Análisis en materia de mercado de valores en relación con la inexactitud de la información financiera regulada

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1 Análisis en materia de mercado de valores en relación con la inexactitud de la información financiera regulada ROGER FREIXES PORTES GERARD CORREIG FERRÉ Abogados de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira Resumen Este trabajo tiene por objeto el estudio de la responsabilidad civil y administrativa de una sociedad cotizada española por la inexactitud de la información financiera regulada difundida al mercado, derivada de los artículos 35 ter y 99.m de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Particular referencia se hace al concepto de imagen fiel que debe reflejar la información financiera regulada, a la posible extensión de la responsabilidad civil del emisor de valores, derivada del artículo 35 ter de la Ley del Mercado de Valores, a otros sujetos implicados en el proceso de elaboración, verificación y registro de dicha información financiera, así como a la forma de imputación de la responsabilidad administrativa derivada del artículo 99.m de la Ley de Mercado de Valores. Finalmente, también se analiza la eventual actuación supervisora e inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación con la mencionada inexactitud de la información financiera regulada. Palabras clave: responsabilidad civil y administrativa, imputación de responsabilidad, inexactitud, información financiera regulada, imagen fiel, extensión de responsabilidad, administradores sociales, auditores de cuentas, Comisión Nacional del Mercado de Valores, actuaciones de supervisión e inspección. Abstract This paper analyses the civil and administrative liability derived from the inaccuracy of the periodic financial reporting issued by a Spanish listed company, pursuant to Articles 35 ter and 99.m of Act 24/1988, of July 28, of the Stock Market. Particular reference is made to the concept of true and fair view of the periodic financial reporting, to the possible extension of the civil liability of the issuer, pursuant to Article 35 ter of the Securities Market Act, to other individuals or entities who took part on the issuance, verification and 1

2 registration of such periodic financial reporting, as well as to the imputation of the administrative liability derived from Article 99.m of the Securities Market Act. Finally this paper also considers the potential inspection and supervisory activities of the Spanish Securities and Exchange Commission in relation to the aforementioned inaccuracy of the periodic financial reporting. Keywords: civil and administrative liability, imputation of liability, inaccuracy, periodic financial reporting, true and fair view, extension of liability, directors, auditors, Spanish Stock and Exchange Commission, inspection and supervisory activities. 1. Introducción El presente trabajo pretende analizar, en materia de mercado de valores, la eventual responsabilidad civil y administrativa de una sociedad cotizada española por la inexactitud de la información financiera regulada que debe publicar y difundir al mercado, así como sobre la eventual actuación supervisora e inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (la CNMV ) al respecto. 2. Eventual responsabilidad civil y administrativa De conformidad con el artículo 35 ter de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (la LMV ), el emisor y sus administradores serán responsables civilmente de todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información [financiera anual y semestral] no proporcione una imagen fiel del emisor. Por otro lado, el artículo 99.m) LMV establece como infracción administrativa muy grave, entre otras, el suministro a la CNMV de la información financiera regulada [a estos efectos, la prevista en el artículo 35 LMV] con datos inexactos o no veraces o de información engañosa o que omita aspectos o datos relevantes. En primer lugar, debemos diferenciar entre ambos preceptos legales por cuanto el artículo 35 ter LMV exige la existencia real de un daño concreto al inversor, mientras que el artículo 99.m) LMV sanciona el acto de proporcionar información inexacta, con independencia de que se haya ocasionado un daño. 2

3 Por otro lado, debe tenerse en cuenta que mientras que la responsabilidad administrativa del artículo 99.m) LMV abarca todos los tipos de información financiera regulada previstos en el artículo 35 LMV, esto es, el informe financiero anual (artículo 35.1 LMV), el informe financiero semestral (artículo 35.2 LMV) y la declaración intermedia trimestral (artículo 35.3 LMV), la responsabilidad civil del artículo 35 ter LMV únicamente prevé al responsabilidad por el contenido del informe financiero anual y semestral, excluyendo, por tanto, a la declaración intermedia trimestral de dicho régimen de responsabilidad. A continuación pasamos a describir las principales características de ambos supuestos de responsabilidad. 2.1 Artículo 35 ter LMV El artículo 35 ter LMV 1 viene a concretar y desarrollar, en el marco de la información financiera regulada que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual previsto en el artículo 1902 del Código Civil. De este modo, debemos analizar los siguientes elementos para determinar la posible responsabilidad derivada de dicho precepto: (a) la existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje la imagen fiel del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la imagen fiel de la sociedad; así 1 Artículo 35 ter. Responsabilidad de los emisores. 1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los apartados 1 y 2 del artículo 35 de esta Ley deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. 2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. 3

