6. Defensa de la propiedad industrial y comercio electrónico

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1 Lerdys Saray Heredia Sánchez 6. Defensa de la propiedad industrial y comercio electrónico Lerdys Saray Heredia Sánchez 6.1. Planteamiento El desarrollo de la Sociedad de la Información y la Comunicación ha impulsado, de forma espectacular, una serie de cambios económicos y sociales, que han reorientado el desarrollo del comercio a nuevas áreas, productos y servicios. Tal es el grado de desarrollo que ha experimentado el comercio electrónico a día de hoy, que la mayoría de los actores del mercado se han rendido a sus pies y lo han convertido en una herramienta fundamental para el desarrollo de las relaciones comerciales internacionales. Esta actividad comercial ha impuesto al sistema jurídico una serie de retos que le obligan a asegurar, por un lado, la explotación pacífica de los derechos exclusivos que ostentan los titulares de derechos industriales (marcas, nombres comerciales, denominaciones geográficas, patentes, diseños, etc.) y -por otro- a reprimir, mediante procedimientos jurídicos ágiles, 347

2 Manual práctico de comercio exterior a quienes lesionan los derechos de los titulares aprovechando las condiciones de anonimato que proporciona la red. El comercio electrónico ha suprimido el tiempo y el espacio que hasta hace unos años ponían distancia entre las partes de la contratación internacional. Los establecimientos virtuales están disponibles online de forma permanente y totalmente accesible para que la contratación de bienes y servicios pueda efectuarse en cualquier momento. El éxito del comercio electrónico y de la contratación realizada por esta vía- se asegura en función de dos aspectos básicos: su nivel global y los bajos costes que comporta 1. Dentro de la gran variedad de modalidades de la propiedad industrial, son los signos distintivos -frente al resto- los que han venido sufriendo sistemáticamente la mayor parte de los ataques que lesionan los derechos de sus titulares, debido a su uso continuo y masivo en la publicidad, marketing y presentación de ofertas comerciales que circulan por la red. Esta situación nos lleva a centrar el enfoque de este capítulo hacia los aspectos prácticos más importantes que tienen que ver con el uso y explotación de los signos comerciales, por parte de las empresas y empresarios que utilizan Internet como medio de actuación. Atendiendo a la importancia que reviste para la empresa la adecuada gestión y protección de su capital inmaterial, sobre todo cuando ésta se plantea desarrollar su actividad comercial a través de la red, vamos a dedicar el presente capítulo -en pri- 1. Sobre este tema, entre otros, vid Mateu de Ros, Rafael y Cendoya Méndez de Vigo, Juan Manuel, Derecho de Internet. Contratación electrónica y firma digital, Aranzadi, Navarra,

3 Lerdys Saray Heredia Sánchez mer lugar- a analizar las características generales del sistema de protección de los derechos sobre signos distintivos y su repercusión en el mercado electrónico que representa Internet, así como los diferentes tipos de normas que pueden aparecer vinculadas en torno al uso de un signo distintivo en la red. En segundo lugar -y tomando como referencia a las marcas-, dentro de los signos distintivos que circulan por la red, se analizarán los problemas prácticos que pueden derivarse de la explotación de los signos en Internet, así como y las estrategias de defensa que deben aplicar las empresas de cara a su correcta gestión y defensa. A continuación, en tercer lugar, se analizan algunos aspectos prácticos a tener en cuenta respecto a la utilización de la red como medio publicitario y, por último, se recogen una serie de consideraciones finales a modo de reflexión Comercio electrónico y contratación electrónica: bases para un nuevo tipo de comercio exterior Hablar de comercio electrónico, en definitiva, es hacer alusión al comercio que se desarrolla por medios electrónicos y al que se le aplican todas las normas reguladoras del comercio tradicional, además de aquellas elaboradas específicamente por el legislador para este medio 2. Varias razones se podrían apuntar para justificar el por qué de la multiplicación del comercio electrónico en nuestros 2. Para ampliar el estudio sobre los elementos característicos del comercio electrónico, a fin de no sobrepasar el objetivo del presente capítulo, se recomienda consultar Arias Pou, María, Manual Práctico de Comercio Electrónico, La Ley, Madrid,

