LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA LUZ ANDREA HERRERA MOLANO

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1 LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA LUZ ANDREA HERRERA MOLANO UNIVERSIDAD DE LA SABANA INSTITUTO DE POSTGRADOS ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD ÁREA DE DERECHO CHÍA 2009

2 LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA LUZ ANDREA HERRERA MOLANO Investigación Aplicada Asesor LUISA ALEXANDRA TORRES ACOSTA Magistrada Auxiliar Sección Tercera Consejo de Estado UNIVERSIDAD DE LA SABANA INSTITUTO DE POSTGRADOS ESPECIALIZACION EN DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD ÁREA DE DERECHO CHÍA 2009

3 CONTENIDO Pág INTRODUCCIÓN LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD (CHANCE) PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD Y RESPONSABILIDAD MÉDICA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD E INCERTIDUMBRE CAUSAL LA REPARABILIDAD DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA EN COLOMBIA ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA Y APLICACIÓN EN CASOS CONCRETOS CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA... 30

4 INTRODUCCIÓN Cuando la actividad en la prestación de los servicios de salud no es realizada conforme a las reglas de la lex artis, bien sea por la acción o la omisión culposa de los profesionales médicos, es posible que se causen daños a los pacientes, sin embargo, existen situaciones en las que no es posible establecer con claridad el nexo causal entre el daño que ha sufrido el paciente, ya sea una enfermedad permanente o la muerte, y la conducta culposa del médico. Ante un evento como el descrito, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han acudido a la aplicación de la denominada teoría de la pérdida de la oportunidad, que a pesar de no ser de aplicación exclusiva en materia médica, sí es muy útil en este campo de la responsabilidad; veremos como a nivel nacional se ha aceptado y aplicado ésta teoría cuando ha mediado la falla del servicio en la prestación de los servicios de salud por parte del Estado. 1

5 1. LA TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD (CHANCE) La Teoría de la pérdida de la oportunidad (perte d`une chance 1 ) encuentra su origen en el derecho francés y anglosajón; en Francia tiene sus primeras aplicaciones a finales del siglo XIX, la Corte de Casación adoptó la nueva teoría en un fallo del 26 de mayo de Trigo Represas se refiere a ella en los siguientes términos "la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades" 3 Ésta teoría se materializa cuando del actuar de un agente, se priva a la víctima de esa conducta de recibir un beneficio o de evitar un daño; es el caso por ejemplo, de un abogado que deja vencer los términos dentro de un proceso y como consecuencia de ello, su cliente pierde todas las posibilidades de ganarlo, o cuando un automovilista atropella a un atleta profesional incapacitándolo y éste 1 FRANCOIS, Chabas. Traducción de Fernando Moreno Quijano, La Pérdida de una Oportunidad (chance) en el Derecho Francés de la Responsabilidad Civil, en revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, No 8, marzo de La palabra Francesa chance no es admitida en el diccionario de la lengua española de la Real Academia. Por ello al traducirla hemos empleado la palabra oportunidad. 2 Corte de Casación Francesa. Fallo 26 de mayo 1932 (Culpa del Notario). 3 TRIGO REPRESAS. Félix Alberto. "Reparación de daños por mala praxis médica" Edit. Hammurabi. p