4 como (b) la existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa. (a) Presupuestos objetivos Como punto de partida debe determinarse qué se entiende por información financiera regulada que no refleja la imagen fiel de la sociedad. El concepto de imagen fiel de las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, se introdujo en el ordenamiento jurídico español por primera vez a través de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades 2. El mencionado concepto responde a la desafortunada traducción de la tradicional expresión inglesa del true and fair view aplicable al sistema contable anglosajón, recogida en el texto original de la Cuarta Directiva del Consejo, de 25 de julio de 1978, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad (la llamada Directiva de Balances ). Así, dicha Directiva adoptó el mencionado principio ordenador del sistema anglosajón, el cual no posee una concreta definición de dicho concepto, lo cual no sorprende dada las concretas particulares del sistema anglosajón, caracterizado por la parquedad de las normas legales y la confianza depositada en el desenvolvimiento judicial del Derecho sobre la base de este tipo de principios normativos indeterminados. Adicionalmente, con la introducción de dicho concepto al ordenamiento jurídico español se suprimió la exigencia de veracidad de la expresión 2 Mediante la mencionada Ley se modificó, entre otras disposiciones, la Sección Segunda del Título III del Código de Comercio ( De las Cuentas Anuales ) así como la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, en la cual se introdujo un Capítulo VII, con el epígrafe De las cuentas anuales. De este modo el artículo de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas quedaba redactado como sigue: Estos documentos [las cuentas anuales], que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio.. Dicho redactado ha llegado inalterado hasta nuestros días en la actual redacción del artículo del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 4

5 original en lengua inglesa prevista en la Directiva. No obstante, como indica el profesor Francisco Vicent Chuliá 3, la exigencia de veracidad como principio jurídico fundamental de la contabilidad, además de desprenderse de la naturaleza de la declaración contable como declaración de conocimiento o verdad dirigida a terceros, aparece reconocida [ ] en el artículo 44 del Código de Comercio. Por todo ello, la incertidumbre derivada de este principio de contenido indeterminado, que cumple una función ordenadora dominante sobre el conjunto del sistema normativo legal, ha provocado que la doctrina de los países del continente europeo haya tenido que desarrollar el significado del mismo. Según José Mª Gondra Romero 4, hay tres interpretaciones posibles de este supraprincipio: (i) la de que se trata de un principio indeterminado y que, por tanto, debe ser aplicado discrecionalmente por los tribunales, (ii) la de que es una valoración objetiva y cambiante, remitiéndose su concreción a la concreta práctica contable, y (iii) la de que este principio ha de inducirse del sistema legal. Esta última interpretación parece ser la que debe aplicarse en nuestro ordenamiento jurídico en atención a la expresa previsión del artículo LSC. Como apuntado anteriormente, por lo que respecta a la necesidad de completar la expresión del principio general de imagen fiel con la exigencia de veracidad, Francisco Vicent Chuliá 5 entiende que la veracidad debe ser definida como la congruencia entre la declaración [contable] y lo declarado. Del mismo modo, dicha veracidad no puede limitarse a los datos objetivos [ ], tiene que comprender también las estimaciones de valor y las conjeturas sobre el futuro, en cuanto éstas deben ser fieles a las constataciones o previsiones de experiencia Vicent Chuliá, Francisco: Las Cuentas Anuales de la Sociedad Anónima (en Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles Tomo VIII, Vol. I), Civitas, Pág Gondra Romero, José Mª: Significado y función del principio de Imagen Fiel ( True and fair view ) en el sistema del nuevo Derecho de Balances (en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea ), Civitas, Vicent Chuliá, Francisco: Las Cuentas Anuales, cit. Pág

6 Asimismo, según Superti Furga 6, la falsedad se puede dar en distintas etapas que caracterizan la génesis de las cuentas anuales: (i) los hechos empresariales (que existen o no existen), (ii) los documentos que los representan, (iii) el reconocimiento contable de los documentos (no correspondencia con los hechos, errores en su concreta clasificación, etc.), y (iv) la congruencia de las cuentas anuales con aquel reconocimiento contable. Así las cosas, podríamos establecer que la información financiera regulada reflejará la imagen fiel de la sociedad cuando ésta no contenga inexactitudes, falsedades y/u omisiones, es decir, cuando refleje una visión verdadera y correcta de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, en base a los principios contables generalmente aceptados, complementarios y subordinados, en todo caso, al sistema legal. De este modo, sobre la consideración de difusión de las inexactitudes o falsedades, la doctrina considera que ésta puede consistir en la emisión de informaciones que resulten engañosas para los inversores, pero también en la omisión de información cuando era debida. No es estrictamente necesario que la información suministrada sea falsa o inexacta, basta con que induzca a error a los inversores para que justifiquen la responsabilidad del emisor 7, del mismo modo, también se entiende que las inexactitudes se producen cuando se incluyen datos falsos o erróneos que impiden que se desprenda una imagen fiel del emisor y que el inversor pueda formarse un juicio fundado sobre la inversión. Hay inexactitudes cuando los datos no son ciertos y, por tanto, no cumple el requisito de la veracidad 8. Una vez determinado qué se entiende por información financiera regulada que no refleja la imagen fiel de la sociedad, debe analizarse la materialización efectiva de un daño para el inversor, ya que la responsabilidad civil exige de la existencia de un daño como presupuesto esencial de la misma, puesto que el Según se cita por Vicent Chuliá, Francisco: Las Cuentas Anuales, cit. Págs. 188 y 189. Iribarren Blanco, Miguel: Responsabilidad civil por la información divulgada por las sociedades cotizadas, La Ley, Pág. 83. Valmaña Ochaíta, María: La responsabilidad civil derivada del Folleto Informativo en las Ofertas Públicas de Suscripción y venta de acciones, La Ley, Pág