4 Manual práctico de comercio exterior días. Reflexionar sobre algunas de sus ventajas afirma el papel que ha adquirido la contratación electrónica frente a la forma tradicional de contratar bienes y servicios: Ventajas del comercio electrónico para la empresa - El comercio electrónico ofrece una variedad abrumadora de productos y servicios para el mercado: los tradicionales y los nuevos productos digitales, susceptibles de ser servidos por vía electrónica (por ejemplo, los servicios informáticos que se prestan online); - Posibilidad de contar con información suficiente y rápida sobre el objeto del contrato, en tiempo real y con carácter permanente; - Carácter internacional per se de la oferta. En este sentido, es muy importante tener en cuenta que la accesibilidad a la información comercial que circula en la red se presume internacional desde el momento en que puede ser vista desde cualquier lugar del mundo con conexión al establecimiento virtual donde aparece. Es aquí donde la estrategia empresarial debe concretar el mercado de destino. - El ahorro de tiempo y costes de desplazamientos entre las partes y eliminación de la presentación de catálogos comerciales en mano abaratan los costes del comercio electrónico frente al comercio tradicional de una manera espectacular. 350

5 Lerdys Saray Heredia Sánchez En resumen, Internet es una herramienta excepcional para la empresa dedicada al comercio exterior: aporta información, promociona internacionalmente la Web corporativa y facilita la relación entre clientes. Pero, fundamentalmente, Internet es un nuevo canal de comunicación y venta, complementario a los tradicionales, donde la empresa muestra o solicita unos productos o servicios, desde un único punto hacia un mercado potencialmente global. Las bases para un nuevo tipo de comercio exterior ya están sentadas: la empresa con vocación internacional basa en Internet la obtención de información y la promoción de su Web corporativa. La empresa volcada en el comercio exterior recoge las oportunidades de negocio y encarga u obtiene informes comerciales, en España o en el extranjero, con el fin de cerrar sus contratos internacionales La contratación electrónica y la protección de los derechos de propiedad industrial Tal y como se ha apuntado, el desarrollo y multiplicación de la actividad comercial en Internet ha incidido especialmente en la explotación de los signos distintivos y, en particular, tres ámbitos de su explotación se han visto afectados: el primero, 3. Cualquier empresa -grande, pequeña o mediana- dedicada al comercio internacional (exportación, importación o a ambas actividades), o que desee iniciarse en esta actividad económica, hallará en Internet una herramienta muy valiosa, en especial, en la búsqueda de colaboradores y de información sobre nuevos mercados. La red proporciona también a la empresa internacional un medio idóneo para promocionar en todo el mundo una web corporativa bien estructurada, que aporte la información que el cliente necesita sin dejar de lado una clara vocación comercial. Muchas empresas del sector informático y las telecomunicaciones se dedican especialmente a la prestación de servicios online y su existencia está asociada únicamente a los contenidos que aparecen en sus páginas Web. P.ej. Google o Yahoo. 351

6 Manual práctico de comercio exterior para potenciar su valor; el segundo, para crear nuevos signos distintivos propios de la red; el tercero, para multiplicar los actos lesivos hacia los titulares, al proceder desde diferentes puntos geográficos en un tiempo más o menos simultáneo. Respecto al primero de los ámbitos señalados, el aumento del valor del signo, es cierto que Internet no ha hecho más que potenciar el valor de las marcas y demás signos distintivos para las empresas, así como del resto de los activos intangibles con los que cuentan los empresarios a fin de obtener, ampliar y conservar los espacios de mercado y la confianza de los consumidores. La consecuencia de esta primera cuestión radica en la transformación de la estructura habitual del marketing empresarial, que no sólo ha potenciado el valor de los signos distintivos tradicionales, sino que ha propiciado la aparición de signos distintivos virtuales -y con vida propia- para aquellas empresas cuya actividad económica se realiza solamente a través de red, las denominadas empresas virtuales, cuya actividad económica se encuentra vinculada únicamente a la imagen que de ellas se ofrece en sus páginas y portales de Internet. Sobre la segunda cuestión, la aparición de nuevos signos para la red, es necesario señalar que el desarrollo de los registros de nombres de dominio de primer nivel (tanto genéricos como geográficos) ha supuesto un replanteamiento del papel que juegan en el mercado virtual las denominaciones de las páginas Web, pues en la práctica identifican sitios a modo de establecimientos virtuales y pueden generar riesgos de confusión y/o asociación 352