6 no puede participar en una carrera en la cual ya estaba inscrito y en la que esperaba recibir el premio del primer puesto. En los supuestos anteriores vemos como no es seguro que si el abogado no hubiese dejado vencer los términos, su cliente habría ganado el proceso, o si el automovilista no hubiese atropellado al atleta éste hubiera obtenido el primer lugar en la carrera y consecuentemente el premio, lo que si podemos afirmar es que tanto el cliente del abogado, así como el atleta, perdieron esas oportunidades de ganar el proceso y la carrera como consecuencia del actuar del abogado y del automovilista. Anteriormente se consideraba que no era posible indemnizar estas oportunidades que se perdían porque no era cierto el daño, es decir, no existía la certeza de que de no haber intervenido la conducta del agente, el perjudicado recibiera un beneficio o evitara un perjuicio, afortunadamente parte de la doctrina y la jurisprudencia internacional, han adoptado la teoría de la pérdida de la oportunidad, considerando la oportunidad perdida como un daño cierto 4 e indemnizable. El daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante. Es importante identificar con claridad cuál ha sido el verdadero perjuicio que ha ocasionado la conducta del agente. Si retomamos los ejemplos anteriormente enunciados, nos encontramos con que, si bien el cliente perdió el proceso porque su abogado dejó vencer los términos o el atleta no obtuvo el premio del primer puesto en la carrera, podríamos en un afán por atribuir responsabilidad del agente establecer que el perjuicio fue la pérdida del proceso o no haber recibido el premio del primer puesto en el caso del atleta; pero este análisis apresurado nos dirige hacia un verdadero inconveniente y es que si pretendemos cumplir con los 4 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad civil, T. II. p

7 requisitos para que exista responsabilidad, nos encontramos con que no es posible establecer el nexo causal entre la conducta del agente y el perjuicio final pues no hay certeza sobre si el agente hubiere obrado de manera diferente, los perjudicados hubiesen recibido el beneficio esperado o hubiesen evitado un perjuicio. Ahora bien, si aceptamos la pérdida de la oportunidad como un daño cierto, sería posible establecer que efectivamente fue la conducta del agente la que hizo perder las posibilidades de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, es establecer que el perjudicado antes de mediar la conducta del agente tenía posibilidades, en nuestros ejemplos, de ganar el proceso o de recibir el premio del primer puesto en la carrera. En Colombia aún no es claro el evento en el que ha de declararse la responsabilidad de un sujeto aplicando ésta teoría, sin embargo en reiteradas ocasiones se ha aplicado aunque no de forma uniforme como veremos más adelante. A partir de la adopción de la teoría de la pérdida de la oportunidad, se ha considerado que aquel que tenía posibilidades de recibir un beneficio o de evitar un perjuicio y que por una conducta de un agente estas oportunidades desaparecen, debe ser indemnizado por perjuicios que ello le hubiese podido ocasionar; la dificultad ahora es la de fijar la cuantía de esa indemnización pues como indicamos anteriormente solo se perdieron esas probabilidades ( de ganar el proceso, obtener el primer lugar en la carrera) y en este punto gran parte de la doctrina sostiene que solo se deben indemnizar un porcentaje que corresponda a las posibilidades que tenía la víctima de recibir un beneficio o de evitar un perjuicio. 5 5 Ibíd., p

8 En ese mismo sentido, Silvia Tanzi sostiene que, para establecer la indemnización de la oportunidad pérdida es necesario efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra, que tenía la víctima de recibir un beneficio o de evitar un perjuicio y del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. 6 El profesor y doctrinante Francois Chabas, ha identificado los rasgos comunes que caracterizan los casos en los que se presenta la pérdida de una oportunidad ( perte d une chance) 7 : 1. Culpa del agente que sería la acción generadora del perjuicio. 2. Pérdida de beneficio esperado o de evitar un perjuicio. ( enjeu ) 8 Francois Chabas define (enjeu) como la ventaja esperada Es siempre un evento benéfico, que consiste ya sea en adquirir un valor, ya sea en evitar un mal, pero un mal que sin la intervención del tercero ( que será el agente ) sería inevitable. He ahí porque incluso si la pérdida de una oportunidad es aquella de evitar un mal, el enjeu constituye un más porque, abandonado a sí mismo sin la intervención del hombre, el curso normal de las cosas habría conducido ineluctablemente a la pérdida. 3. Ausencia de prueba del nexo causal entre la pérdida de la ventaja esperada ( enjeu ) y la culpa del agente, no es posible acreditar que de no haber intervenido la conducta del agente la ventaja esperada efectivamente se hubiera recibido pues sin su intervención también es posible que la víctima no hubiese alcanzado esa ventaja ( no hubiese ganado el proceso, no ganar el primer lugar en la carrera). 4. Sin embargo, afirma Chabas, que : es posible no referir la duda al campo del vínculo causal y más bien, bajo la forma de áleas, insertarla, en 6 TANZI. Silvia. "La reparabilidad de la pérdida de la chance" en la obra colectiva "La Responsabilidad" libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Edit. Abeledo Perrot. p Francois. Op.cit. 8 Ibíd. 5