7 mero incumplimiento de una obligación no genera el deber de indemnizar. Para que un daño sea relevante a efectos indemnizatorios debe ser cierto, no simplemente posible o contingente, y, aún más, debe ser probado. Finalmente, se ha venido considerando que existirá un daño si el accionista puede probar que ejecutó la operación con valores de la sociedad por haber confiado esencialmente 9 en la información inexacta proporcionada por ésta y, como resultado de dicha inexactitud, el inversor experimenta un perjuicio económico. Como ya hemos apuntado, para que se cumpla el nexo de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, las inexactitudes en la información deberán haber determinado la decisión del inversor de ejecutar la operación con los valores, por lo que el inversor tendrá que probar que su decisión se debió a su confianza sobre los datos inexactos o incompletos, es decir, que actuó como lo hizo debido a la información financiera publicada, pues sin ella habría actuado de forma diferente. La presencia de dicho elemento subjetivo dificulta la demostración del nexo de causalidad 10. En el mercado de valores es difícil que los inversores perjudicados consigan demostrar que conocían la concreta información engañosa y que se fundaron principalmente en la misma para adoptar sus decisiones de inversión. La jurisprudencia comparada ha tratado este asunto en alguna situación Iribarren Blanco, Miguel: Responsabilidad civil por la información divulgada, cit.: En principio, constituye un elemento esencial de la responsabilidad derivada de la difusión de informaciones engañosas la confianza del perjudicado en el contenido de dicha información. La mera divulgación no causa ningún daño por sí misma. Para poder afirmar que un sujeto se ha visto lesionado por la emisión de informaciones falsas o engañosas será imprescindible la demostración de que dicho sujeto conoció y confió en el contenido de la información. Pág Iribarren Blanco, Miguel: Responsabilidad civil por la información divulgada, cit.:...la causalidad en esta modalidad de responsabilidad, a diferencia de lo común, no se resuelve mediante la aplicación de las leyes físicas. Exige un elemento psicológico, que es precisamente el consistente en el conocimiento de la información y su consideración para la posterior actuación. Y la presencia de dicho elemento, como sucede con los estados subjetivos en general, complica, naturalmente, la demostración de la causalidad. Pág La jurisprudencia alemana cuenta con algunos casos sobre la determinación de la influencia de los datos inexactos o falsos en la decisión del inversor para la adquisición de los valores. Así, en algunas sentencias, los tribunales alemanes consideraron como motivo para dudar de tal influencia y, por tanto, para no establecer el nexo de causalidad la ausencia de los conocimientos necesarios para entender e interpretar adecuadamente la 7

8 (b) Presupuesto subjetivo Si bien no hay una referencia explícita en el artículo 35 ter LMV al criterio de imputación de responsabilidad por la inexactitud de la información financiera proporcionada, del régimen general de responsabilidad civil extracontractual (artículo 1902 del Código Civil) así como de la aplicación analógica de diversos preceptos en relación con la exención de responsabilidad por el folleto de oferta pública de suscripción o venta de valores (Real Decreto 1310/2005), entendemos que debe hacerse depender dicha responsabilidad a una actuación dolosa o culposa del emisor y sus administradores. Así lo han interpretado también los autores que han analizado la cuestión 12. información financiera. En cambio, en otros casos, dicha jurisprudencia ha considerado un indicio de la existencia de dicho nexo el hecho de que los valores se adquiriesen inmediatamente tras la publicación de la información y que se enajenaran cuando se descubre la inexactitud o falsedad. Asimismo, la jurisprudencia estadounidense exigía, en un primer momento, a los perjudicados la demostración de la confianza como elemento imprescindible para estimar sus pretensiones. No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Affiliated Ute Citizens v. United States de 1972 se eximió al demandante de la carga de demostrar la mencionada confianza, entendiendo que la misma podía presumirse en el supuesto de que se hubiese dejado de suministrar información relevante durante los tratos preliminares de la inversión. No obstante, como apunta Miguel Iribarren Blanco, su aplicación es reducida ya que presupone una conducta de omisión de información y la existencia de tratos preliminares entre el inversor y el emisor. Sin embargo, como ha apuntado parte de la doctrina, en algunas ocasiones el problema no es de prueba sino de que la mencionada influencia de la información engañosa en la decisión del inversor, simplemente, no existe (ya que la mayoría de inversores no cualificados no toman en consideración ni serían capaces de comprender- toda la información pública facilitada por el emisor para determinar su inversión). No obstante, ello no implica que no pueda establecerse una relación de causalidad. Como sostuvo la jurisprudencia estadounidense (en el caso Blackie v. Barrack de 1975), a través de la teoría fraud on the market, formulada desde el análisis económico del derecho, la difusión de información engañosa en el mercado altera la libre formación de los precios de los valores cotizados, por lo que bastaría acreditar la inversión en acciones a un precio alterado por la información inexacta o falsa. Posteriormente, el Tribunal Supremo consideró (Basic, Inc. v. Levinson, 1988) que todo inversor confía que la información divulgada es correcta y, consecuentemente, el precio de los valores están formados adecuadamente. (Resumen a partir de Iribarren Blanco, Miguel: Responsabilidad civil, cit. y López Martínez, Manuel: La responsabilidad por el contenido del folleto informativo en las ofertas públicas de valores, Thomson Civitas, Págs. 117 a 123). 12 Así, por ejemplo, Iribarren Blanco, Miguel: Responsabilidad civil cit.: El criterio de imputación de la responsabilidad es la culpa. No hay ninguna razón para apartarse de él, ya que es el previsto por nuestro Código Civil (artículo 1902). Las disposiciones 8