7 Lerdys Saray Heredia Sánchez en cuanto al origen empresarial de los productos y servicios que amparan 4. Respecto al tercer ámbito, la multiplicación de actos y ataques a los derechos de los legítimos titulares de los signos distintivos, se debe en gran medida, al anonimato y la inmediatez que proporcionan la red de cara a articular estrategias desleales, que tienen como finalidad aprovechar la reputación de determinados signos distintivos, por parte de actores comerciales que con estas actuaciones, falsean el juego de la competencia con fines propios Problemática de la protección y explotación de los derechos de propiedad industrial en la red En la última década hemos visto cómo se ha venido multiplicando el volumen de litigios en torno a la utilización y explotación de las marcas en Internet. Generalmente estos conflictos han estado protagonizados entre titulares de registros de marcas y titulares de registro de nombres de dominio, debido al fenómeno del pirateo y la utilización fraudulenta de denominaciones de marcas, denominaciones geográficas, nombres de empresas, corporaciones e instituciones por personas o empresas que carecen de derechos o intereses legítimos sobre los mismos Heredia Sánchez, Lerdys, La protección de los signos distintivos en la sociedad de la información. Infracción de derecho de marcas, competencia desleal y publicidad ilícita en la red, disponible en 5. Estos conflictos se han venido solucionando, por un lado, con la aplicación de la Política Uniforme de Solución de Controversias implementada por la ICANN en 1998 y que aplica la OMPI a través de los Paneles de Solución de litigios en esta materia. Varios autores han abordado esta cuestión, incluyendo el estudio de jurisprudencia nacional, que, como vía complementaria a través del recurso a la competencia desleal, se utiliza para resolver estos asuntos. De otro lado, la actuación de los 353

8 Manual práctico de comercio exterior Del mismo modo, se han producido conflictos respecto a la utilización de los nombres y apellidos de las personas, los títulos de nobleza y las denominaciones institucionales, que han pasado a distinguir la procedencia de las ofertas que circulan por la red, y mediante su utilización -engañosa o no- se han dirigido a captar consumidores y usuarios llegando a funcionar como auténticos signos distintivos, al aparecer en las denominaciones con las que figuran registrados los nombres de dominio y establecimientos virtuales. En consecuencia, nos enfrentamos a una situación compleja, puesto que la problemática que se genera respecto a la explotación y protección de los signos en la red es de carácter global; guarda relación con varios ámbitos jurídicos y, por tanto, dificulta en la práctica la gestión de los derechos de propiedad industrial para la empresa, que ahora, además de vigilar la explotación comercial en el mercado tradicional, tiene que hacer frente a la gran cantidad de situaciones de conflicto (o de posibles conflictos) que se generan en la red. A continuación, para entender la forma en que se agrupan los signos distintivos que se utilizan en la red, podemos establecer una clasificación general entre los grupos de signos asociados a una empresa, desde el punto de vista de la afinidad que presentan con los tradicionales signos mercantiles utilizatribunales nacionales ha dado lugar a múltiples pronunciamientos judiciales. Téngase en cuenta que ambas vías, judicial y administrativa, se emplean por los afectados de forma complementaria para solucionar este tipo de litigios. Al respecto, véase Sanz de Acedo, E., Marcas renombradas y nombres de dominio en Internet: en torno a la ciberpiratería. Madrid, Civitas, 200, pp.14-65; Massaguer, J., Conflictos de marcas en Internet, RGD, núm.648, 1998, pp ; Agustinoy, A., Régimen jurídico de los nombres de dominio. Valencia, Tirant lo blanch,