9 cierta forma, en la definición de perjuicio. De esa manera, el perjuicio no es la pérdida de la ventaja esperada ( del resultado esperado) sino la pérdida de la posibilidades ( de la oportunidad o chance ) que se tenían de lograr el resultado. 5. Una vez se logre establecer (nexo causal) que efectivamente la víctima tenía oportunidades de obtener un beneficio o de evitar una daño, oportunidades que se perdieron por la culpa del agente, éste último debe reparar ese perjuicio que se ha denominado la pérdida de la oportunidad Para Juan Carlos Henao 9, la pérdida de la oportunidad se presenta en aquellos eventos en los cuales el demandante afirma que por no haber tenido la posibilidad u oportunidad se le causó un perjuicio y que esa pérdida definitiva de la oportunidad es la causa del perjuicio. Considera que al indemnizar la oportunidad perdida se admite la presencia del desconocimiento respecto de si la víctima habría o no obtenido un beneficio o evitado un perjuicio, es de resaltar que la pérdida de esa ventaja esperada debe ser cierta, es decir, que la posibilidad de obtenerla desapareció definitivamente, pues de no ser así, el perjuicio no sería objeto de indemnización por considerarse eventual e hipotético. 9 HENAO, Juan Carlos. El Daño Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia

10 2. PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD Y RESPONSABILIDAD MÉDICA La responsabilidad por la prestación de los servicios de salud, proviene de la conducta culposa del médico, entendemos como culpa la definición dada por los hermanos Mazeaud Es un error de conducta tal que no hubiera sido cometido por una persona prudente colocada en las misma circunstancias externas que el autor del daño 10, error de conducta que en materia médica cuando el médico o la institución prestadora del servicio de salud adquiere gran relevancia entratándose de daños causados al paciente debido a intervenciones médicas, diagnósticos tardíos o errados y tratamientos inoportunos e inadecuados. Es sabido que, para que exista responsabilidad aún en la responsabilidad profesional, es necesario acreditar la presencia de tres elementos: el daño, la culpa y el nexo causal entre ellos; en materia médica hay ciertos casos en los cuales no es posible establecer con claridad ese nexo causal. Lorenzetti 11 lo explica de la siguiente forma: El análisis jurídico de una conducta se hace para imputarle consecuencias. Un problema de gran relevancia de la responsabilidad médica es imputar al médico las consecuencias de su obrar, separándola de las que produce la enfermedad, para lo cual se debe diferenciar previamente la acción de la enfermedad de la que produce la conducta del profesional, y a posteriori, la noción de acción de la causa La confusión en la responsabilidad médica, proviene del hecho de que el paciente está dañado por la enfermedad, antes de que el médico comience a tratarlo. En muchos fallos no se discrimina claramente éste diferente curso causal La enfermedad por si misma puede tener como consecuencia la muerte o una afectación en la salud, esto sumado a la conducta del galeno puede generar como 10 MAZEAUD, Henri et Mazeaud, LEÓN, Traité théorique et pratique de la responsabilité, T. I, Libarairie du Recueil Sirey, París, p LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni Editores, T.I p