9 El artículo 1104 del Código Civil establece que la culpa por negligencia consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia. En el caso concreto, de conformidad con el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital ( LSC ), deberemos de sustituir este grado de diligencia exigible, por el que le resulta exigible a un ordenado empresario. Consecuentemente, podría haber incumplimiento culposo del emisor y sus administradores cuando la información tuviera inexactitudes u omisiones relevantes que, aunque no hayan sido provocadas intencionalmente, constituyan una actuación negligente de éstos. (c) Prescripción El artículo 35 ter LMV establece expresamente un periodo de prescripción de tres años para la acción de responsabilidad derivada de los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de valores como consecuencia de que la información financiera anual y semestral no proporcione una imagen fiel del emisor, siendo el dies a quo aquel en que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. Debería valorarse si el plazo de prescripción previsto por la norma no resulta excesivamente amplio, así como si dicho plazo debería ser de caducidad y no de prescripción, ya que podría entenderse que la regulación actual expone al específicas contenidas en la legislación sobre mercados de valores que establecen responsabilidades civiles frente a los inversores por la difusión de informaciones engañosas no se refieren, como hemos visto, al criterio de imputación de las responsabilidades, por lo que la norma aplicable no puede ser distinta de la contenida en el mencionado artículo 1902 del Código Civil. Distinto es que, de lege ferenda, quepa preguntarse si convendría alterar el criterio de imputación de esta clase de responsabilidad por la difusión de informaciones engañosas exigiendo el dolo o la culpa grave, como sucede en otros países, como Estados Unidos o Alemania. Pregunta a la que me inclinaría por dar una respuesta positiva, siempre y cuando existiesen garantías suficientes de que la responsabilidad fuese realmente eficaz por disponer los inversores de un régimen legal claro y completo comprensivo de todos los aspectos de la responsabilidad, así como también de instrumentos procesales adecuados para, una vez reunidas las pruebas necesarias, exigir la responsabilidad consiguiente. Es necesario, en suma, que la conducta lesiva haya sido culpable para atribuir al causante responsabilidad. Págs. 83 y 84. 9

10 emisor y sus administradores a un plazo de responsabilidad demasiado amplio, favoreciendo, por tanto, la inseguridad jurídica. Si se defiende, como hemos expuesto, que el artículo 35 ter LMV viene a concretar y desarrollar, en el marco de la información financiera que deben suministrar los emisores de valores, el régimen general de responsabilidad civil extracontractual, entendemos que el plazo de prescripción y el dies a quo previsto por dicho artículo debería ser congruente con el plazo de un año a contar desde que el perjudicado tuvo conocimiento del daño, previsto por el artículo 1968 del Código Civil. (d) Posible extensión de la responsabilidad A continuación se analizará la posible extensión de la responsabilidad civil del emisor de valores, derivada del artículo 35 ter LMV, a otros sujetos implicados en el proceso de elaboración, verificación y registro de la información financiera regulada, a saber: los administradores sociales, los auditores de cuentas y la CNMV. (i) Administradores sociales De conformidad con el artículo 253 LSC los administradores sociales están obligados a preparar la información financiera regulada, que, como hemos visto, debe ser redactada con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con la Ley y con lo previsto en el Código de Comercio (artículo LSC). Asimismo, de conformidad con el artículo 10 del Real Decreto 1362/2007, de 19 octubre, serán responsables del informe financiero anual la entidad emisora y sus administradores en cuanto sujetos obligados a formular y firmar las cuentas anuales y el informe de gestión individuales de la entidad y, en su caso, de su grupo consolidado, y la declaración de responsabilidad sobre su contenido. (de igual modo el artículo 17 del Real Decreto 1362/2001 en relación con el informe financiero semestral). Consecuentemente, en el mismo sentido que el artículo 253 LSC, las declaraciones de responsabilidad sobre el contenido de dicha información financiera regulada deberán ser firmadas por los administradores en el sentido de que hasta donde alcanza su conocimiento, las cuentas anuales elaboradas con arreglo a los principios de 10

