EL CONSTITUCIONALISMO DEL SIGLO XXI

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5 EL CONSTITUCIONALISMO DEL SIGLO XXI

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7 EL CONSTITUCIONALISMO DEL SIGLO XXI Constitución Inconstitucionalidad de los actos legislativos Democracia constitucional Estado Constitucional Gobierno Gobernabilidad-Gobernanza-Gobermedia Resistencia constitucional Pablo Leiza Zunino Prólogo de Augusto Durán Martínez LA LEY Uruguay

8 Pablo Leiza Zunino, 2016 De esta edición: La Ley Uruguay, 2016 Ituzaingó 1377, PB, CP 11000, Montevideo, Uruguay Tel.: (+598) Queda hecho el depósito que indica la ley. Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y del autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. ISBN Uruguay

9 La realización de esta obra no habría podido ser posible si no hubiere contado con el constante consejo y asesoramiento de la Profesora Dra. Graciela Ruocco que siempre estuvo dispuesta a colaborar y guiarme en este emprendimiento. A la Sra. Mónica Mañan que con su trabajo en silencio me permitió lograr una transcripción prolija del contenido de este libro. A mis compañeros del Banco de la República Oriental del Uruguay por su apoyo de todos los días. A todos ellos mi mayor reconocimiento. Dr. Pablo Leiza Zunino 9

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11 A los maestros que ya no están, que nos han legado sus enseñanzas contribuyendo a que el Derecho Constitucional y Administrativo sean ramas cada vez más autónomas del Derecho en nuestro país, obteniendo su merecido reconocimiento internacional; Justino Jiménez de Aréchaga, Luis Varela, Enrique Sayagués Laso, Alberto Ramón Real, Héctor Barbé Pérez, Héctor Frugone Schiavone, Héctor Gros Espiell, Horacio Cassinelli Muñoz, José Aníbal Cagnoni y en particular al Dr. Mariano Brito y Daniel Hugo Martins. A todos ellos un eterno agradecimiento. A todos los profesores que en la actualidad siguen investigando, actualizando y manteniendo la chispa prendida de estas disciplinas jurídicas tan importantes para la existencia de un verdadero Estado Constitucional de Derecho, especialmente a Augusto Durán Martínez, Carlos Delpiazzo, Juan Pablo Cajarville, Felipe Rotondo, Rubén Correa Freitas, Martín Risso Ferrand, Cristina Vázquez y Graciela Ruocco. A mi madre forjadora de lo que soy en la vida, a mis hermanos, partes de mi corazón, y a mis sobrinos: orgullo de todos los días.

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13 ÍNDICE Prólogo del Dr. Augusto DURAN MARTINEZ...21 CAPÍTULO I ESTADO 1. Nociones generales Origen y evolución histórica del Estado Los primeros Códigos de la humanidad El Código de Shulgi El Código de Lipit-Ishtar El Código de Eshnunna El Código de Hammurabi Sociedad política egipcia La ciudad griega Las instituciones políticas de Roma Caída del Imperio Romano. Comienzo de una nueva etapa en la historicidad de la humanidad: La Edad Media El camino hacia la organización estatal. La configuración del Estado-Nación Fin del régimen feudal y comienzo de la Edad Moderna Conceptualización de Estado Naturaleza jurídica del Estado Corrientes naturalistas Teoría de ARISTÓTELES Teoría de SANTO TOMÁS DE AQUINO Teoría de Francisco SUÁREZ Corrientes contractualistas Teoría de Thomas HOBBES ( ) Teoría de John LOCKE ( ) Teoría de Juan Jacobo ROUSSEAU ( ) Corrientes jurídicas Teoría de George JELLINEK ( ) Teoría de Hans KELSEN ( ) Doctrinas sociológicas