11 lo afirma Lorenzetti 12, algo beneficioso, algo perjudicial o no tener ninguna influencia. En el caso que la acción sea beneficiosa, sostiene el autor, no hay responsabilidad del médico, en la acción perjudicial afirma que se atribuirá responsabilidad siempre y cuando se acrediten los demás elementos para su procedencia y finalmente en lo que él mismo ha denominado acción inocua donde la acción médica no produce ningún efecto sobre la enfermedad y en la omisión donde el médico no daña pero deja que la enfermedad perjudique al paciente, el médico responderá según el grado de probabilidad de curación que tenía el paciente antes de ser atendido por el médico. En ésta situación, donde es imposible establecer el nexo causal entre el daño sufrido por el paciente y la conducta del galeno, el tratadista Javier Tamayo Jaramillo ha considerado que existe incertidumbre causal, lo cual veremos más adelante. En cambio, nosotros consideramos que la situación descrita abre paso a lo que la doctrina ha denominado La teoría de la pérdida de la oportunidad pero aplicada en este caso en la responsabilidad médica. Hay pérdida de la oportunidad, en aquellos casos que debido al actuar culposo de un médico que da un diagnóstico errado o tardío o no aplica un tratamiento adecuado y oportuno, un paciente suyo pierde las posibilidades de sanar o sobrevivir que éste tenía antes de intervenir el concepto del médico. Chabas explica la teoría de la pérdida de la oportunidad a partir de un caso donde, una mujer que sufre hemorragia uterinas acude al médico, éste último no obstante los signos clínicos bastantes claros no diagnostica cáncer, posteriormente la 12 Ibíd., p

12 paciente consulta a un especialista pero éste se encuentra con que el útero a llegado a su último grado y finalmente la paciente muere. Si aplicamos los criterios anteriormente enunciados, nos encontramos que: a. Existe un actuar negligente del médico que consistió en no diagnosticar cáncer a la paciente. b. No obstante ser el cáncer una enfermedad grave, al faltar el diagnóstico correcto del médico, la paciente perdió las posibilidades que tenía de someterse a un tratamiento adecuado y así prolongar su vida o curarse. c. No es posible determinar que como consecuencia del actuar negligente del médico la paciente murió pues la paciente cuando fue atendida por el profesional ya se encontraba enferma y lo único que tenía era meras posibilidades de sobrevivir si se aplicaba el tratamiento adecuado y oportuno pero no es posible asegurar que si el médico hubiese diagnosticado el cáncer a tiempo la mujer se hubiese salvado, no sabemos si el tratamiento hubiera funcionado o no. d. El perjuicio que se presenta en este caso no es la muerte de la paciente, eso sería como afirmar que fue el médico quien puso el cáncer en la mujer, el perjuicio sería entonces la pérdida de las posibilidades que ella tenía de sobrevivir, posibilidades que se perdieron por la falta del diagnóstico. e. Como ya se determinó que si se le hubiere sometido a la paciente al tratamiento adecuado, ésta hubiese tenido oportunidad de sobrevivir, entonces debe condenarse al médico a reparar ese perjuicio la pérdida de la oportunidad. Consideramos entonces que en materia de responsabilidad médica, será posible aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad en aquellos casos donde los pacientes tienen simples posibilidades de sanar o de sobrevivir, es decir que su vida o salud al momento de ser atendidos por un médico ya están en riesgo, esto 9

13 para explicar que un paciente que no esta en riesgo y que por el actuar negligente de un médico éste se ve afectado en su salud o pierde la vida, el médico será condenado a reparar totalmente el perjuicio final causado. P. ej. Un joven deportista que sufre un impacto sobre su pierna juagando futbol, acude al médico para hacerse un chequeo y ver que todo anda bien, el médico sin exámenes adecuados previos decide someterlo a una cirugía porque cree que presenta complicaciones en su rodilla, una vez el joven se recupera de la cirugía se encuentra con que no puede mover su pierna. En este caso no hay pérdida de la oportunidad sino un daño causado por la culpa del médico. El joven no tenía comprometida su salud al momento de acudir al médico. Recientemente, en España, el Tribunal Superior de Galicia, en un reciente fallo consideró que el estado en que se encuentra el paciente al momento de ser examinado por el médico es importante a la hora de aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad pues si bien se presenta una conducta negligente de parte del profesional médico, que hace perder las posibilidades de sobrevida o cura que tenía un paciente al momento de ser tratado, es preciso valorar si una conducta médica diferente, es decir cuidadosa y diligente, no hubiera cambiado el resultado, entonces no sería posible condenar al médico. 13 Respecto a ésta postura del Tribunal, con la cual no estamos de acuerdo, consideramos que si bien es importante el estado de salud en el cual es atendido el paciente, que como lo dijimos anteriormente, ya sufre de complicaciones, no es correcto pensar que si un médico fue descuidado, por ejemplo a la hora de dar un diagnóstico que finalmente resulta siendo errado, por el cual al paciente no se le pudo realizar el tratamiento adecuado, deba absolverse por considerar que si el profesional hubiera actuado conforme a las reglas de la lex artis, de todas formas el paciente hubiere muerto o no se hubiere sanado dependiendo el caso. 13 Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 21 de Mayo de