11 contabilidad aplicables ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y de las empresas comprendidas en la consolidación tomados en su conjunto, y que el informe de gestión incluye un análisis fiel de la evolución y los resultados empresariales y de la posición del emisor y de las empresas comprendidas en la consolidación tomadas en su conjunto, junto con la descripción de los principales riesgos e incertidumbres a que se enfrentan (artículo 8 del Real Decreto 1362/2007). Con independencia de la posible responsabilidad de los administradores frente a la sociedad por su falta de diligencia en el desempeño de los deberes inherentes a su cargo en la elaboración de la información financiera regulada, a través de la acción social de responsabilidad (artículo 238 LSC), los administradores también pueden ser directamente responsables frente a terceros afectados por actos de aquéllos que lesionan directamente sus intereses. Así se establece de forma general en el artículo 241 LSC y de forma específica, en el ámbito de la información financiera regulada, en los artículos 10 y 17 del Real Decreto 1362/2007, los cuáles establecen que los titulares de valores de la entidad emisora que hubieren sufrido perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado estarán legitimados a ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad 13. El régimen de la responsabilidad de los administradores frente a los inversores perjudicados, como hemos visto, se caracteriza por los elementos generales de la responsabilidad civil extracontractual 14, por lo que el daño deberá de imputárseles con motivo de una conducta, activa o pasiva, dolosa o culposa Llama la atención el hecho que mientras el artículo 10 del Real Decreto 1362/2007 (en relación con el informe financiero anual) hace referencia expresa a la acción de responsabilidad prevista por el artículo 35 ter LMV, el artículo 17 (en relación con el informe financiero semestral) no haga referencia a dicho artículo, sustituyéndose ésta por una referencia genérica a la acción civil de responsabilidad. No obstante, a pesar de las dudas que dicha redacción podría generar, consideramos que la acción de responsab i- lidad de los administradores por el contenido y la publicación del informe financiero semestral debe instrumentarse mediante el artículo 35 ter LMV, pues dicho precepto legal incluye expresamente tanto el informe financiero anual como el semestral. En este sentido Eduardo Polo: Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima (en Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles Tomo VI), Civitas, Este autor afirma que La responsabilidad de los administradores frente a los terceros es, pues, una responsabilidad extracontractual 11

12 La acción de responsabilidad prevista por el artículo 241 es individual de cada uno de los administradores, aunque el daño se derive de un acuerdo o actuación colegiada del órgano de administración. No obstante, aunque el administrador responde de su propia culpa, éste puede exonerarse de la misma si prueba que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución de la decisión (e.g. elaboración inexacta de la información financiera regulada), desconocía su existencia o conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquélla. Asimismo, entendemos que el deber de las sociedades cotizadas de contar con un Comité de Auditoría (de conformidad con la Disposición Adicional 18ª LMV) no exonera o aminora la responsabilidad del Consejo de Administración respecto a la elaboración y difusión de la información financiera regulada, ya que este es el órgano (de forma colegiada) encargado de redactar y difundir la información financiera al mercado. No obstante, este hecho podría tenerse en cuenta en el momento de determinar la eventual responsabilidad individual de cada uno de los miembros del Consejo ya que la pertenencia de un consejero al Comité de Auditoría, órgano delegado encargado de, entre otras tareas, supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada (Disposición Adicional 18ª.4.3 LMV), implica unas mayores obligaciones en la materia. (ii) Auditores de Cuentas El artículo 35 LMV establece que las sociedades cotizadas someterán sus cuentas anuales a auditoría de cuentas y que el informe de auditoría se hará público junto con el informe financiero anual. Por tanto, debería evaluarse hasta que punto podría, en su caso, extenderse la responsabilidad de los derivada del daño producido por una acción u omisión culpable (1.902 C.c.) realizada investidos de su cargo, pero no por una actuación representativa ni por un incumplimiento contractual, en cuyo caso el resarcimiento del daño sería exigible a la sociedad [ ] Pero esta actuación no representativa no tiene por qué constituir siempre, como sostiene [cierta] doctrina, una actividad puramente personal del administrador, ya que también puede haber actuaciones orgánicas, no representativas [de los administradores] que generen una responsabilidad extracontractual frente a terceros, como la confección de un balance falso, puesto que es a los administradores a quien corresponde, en tanto órgano social, la confección y presentación de los balances. Págs. 373 y