14 Pablo Leiza Zunino Teoría de León DUGUIT ( ) Doctrinas institucionalistas Teoría de Maurice HAURIOU ( ) Teoría de Santi ROMANO ( ) Teoría de Paolo BISCARETTI DE RUFFIA Teoría de Georges BURDEAU ( ) Teoría de Raymond CARRÉ DE MALBERG ( ) Teoría de Jacques MARITAIN ( ) Estado liberal burgués El desmoronamiento del Estado Absolutista. Surgimiento del Estado de Derecho Surgimiento del Estado Social de Derecho El Uruguay como Estado Social de Derecho Instrumentos para reformar el Estado CAPÍTULO II DEMOCRACIA 1. Origen Evolución histórica Período arcaico-siglo VIII-VI A.C El surgimiento de la polis. El caso de Esparta Las reformas democratizadoras del siglo VI en Atenas Las reformas de Solón (594 A.C.) Las reformas políticas de Efialtes y Pericles ( A.C.) Democracias contemporáneas Democracias liberales Principios esenciales de la democracia liberal Crítica de Tocqueville a la democracia liberal El humanismo cívico en Tocqueville Elementos o presupuestos esenciales de la democracia contemporánea Soberanía popular Control popular sobre la actuación de los órganos del Estado Legalidad y legitimidad División o separación de Poderes Concepción de la democracia en el Siglo XXI La democracia constitucional

15 índice 7.2. Principios de la democracia constitucional Formas de democracia Democracia directa Democracia indirecta o representativa Democracia semidirecta Formas de democracia semidirecta en Uruguay CAPÍTULO III CONSTITUCIÓN 1. Del Estado premoderno al Estado Constitucional de Derecho El Ordenamiento Jurídico El ordenamiento jurídico para Kelsen ( ) El ordenamiento jurídico para Hart ( ) El ordenamiento jurídico para Santi Romano ( ) El ordenamiento jurídico para Bobbio ( ) El ordenamiento jurídico para Dworkin ( ) El ordenamiento jurídico para Alexy (1945) La Constitución La Constitución desde el punto de vista normativo El Poder constituyente Poder constituyente originario, fundacional o revolucionario y el poder constituyente derivado, constituido o instituido Clasificación de las normas constitucionales Por su inmediata aplicabilidad Por su inmediato o próximo destino Por su disponibilidad Relación entre el Derecho y la Moral Del constitucionalismo clásico al neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo Etapa primera: El constitucionalismo individualista y liberal Etapa segunda: El constitucionalismo del Estado Social de Derecho Etapa tercera: El constitucionalismo del Estado Constitucional Democrático de Derecho. El neoconstitucionalismo

16 Pablo Leiza Zunino 8. El Estado Constitucional Democrático de Derecho y la constitucionalización del ordenamiento jurídico Existencia de una Constitución rígida La garantía jurisdiccional de la Constitución; La fuerza vinculante de la Constitución La aplicación directa de las normas constitucionales La sobreinterpretación de la Constitución La interpretación conforme de las leyes La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas Interpretación constitucional Sujetos de la interpretación constitucional Intérpretes de la Constitución uruguaya vigente La argumentación de la interpretación constitucional Teoría e ideología de la interpretación constitucional Teorías de la interpretación constitucional Técnicas de la interpretación constitucional La ponderación constitucional Las objeciones a la ponderación constitucional Criticas al neoconstitucionalismo Replanteamiento de las fuentes del Derecho, luego del neoconstitucionalismo La crisis del ideal codificador Reserva de la Constitución El artículo 72 de la Constitución uruguaya y su vinculación directa con la reserva constitucional Principios generales de Derecho como fuente formal del ordenamiento jurídico Análisis de la denominación Reconocimiento de los principios generales de derecho (PGD) El reconocimiento positivo de los principios generales de Derecho Aplicación de los principios generales de Derecho Situación del legislador frente a un principio general de Derecho de valor y fuerza constitucional Aplicación de los principios generales de Derecho por parte del administrador