14 Lo anterior, teniendo en cuenta que, es precisamente esa desaparición de posibilidades de someter al paciente a un tratamiento adecuado lo que se pretende resarcir con la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad, pues nunca se sabrá si ese tratamiento hubiese sido exitoso o no, es decir, no podemos devolvernos en el tiempo para someter al paciente a dicho tratamiento y así saber si funciona o no, en este sentido, así como resulta imposible determinar el éxito del tratamiento en el paciente, de haber sido aplicado, también es imposible afirmar que si el médico hubiere obrado de manera correcta igual y se habría producido el resultado final (muerte, enfermedad definitiva) pues como lo dijimos antes, son hechos pasados. Ni aún la ciencia médica podrá determinar si ese hecho hubiese sido diferente, ya no se realizó el tratamiento y ya no se va a realizar y ni siquiera aplicándolo en otra persona que presente las mismas condiciones del paciente perjudicado se sabrá el resultado, pues el cuerpo humano es único y el tratamiento que pudo no haber funcionado en éste último paciente, quizá habría funcionado en el paciente ya perjudicado, entonces, lo que se pretende condenar a resarcir al médico, es esa pérdida de oportunidad de someterse al tratamiento adecuado y oportuno para la patología que lo aqueja. En la doctrina, Silvia Tanzi afirma que En cuanto a responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esta naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente TANZI, Silvia. La reparabilidad de la pérdida de la chance, La responsabilidad (libro colectivo en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg), Edit. Abeledo Perrot, p

15 2.1 PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD E INCERTIDUMBRE CAUSAL El tratadista Javier Tamayo Jaramillo a pesar de reconocer la existencia de la teoría de la pérdida de la oportunidad, sostiene que en materia de responsabilidad médica no estamos en presencia de la pérdida de la oportunidad, sino de una incertidumbre causal. 15 Afirma que en la responsabilidad médica al igual que cualquier otro tipo de responsabilidad se requiere de la prueba del nexo causal entre la conducta de un agente y el daño causado a la víctima y que es el demandante a quien le corresponde probar éste nexo causal. Sin embargo, sostiene que existen situaciones en las cuales no es posible establecer la relación de causalidad entre el hecho del médico y el daño ocasionado al paciente, situación esta que genera incertidumbre causal entre el hecho y el daño, lo que conllevaría a la absolución total del médico dado que no se probó que su conducta haya sido la causa del daño. Nos ubica en un terreno donde existiendo una culpa probada del médico no es posible establecer que ese hecho del profesional haya sido la causa del perjuicio ( muerte, imposibilidad de cura) del paciente, en estos casos, considera que no es posible aplicar la teoría de la pérdida de la oportunidad pues de aplicarse se podría estar condenando al médico a resarcir perjuicios que a pesar de existir una conducta negligente de su parte pudo o no haberlos causado, criterio que lo expresa en los siguientes términos: En consecuencia, en aquellos casos en que no sea posible establecer la relación de causalidad entre la culpa del médico y el daño del paciente, el médico deberá ser absuelto, pues de lo contrario se estará incurriendo en una injusticia con el demandado, ya que éste se vería abocado a pagar una indemnización por un daño que, posiblemente, no causó TAMAYO., Op.cit. p TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad civil, T.I. p