13 emisores de valores derivada del artículo 35 ter LMV, a sus auditores de cuentas. De conformidad con el artículo 268 LSC, el objeto de la auditoría de cuentas consiste en comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio. Por tanto, su tarea consiste en la comprobación de la adecuación de los datos contables a la realidad y de la aplicación de las normas y principios contables. El auditor deberá examinar, mediante la realización de pruebas selectivas, la evidencia justificativa de las cuentas y evaluar si su presentación, los principios y criterios contables utilizados y las estimaciones realizadas están de acuerdo con el marco normativo de aplicación. De este modo, el resultado de su actuación se plasmará en un informe detallado que deberá ponerse a disposición de accionistas e inversores con motivo de la celebración de la Junta General ordinaria (artículos 272 y 518 LSC). El artículo 22 del Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, establece que el auditor responderá por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en dicho artículo. De este modo, se prevé que la responsabilidad civil de los auditores será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad auditada como a un tercero. Asimismo, se presume que a dichos efectos se entenderá por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión (artículo 22.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas). Consecuentemente, y remitiéndonos a lo comentado anteriormente en el apartado relativo a los presupuestos objetivos de la responsabilidad del artículo 35 ter LMV, vemos como la presente regulación atribuye la difícil carga de la prueba al inversor. 13

14 Adicionalmente, también debe tenerse en cuenta que el mencionado artículo 22 de la Ley de Auditoría de Cuentas establece que la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por terceros, por lo que debería valorarse si la responsabilidad del emisor derivada del artículo 35 ter LMV podría excluir o aminorar la imputación de responsabilidad al auditor de cuentas. En conclusión, parece que, a pesar de la previsión expresa de la posible responsabilidad del auditor de cuentas, éste no responderá frente cualquier perjudicado que haya adoptado decisiones concretas de inversión basándose en la información financiera regulada y/o el informe/revisión emitido por el auditor de cuentas. Para que el régimen de la responsabilidad civil extracontractual se extienda al auditor de cuentas de la sociedad cotizada cuyas cuentas no muestran la imagen fiel de la misma, deberá probarse por el perjudicado que su decisión de inversión tuvo como elemento principal de juicio el informe de auditoría y que el auditor incumplió sus obligaciones 15 en la emisión del mismo. Adicionalmente, debería valorarse si la eventual responsabilidad del auditor excluiría (o concurriría con) la de otros sujetos implicados en la elaboración y difusión de la información financiera regulada. (iii) Comisión Nacional del Mercado de Valores El artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (la Ley 30/1992 ) establece que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Ello podría plantear la cuestión de si la CNMV, como ente de derecho público (artículo 14 LMV), podría ser responsable, en algún modo, ante un inversor por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de que la información financiera regulada de un emisor no proporciona su imagen fiel. 15 En especial debe atenderse, entre otras, a las obligaciones previstas en el Capítulo III de la Ley de Auditoría de Cuentas. 14

15 A pesar de que la CNMV tienen encomendada la misión de velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores (artículo 13 LMV), la CNMV no tiene la obligación de verificar la información contenida en la información financiera regulada de las sociedades cotizadas (a diferencia de los casos de publicación de folletos de admisión a negociación o de oferta pública de valores, en los que la CNMV tiene la obligación de verificar, aprobar y registrar un folleto informativo). En efecto, el apartado 4 del artículo 35 LMV únicamente establece la obligación de la CNMV de comprobar que la información periódica se ha elaborado de conformidad con la normativa aplicable, debiendo proceder en caso contrario a requerir su cumplimiento. Consecuentemente, parece difícil que la CNMV pueda llegar a responder de los daños y perjuicios ocasionados por la información financiera regulada. 2.2 Artículo 99.m) LMV Artículo 99. Infracciones muy graves Constituyen infracciones muy graves de las personas físicas y jurídicas a las que se refiere el artículo 95 de esta Ley los siguientes actos u omisiones: [ ] m) El incumplimiento por parte de las entidades a las que se refieren los artículos 35 y 86 de la Ley de la obligación de someter sus cuentas anuales e informes de gestión individuales y consolidados a la revisión definida en el artículo 35.1 por parte del auditor de cuentas; el incumplimiento de las obligaciones de remisión de la información regulada prevista en el artículo 35, cuando exista un interés de ocultación o negligencia grave atendiendo a la relevancia de la comunicación no realizada y a la demora en que se hubiese incurrido, así como el suministro a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omita aspectos o datos relevantes. (a) Presupuesto objetivo 15

16 Por lo que respecta al elemento objetivo del tipo infractor previsto en al artículo 99.m) LMV, esto es, el suministro a la CNMV de información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omita aspectos o datos relevantes, nos remitimos a los comentarios realizados en el apartado 2.1(a) anterior sobre el concepto de imagen fiel y su amplitud. (b) Presupuesto subjetivo El artículo 99.m) LMV podría llegar a interpretarse en el sentido que dicho precepto no incluye el ánimo doloso o culposo como presupuesto subjetivo para la realización del tipo sancionable regulado. Así, podría considerarse que el legislador cuando dentro del propio artículo 99.m) LMV ha querido incluir un elemento que subjetive el tipo sancionable, lo ha indicado expresamente (como ocurre con el incumplimiento de la obligación de remisión de la información regulada, donde se exige un interés de ocultación o negligencia grave ), lo que parece indicar que en el caso de suministro de información financiera regulada a la CNMV con datos inexactos, no veraces, engañosos o que omita aspectos o datos relevantes, el legislador no ha querido incorporar dicho elemento subjetivo. No obstante, como veremos, la conclusión debe ser distinta. También podría considerarse significativo el hecho que, mediante la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se haya modificado el artículo 99.m) LMV eliminándose únicamente de su redactado, como elemento para la realización del tipo, la calificación de que la información suministrada a la CNMV omita maliciosamente aspectos o datos relevantes, como se venía exigiendo desde la introducción, con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de la infracción relativa a la falta de remisión de información financiera o con datos inexactos. En efecto, el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, redactado por el Gobierno y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 9 de abril de 2010, ya incorporaba el redactado del artículo 99.m) LMV que finalmente fue aprobado por el Congreso de Diputados el 15 de febrero de 2011 (esto es, eliminándose el término intencionadamente ), aunque no se incluyó en la exposición de motivos mención alguna sobre las causas concretas 16