9 Lerdys Saray Heredia Sánchez dos por el empresario. Así, mediante esta clasificación, se puede agrupar a los signos en dos clases: 1. afines a los derechos de propiedad industrial: las marcas y los nombres comerciales, rótulos de establecimientos, denominaciones de origen, marcas colectivas y de garantía, los nombres y apellidos de personas físicas, denominaciones de determinadas instituciones, los títulos nobiliarios y los nombres de dominio. 2. no afines: denominaciones sociales, nombres de corporaciones, denominaciones de cargos públicos o privados, determinadas creaciones protegidas por el Derecho de Propiedad Intelectual (especialmente títulos de obras y denominaciones de fantasía), apodos, etc. Cada uno de estos signos cuenta con su propia regulación, ya sea por el Derecho de marcas, el Derecho mercantil o el administrativo. No obstante, en la medida en que su utilización tenga una finalidad concurrencial de carácter mercantil, pueden dar lugar a conflictos por competencia desleal o publicidad ilícita de la misma naturaleza que los que se generan en torno a los signos distintivos tradicionales de la empresa y el empresario. 355

10 Manual práctico de comercio exterior Relación entre el uso de los signos distintivos y el comercio electrónico Por otra parte, respecto al uso que puede hacerse de una marca en Internet, es importante tener en cuenta que para considerar dicho uso como efectivo y relevante en Internet es necesario buscar situaciones en las cuales enmarcar el empleo de una marca para justificar el cumplimiento de este requisito. En este sentido, conviene plantearnos la siguiente pregunta: cuándo se entiende que una empresa usa su signo distintivo en Internet? Varios supuestos nos permiten abordar esta cuestión. Tenemos, en primer lugar, la utilización de una marca en la red para distinguir un producto o servicio que se puede contratar, pagar y servir a través de Internet, en un típico caso de comercio electrónico directo. Aquí es clara la asociación que se produce entre el signo y el producto o servicio que ampara y sirven como ejemplo los múltiples supuestos de compra, venta y arrendamiento de productos informáticos, programas de ordenador, música, imágenes, textos, etc., que se comercializan por la red 6. Otro caso que justifica, en segundo lugar, el uso de la marca en el tráfico económico es el comercio electrónico indirecto. Dado que la manifestación de voluntad se produce por medios electrónicos, y aunque el producto o servicio se entrega fuera 6. Una descripción interesante sobre estos supuestos se puede encontrar en García Vidal, Ángel, Derecho de Marcas e Internet, Valencia, Tirant lo blanch, 2002, pp

11 Lerdys Saray Heredia Sánchez de la red, es suficientemente justificado el uso cuando la marca aparece en la web para presentar la venta o la oferta, con independencia de que el signo vaya fijado o no sobre los productos que se reciben fuera de la red. Un tercer supuesto se refiere al caso en el que en Internet sólo se realiza publicidad de los productos y servicios amparados por la marca, pero sin que exista posibilidad de contratar. Esto es un uso publicitario y como tal ha de ser valorado, admitiéndose como relevante y válido para dar cumplimiento a la exigencia de uso. En resumen hablamos de tres casos: uso del signo en el comercio electrónico directo; uso del signo en el comercio electrónico indirecto, y uso del signo sólo a efectos de publicidad en la red. Ahora bien, cuando intentamos concretar este uso, vinculado a un mercado concreto, tendremos que plantearnos la siguiente pregunta: Qué tipo de actos justifican el uso de un signo por parte de una empresa que actúa en la red y que escoge a España como mercado de referencia? La respuesta a esta pregunta, en cuanto al uso en España, obliga a tener en cuenta que para poder asociar el uso de un signo a un territorio concreto frente al carácter global de la red, no es prudente entenderlo realizado por el sólo hecho de que las web que los contienen sean accesibles desde todos los países y territorios con conexión a Internet. Para concretarlo, se señalan a continuación, algunos de los factores a tener en cuenta para 357