17 índice Aplicación de los principios generales de Derecho por parte del juez Costumbre, prácticas y usos con relevancia normativa El principio de buena fe: el acto propio y la confianza legítima Análisis de la doctrina jurídica del acto propio: venire contra factum proprium non valet Análisis del principio de confianza legítima en el Derecho administrativo El fallo jurisdiccional es fuente de derecho CAPÍTULO IV CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1. Los orígenes históricos y filosóficos de la defensa de la Constitución Del poder moderador al poder de control jurisdiccional Origen del control de constitucionalidad Surgimiento del modelo kelseniano o europeo - continental La Judicial review. El caso norteamericano La Convención Constituyente de Filadelfia de Antecedentes históricos del caso Marbury vs. Madison Sistema difuso y sistema concentrado. Sus caracteres fundamentales El control difuso de la constitucionalidad de las leyes El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes Características del contralor concentrado de constitucionalidad de las leyes Justificación del contralor jurisdiccional de la constitucionalidad Argumentos positivos Argumentos negativos Propuestas para salvar la dificultad contramayoritaria Contralor de la constitucionalidad en el Siglo XXI Constitucionalismo popular Neoconstitucionalismo Contralor de la constitucionalidad de los actos jurídicos en Uruguay Evolución histórica del control de la constitucionalidad de los actos legislativos en Uruguay

18 Pablo Leiza Zunino 3. La declaración de inconstitucionalidad de las leyes en el sistema uruguayo Órgano competente para la declaración de inconstitucionalidad Normas jurídicas objeto de control Leyes Decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su jurisdicción Fundamentos de la solicitud de inconstitucionalidad Por razón de forma Por razón de contenido La aplicación de la Constitución frente a las leyes inconstitucionales Posiciones afirmativas en cuanto a la aplicabilidad de una ley inconstitucional antes de la sentencia declarativa de la Suprema Corte de Justicia Posiciones negativas en cuanto a la aplicabilidad de una ley inconstitucional antes de la sentencia declarativa de la Suprema Corte de Justicia Legitimación activa Derecho subjetivo Interés legítimo Alcance del interés legítimo personal y directo previsto en el artículo 258 de la Constitución uruguaya Legitimidad activa del Poder Ejecutivo Vías para la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos Vía de acción Vía de excepción Vía de oficio Solicitud en un procedimiento ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo Efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad Los efectos de la solicitud de declaración de inconstitucionalidad Efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad Efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad en el tiempo

19 índice Primer período: de (período crítico) Segundo período: de (período lógico-jurídico constitucional) Tercer período: de (período de incertidumbre) Cuarto período: (segundo período crítico) Aplicación del artículo 329 de la Constitución de la República CAPÍTULO V ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO, GOBIERNO, GOBERNABILIDAD, GOBERNANZA, GOBERMEDIA Y LA RESISTENCIA CONSTITUCIONAL 1. Estado Constitucional Democrático de Derecho Es Uruguay un Estado Constitucional Democrático de Derecho? Gobierno Conceptualización Tipos de gobiernos Parlamentarismo Evolución histórica del parlamentarismo Tipos de parlamentarismo Modelo de Westminster Modelo de parlamentarismo de asamblea Modelo de parlamentarismo controlado Presidencialismo Evolución histórica del presidencialismo Características más salientes de los sistemas de gobierno parlamentario, presidencial y convencional Sistema parlamentario Sistema presidencial Sistema convencional Subtipos de gobierno parlamentario Subtipos de gobiernos presidenciales Críticas al presidencialismo y al parlamentarismo Críticas al presidencialismo Criticas al parlamentarismo Críticas al parlamentarismo de asamblea: Críticas al modelo Westminster: Semipresidencialismo: forma intermedia entre el presidencialismo y el parlamentarismo

20 Pablo Leiza Zunino 9. Sistema de gobierno en Uruguay, su evolución constitucional Constitución de Constitución de Constitución de Constitución de Constitución de Constitución de Gobernabilidad, gobernanza y gobermedia Gobernabilidad Gobernanza Las características básicas del servicio universal son las siguientes: Justificaciones del servicio universal Gobermedia Resistencia constitucional Defenderse del Poder BIBLIOGRAFÍA GENERAL