos específicos. Asuntos contractuales Situación 1: Situación 2: Situación 3: El consumidor se beneficia de las normas obligatorias de su Estado miembro. El consumidor se beneficia de las normas obligatorias de su Estado miembro si se cumplen acumulativamente los dos condiciones del Convenio de Roma. El consumidor se beneficia de las normas obligatorias de su Estado miembro si se cumplen las dos condiciones acumulativas del Convenio de Roma. Sin embargo, como se acepta comúnmente, existe incertidumbre sobre la aplicación de estos criterios al comercio electrónico. 20

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