12 Manual práctico de comercio exterior valorar si el uso de una marca en Internet tiene efectos comerciales en el territorio de un Estado pueden ser: 1. Las circunstancias que indiquen que el titular de la marca ha entablado relaciones comerciales en el territorio del Estado, bien porque haya contratado con clientes de esa zona, bien porque en la propia Web se hacen declaraciones sobre el territorio al cual van destinadas las ofertas comerciales; 2. El nivel y el carácter de la actividad comercial; 3. Las declaraciones recogidas en las páginas virtuales cuando se orienten las ofertas a mercados determinados 7 ; 4. Otros, de carácter práctico, se refieren a la indicación de los precios y tipos de monedas, así como a los datos de contacto cuando éstos se sitúan a través de una dirección, teléfonos, e incluso, registro de nombres de dominio de primer nivel geográfico que, en el caso de España, serían bajo el.es Un tercer interrogante que debemos plantearnos es el referido a la identificación de los ataques que pueden sufrir los titulares de los signos distintivos como resultado de su uso en la red. 7. Para organizar este tema, la Unión de París y la OMPI han adoptado una Recomendación Conjunta que orienta a los países miembros sobre cómo hacer frente a los principales problemas que genera Internet en torno al uso de las marcas. Vid. art.3 de la Recomendación Conjunta sobre la protección de las marcas y otros derechos de propiedad industrial sobre signos en Internet. (Adoptada por la AG de la Unión de París y la AG de la OMPI en la XXXVI serie de reuniones de las Asambleas de los Estados miembros de la OMPI, celebrada del 24 de septiembre al 3 de octubre de 2001) disponible en 358

13 Lerdys Saray Heredia Sánchez Al respecto, es necesario situar el origen de los distintos tipos de actos: - Los derivados de las acciones de competencia desleal; - Los relacionados con la actividad de publicidad; - Los que tienen que ver directamente con la utilización comercial, por parte de terceros no autorizados, de los signos registrados. A ello hay que añadir la particularidad que tiñe las lesiones de derechos en la red: la posibilidad de que se produzcan de forma simultánea, desde varios puntos geográficos distantes y por diferentes personas. Esto nos sitúa en una situación compleja, donde el afectado tiene que, primero, detectar las infracciones; luego, ubicar a los responsables, y después, seleccionar un Tribunal donde actuar contra los autores y operar con una ley que debe, en todo caso, favorecer sus intereses y reestablecer el normal disfrute pacífico de sus derechos. Atendiendo a estas dificultades, en el siguiente epígrafe se analizarán los aspectos prácticos a tener en cuenta para identificar las posibles infracciones que pueden producirse como resultado de la explotación electrónica de los signos y plantear las estrategias que permitan. Los actos a los que hacemos referencia pueden concretarse en los siguientes: hacer frente a las consecuencias negativas que pudieran derivarse de dicha utilización: conflictos entre marcas y nombres de dominio; conflictos derivados por actos 359

14 Manual práctico de comercio exterior de competencia desleal y algunos apuntes relacionados con las infracciones del Derecho de Marca. En las páginas siguientes vamos a analizar los aspectos prácticos de cada grupo de actos lesivos Localización, distinción e identificación de la empresa y del establecimiento virtual Hablar de localización de la empresa en la red o, más ampliamente, de establecimiento virtual, supone hacer referencia a los elementos utilizados por el empresario para darse a conocer en el mercado virtual, distinguir sus productos y servicios en la competencia y mantener un sitio web que ofrezca información actualizada de su actividad comercial. En este sentido, el papel del nombre de dominio es relevante a varios niveles: técnico, económico, jurídico y, por supuesto, mercantil dada la función identificadora, casi asimilable a la que ejercen las marcas, que cumplen estos nuevos signos de la red, respecto a las empresas que ofrecen sus productos y servicios en la red. Los nombres de dominio constituyen la puerta de acceso a la red y, en particular, al concreto espacio gestionado por la empresa. Varios datos apuntan la diversidad de problemas prácticos a los que debe atender la empresa al diseñar los elementos de identificación que va a utilizar en la red: a) selección adecuada del nombre de dominio; b) coincidencia de la denominación social y las marcas de las que es titular con la denominación del nombre 360