16 A pesar de no estar de acuerdo con la aplicación de la teoría en materia de responsabilidad médica, sostiene que ella está presente en la jurisprudencia, que es lo que finalmente un juez o un abogado deben tener en cuenta en su actividad. Hace una crítica, con la cual estamos de acuerdo, a la posición adoptada por el Consejo de Estado Colombiano cuando se presenta una situación como la descrita anteriormente, pues en ocasiones aplica la teoría de la pérdida de la oportunidad y condena al médico a resarcir las probabilidades que el paciente tenía de sobrevivir o de sanar, en otras absuelve al médico por no estar probado el nexo causal y en otras simplemente lo condena a resarcir el ciento por ciento de los perjuicios dando por probado el nexo causal a partir de una culpa probada o presunta, es decir que el Consejo de Estado no ha desarrollado una verdadera línea jurisprudencial al respecto. 2.2 LA REPARABILIDAD DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD Si ubicamos la teoría de la pérdida de la oportunidad en sede de daño y no en sede de relación de causalidad, estamos afirmando que sería injusto dejar sin reparación el daño surgido de los eventos descritos anteriormente. El problema ahora es saber cómo podemos reparar esas oportunidades perdidas de curación o de sobrevida según sea el caso, en otras palabras cuánto vale la oportunidad perdida?. Gran parte de la doctrina, sostiene que, son solamente esas oportunidades las que se deben indemnizar, es decir, en la pérdida de la oportunidad la 13

17 indemnización será parcial, según el porcentaje de probabilidades de ganar que tenía el actor. 17 Francois Chabas profundiza un poco más en el tema, y sostiene que cuando el perjuicio es la pérdida de la oportunidad de sobrevivir, no es posible condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si hubiese sido el galeno quien hubiera matado al paciente. Para calcular el perjuicio, entendido éste como la pérdida de la oportunidad, se debe buscar primero cuánto vale la vida y después aplicar a ese monto el coeficiente de oportunidades; pero la búsqueda de éste coeficiente, cómo lo afirma, es una de las operaciones más complejas, ella supone que el experto determine cuántas posibilidades tenía el paciente de morir, si no hubiera mediado la conducta negligente del médico. La palabra Francesa chance no es admitida en el diccionario de la lengua española de la Real Academia. Por ello al traducirla hemos empleado la palabra oportunidad. 18 Nosotros consideramos que no es posible darle un valor a la vida como lo afirma Chabas, lo que debemos es calcular el valor de esas oportunidades perdidas por el paciente, sin embargo si podemos tomar como parámetro para éste calculo, la indemnización que hubiese procedido en caso de que se lograra establecer el nexo causal entre la conducta del médico y el perjuicio final del paciente ( muerte, afectación permanente en la salud). En materia médica, la doctrina y la jurisprudencia internacional han acudido a las estadísticas para cuantificar las probabilidades de curación o supervivencia, de esta forma se logrará que el responsable de una pérdida de oportunidad no sea 17 Ibíd., p FRANCOIS., Op.Cit. 14

18 condenada a resarcir los perjuicios sufridos por el paciente sino únicamente el valor sino únicamente las probabilidades de sobrevivir o de sanar. Así por ejemplo, el caso en que un médico no diagnostica cáncer a un paciente suyo, esto debido a la falta de realización de exámenes pertinentes para detectar la enfermedad, cuando se descubre el cáncer éste ya es terminal, pero aún si se hubiese detectado a tiempo el paciente solamente tenía el 40% de posibilidades de sanar o de sobrevivir, cómo el daño consiste en la pérdida de la oportunidad de aplicar un tratamiento adecuado que hubiese dado el 40% de probabilidades de sanar, es este 40% el que se debe indemnizar, el 40% de la indemnización que hubiera correspondido si hubiese sido posible imputar al médico la muerte del paciente. Aunque en ocasiones no sea exacto, en la medicina existen estudios que indican ese porcentaje de probabilidad de vida o de cura en las enfermedades, lo que en ocasiones facilita un poco la tarea del juez a la hora de tasar la indemnización de perjuicios ante una pérdida de oportunidad. En el cáncer de próstata: Las tasas de supervivencia indican que, en el mundo occidental, el 92% de los varones diagnosticados sobrevive al menos cinco años después de su diagnóstico; y el 67% supera los 10 años. El pronóstico de la enfermedad mejora cuando se detecta a tiempo, y se calcula que un 58% de los tumores se diagnostica en esta fase aún localizada. 19 Con todo lo expresado, podemos decir que el monto de la indemnización, cuando el daño ha sido la perdida de la oportunidad en un paciente, será de la consideración del juez, del ejercicio que en su sana crítica haga de las pruebas aportadas y con apoyo en los parámetros que aquí se han indicado. 19 Disponible en: Consultada Junio 10 de