17 de la eliminación de dicho término. Asimismo, durante la tramitación del mencionado Proyecto de Ley no se presentó, ni en el Congreso ni en el Senado, ninguna enmienda a dicho apartado y tampoco fue objeto de debate en los respectivos Plenos, por lo que desconocemos los motivos concretos que llevaron a eliminar el mencionado adverbio que parecía subjetivar una parte del tipo infractor. Finalmente, otro factor que podría llevarnos a pensar en la posible objetividad de la responsabilidad administrativa derivada de la infracción analizada, es el hecho de que no exista una infracción calificada como grave para el supuesto de que se suministre información inexacta, no veraz o engañosa a la CNMV, cuando el hecho no sea de suficiente entidad como para constituir una infracción calificada como muy grave, mientras sí que existe una infracción calificada como grave para los casos en que se incumplen las obligaciones de remisión de la información financiera regulada y el hecho no constituye una infracción muy grave (artículo 100.j) LMV), en atención al interés de ocultación o negligencia grave atendiendo a la relevancia de la comunicación no realizada y a la demora en que se hubiere incurrido. Así, podríamos considerar que la razón por la que no existe un supuesto de infracción grave para el supuesto analizado radica en que éste no contiene un presupuesto subjetivo que pueda graduarse (como es el interés de ocultación o negligencia grave) y que permita ajustar la sanción. A pesar de todos los argumentos expuestos anteriormente, consideramos que la responsabilidad administrativa derivada del artículo 99.m) LMV debe contener un presupuesto subjetivo de imputación de la culpa. El artículo 130 de la Ley 30/1992 establece que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia. Con esta desafortunada redacción surge la duda de si dicha expresión se refiere a la culpa o, si por el contrario, introduce el título de imputación objetiva, adicionalmente a la imputación por dolo y culpa. La necesidad del principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador español es una cuestión que ha sido largamente debatida por la doctrina y la jurisprudencia. Tradicionalmente predominaba la consideración hegemónica de que la responsabilidad administrativa era de carácter objetivo, habilitándose a la autoridad pública para la imposición de sanciones 17

18 exclusivamente sobre la base de la acreditación de los hechos infractores y su imputación a una persona determinada, es decir con total y absoluta independencia de la índole de la participación del sujeto sancionado en los referidos hechos antijurídicos. 16 La doctrina clásica consideraba que la responsabilidad no debía fundamentarse en la culpabilidad personal (así, por ejemplo, Polaino Navarrete), resultando irrelevante la ausencia de intencionalidad o el error en la comisión del tipo, ya que era suficiente el incumplimiento de la norma para imputarse la responsabilidad (así por ejemplo, SSTS 28 y 30 de noviembre de enero de 1981, 21 de octubre de 1983, 30 de enero y 22 de abril de 1985 y 27 de abril de 1990) 17. Sin embargo, una nueva corriente doctrinal y jurisprudencial se inclinó por considerar el principio de culpabilidad imprescindible para la exigibilidad del ilícito administrativo, por cuanto la responsabilidad administrativa debe fundamentarse, como el Derecho Penal, en la imputación de actos dolosos o culposos (así por ejemplo, SSTS de 5 de octubre de 1982, 25 de enero de 1983, 5 de diciembre de 1987, 16 de marzo de 1988, 2 de julio de 1990, 18 de junio y 16 de octubre de 1991, 18 de marzo y 12 de mayo de 1992, STC 76/1990, de 26 de abril y STC 164/2005, de 20 de junio) 18. Asimismo, esta corriente 16 Garberí Llobregat, José y Buitrón Ramírez, Guadalupe: El proceso administrativo sancionador. Volumen I, quinta edición, Pág STS 30 de noviembre de 1981: en Derecho Administrativo Sancionador, a diferencia de lo que ocurre en los ámbitos civil y penal, basta con un hecho que sea objeto de sanción imputable a un titular, responsable ante la Administración, para presumir la culpabilidad, invirtiéndose la carga de la prueba, que habrá de realizar quien se presume que fue el causante del hecho. STC 76/1990, de 26 de abril: no existe un régimen de responsabilidad objetiva en materia de infracciones tributarias sigue rigiendo el principio de culpabilidad (por dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia), principio que excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta STS de 22 de febrero de 1992: en todo acto sancionador, se requiere, para ser conforme a Derecho, que en la conducta del sujeto pasivo se den los elementos esenciales para que sea sancionable, siendo uno de estos elementos, en aplicación de la teoría del delito, la culpabilidad dolosa o culposa desplegada por el sujeto que sea contraria a la norma y antijurídica, para efectuar correctamente el reproche administrativo. STS de 9 de julio de 1994: las directrices estructurales del ilícito administrativo tienden también, como en el ilícito penal, a conseguir la individualización de la responsabilidad, vedando cualquier intento de construir una responsabilidad objetiva o basada en la simple relación con una cosa; por consiguiente, en el ámbito de la responsabilidad administrativa no basta con que la conducta sea antijurídica y típica, 18