19 3. LA PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA EN COLOMBIA En Colombia, ha establecido el Consejo de Estado, que para que sea posible atribuir responsabilidad a la administración por la prestación de servicio médico, es necesario que la víctima del daño pruebe: (i) el daño, (ii) la falla en el acto médico y (iii) el nexo causal. Sin embargo, con la adopción y aceptación de la teoría de la pérdida de la oportunidad por parte del Consejo de Estado, se ha condenado en reiteradas ocasiones a la administración a reparar el daño ocasionado al paciente por la deficiente y negligente prestación del servicio de salud, es decir, por existir falla en el servicio, por considerar que esa actividad ha hecho perder las posibilidades de sanar que tenía un paciente al momento de ser atendido por el médico. Debe advertirse, que, para que haya lugar a la reparación de que trata el párrafo precedente, no es necesario que la víctima acredite que con una adecuada prestación del servicio médico se hubiera impedido el daño, solo es necesario establecer que la falla del servicio le hizo perder al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. A continuación, analizaremos dos casos fallados por el Consejo de Estado, donde se ha aplicado la teoría de la pérdida de la oportunidad, veremos como en situaciones con condiciones similares se ha declarado la responsabilidad de la administración por la muerte o enfermedad permanente del paciente pero, en algunos casos se reduce el monto de la indemnización en razón de las probabilidades de sanar que tenía el paciente al momento de ser atendido por el médico y en otras ocasiones se condena a resarcir la totalidad de los perjuicios como si hubiese sido el médico el causante del daño final del paciente. 16

20 3.1. ACEPTACIÓN DE LA TEORÍA Y APLICACIÓN EN CASOS CONCRETOS. Con la exposición de los casos fallados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, queremos mostrar que se ha aceptado la aplicación de la teoría de la pérdida de la oportunidad pero que no ha sido clara su aplicación, menos aún a la hora de tasar los perjuicios que de ésta se pudieran derivar. Creemos que ésta diferencia en los fallos se debe a que aún no se ha reconocido la pérdida de la oportunidad cómo un daño autónomo, cierto e indemnizable, es decir que aún cuando se reconoce su existencia no se aplica en todo su rigor. A continuación haremos un breve recuento de los hechos de dos casos en los cuales se aplica ésta teoría para finalmente resaltar los elementos comunes entre ellos y las circunstancias que considera el Consejo de Estado deben presentarse para la aplicación de la teoría. Consejo de Estado, 26 de abril de Los hechos: - En el mes de septiembre de 1990, el señor Hernando Mogollón empezó a presentar comportamientos anormales y a sufrir de dolores de cabeza, por tal motivo su cónyuge lo hizo ver de un médico psiquiatra particular quién ordenó practicarle un encefalograma, el cual fue practicado el día siguiente por otro médico particular, neurólogo, quién detectó en el resultado algunas inflamaciones por lo que le recomendó realizarle al paciente una escanografía. - La cónyuge decidió utilizar los servicios del Instituto de Seguros Sociales (I.S.S), donde el señor Mogollón se encontraba afiliado. 20 Consejo de Estado. Abril 26 de Exp M.P. Ricardo Hoyos Duque 17