19 doctrinal 19 y jurisprudencial 20 indica que debe tenerse en cuenta a la hora de realizar el presente análisis que el principio de culpabilidad es un principio fundamental del Estado de Derecho plasmado en la Constitución española. No obstante, finalmente existe una tercera corriente que sustenta que, a pesar del carácter predominantemente objetivo del Derecho Administrativo Sancionador, el elemento subjetivo de la infracción no constituye un factor relevante en la determinación de la infracción, sino exclusivamente como sino que también es necesario que sea culpable, esto es, consecuencia de una acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable Nieto, Alejandro, en Derecho Administrativo sancionador, tercera edición, Tecnos, 2002: Hoy ya podemos estar seguros de que la exigencia, o no, de la culpabilidad no corresponde al legislador ordinario sino que es la Constitución (en la interpretación del Tribunal de este orden) quien lo ha declarado ya de una vez y para siempre. Con la consecuencia, por tanto, de que la ley que disponga lo contrario es inconstitucional. Pág STC 246/1991, de 19 de diciembre: debemos recordar ahora que si bien es cierto que este Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado STC 18/1987 por todas-, no lo es menos que también hemos aludido a la cautela con la que conviene operar cuando de trasladar garantías constitucionales extraídas del orden penal al derecho administrativo sancionador se trata. Esta operación no puede hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza STC 22/ En concreto, sobre la culpa, este Tribunal ha declarado que, en efecto, la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y ha añadido que, sin embargo, la consagración constitucional de este principio no implica en modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo de entenderlo STC 150/ Este principio de culpabilidad rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa STC 76/ STS de 12 de enero de 1996: una decidida línea jurisprudencial viene rechazando en el ámbito sancionador de la Administración la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, al señalar que, aún sin reconocimiento explícito en la [Constitución], el principio puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del exceso (art CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho; por tanto, en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa. 19

20 criterio de graduación o fijación de la sanción (así por ejemplo, SSTS 29 de diciembre de 1981, 21 de marzo de 1984, 30 de abril y 15 de julio de 1985). Así, una vez realizado este repaso de las distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el presupuesto subjetivo de la responsabilidad administrativa, debemos retomar el análisis al art. 130 de la Ley 30/1992. Entendemos, como gran parte de la doctrina (Garberí Llobregat y Buitrón Ramírez o Alejandro Nieto), en atención a los argumentos expuestos anteriormente, que el mencionado artículo ha plasmado el principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador. En este sentido, resulta relevante, entre otras, la STS de 12 de diciembre de 1995, según la cual: la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha establecido que la potestad sancionadora de la Administración, en tanto que manifestación del ius puniendi del Estado, se rige por los principios del Derecho Penal, siendo principio estructural básico el de culpabilidad, incompatible con un régimen de responsabilidad objetiva, sin culpa, encontrándose esta exigencia expresamente determinada en el art LRJPAC, al establecer que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia. Consecuentemente, una vez descartada completamente la orientación que se inclina por considerar que el Derecho Administrativo Sancionador debe fundamentarse en el principio de objetividad, nos queda por dilucidar cuál era la intención del legislador al introducir en el artículo 130 de la Ley 30/1992 los confusos términos de aún a título de simple inobservancia. Personalmente, consideramos, como parte de la doctrina (Garberí Llobregat, Buitrón Ramírez o Sánchez Morón 21 ), que dicha expresión debe hacer referencia, en el marco de 21 Sánchez Morón, Miguel en Derecho Administrativo (Parte General), sexta edición, Tecnos, 2010:...la exigencia de culpabilidad en el ilícito administrativo es más flexible que en el Derecho penal, ya que concurre por lo común en los sujetos que pueden ser objeto de sanción un deber de diligencia que les impide excusar su culpa por ignorancia de las leyes aplicables y de las obligaciones que les imponen. La inobservancia de ese deber de diligencia, que incluye la culpa in eligendo e in vigilando [ ] es suficiente para integrar el elemento subjetivo del ilícito. Y, ante un comportamiento claramente antijurídico no basta invocar la ausencia de culpa, sino que debe acreditarse que se ha empleado la diligencia exigible (SSTS de 23 de enero de 1998 y 9 de octubre de 2009) Pág

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