15 Lerdys Saray Heredia Sánchez de dominio; c) correcta protección de los elementos comerciales incluidos en la Web que opera como establecimiento virtual; etc. Todo ello es importante ya que el uso que se hace en la red de un signo distintivo constituye el punto más relevante para detectar los actos que lesionan los derechos de los legítimos titulares y, al mismo tiempo, sirve para justificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para otorgar protección exclusiva a favor de quienes ostentan un registro válido de dicho signo El nombre de dominio de internet Los nombres de dominio de Internet han pasado de ser un instrumento técnico para la localización y acceso a los sitios Web, para convertirse en indicadores comerciales que permiten al público localizar, identificar y distinguir en la red a empresarios, profesionales y prestaciones de todo tipo 8. En la práctica los usuarios de la red pueden localizar y acceder a una Web empresarial determinada sin utilizar programas buscadores, basta con utilizar el nombre de la empresa a buscar. De la gran capacidad identificadora de los nombres de dominio se desprende su gran valor estructural y funcional de cara al correcto funcionamiento del mercado electrónico Vid; por todos, Echebarría Saenz, Joseba (coord.), El comercio electrónico, Edisofer, Madrid, Los nombres de dominio de Internet se estructuran a partir de registros de primer nivel genéricos (por ejemplo,.com,.net,.info, etc.),; de primer nivel geográficos, correspondientes a la nomenclatura de cada país (.cu,.it,.es, etc.) y los de carácter geográfico/regional, que tienen en el.eu al dominio pionero en este grupo. Desde el punto de vista jerárquico, las denominaciones, frases, palabras, etc., que se incluyen dentro de éstos, como dominios de segundo nivel, son los que en la práctica interesan a las empresas ya que pueden incluir denominaciones de marca y, por tanto, generar conflictos entre los titulares de uno y otro signo. 361

16 Manual práctico de comercio exterior De ahí la importancia para el e-business de obtener un nombre de dominio sugerente y evocador de su actividad y prestaciones, o de registrar rápidamente como dominio el signo distintivo que mejor identifica a una empresa ya establecida en el mercado presencial. Y de ahí también la frecuente práctica reprobaba de registrar como dominios las denominaciones y marcas notoriamente conocidas para extorsionar a sus legítimos titulares, aprovechándose de las urgencias que éstos tienen por establecerse cuanto antes en el mercado virtual. Aunque en este sentido es importante señalar, como se verá en el siguiente epígrafe, que cada vez están más perfeccionados los sistemas de registros de nombres de dominio de Internet, a fin de evitar situaciones como éstas Problemas prácticos derivados de los conflictos entre los nombres de dominio y los signos distintivos de la empresa. Soluciones para el empresario Desde hace algún tiempo, la marca comercial frente al nombre de dominio de Internet ha generado múltiples situaciones de conflicto, las cuales se han venido solucionando tanto en vía judicial, o bien, a través del sistema de resolución de disputas implementado por la OMPI 10. Como antes se apuntaba, ésta ha sido la vía por la cual se han dado soluciones diversas como resultado de la aplicación de las normas de competencia desleal, publicidad o el derecho de marcas. El fenómeno inicial del registro de mala fe de signos distintivos incluidos en nombres de dominio de primer nivel genérico

17 Lerdys Saray Heredia Sánchez ha dado lugar a diferentes tipos de conflictos entre titulares de marcas y titulares de nombres de dominio; entre varios titulares legítimos de marcas para distintos territorios y titulares de nombres de dominio; y entre titulares de nombres de dominio 11. Cuando se producen estas situaciones, es muy importante que la empresa, titular de un registro de marca que explota a través de la red, tenga presente que cuando se produce un conflicto en el cual se enfrenta como titular de marca frente a un titular de nombre de dominio, es necesario demostrar el cumplimiento de tres requisitos básicos 12 para que ésta pueda obtener el nombre de dominio objeto del litigio: 1. Acreditar el carácter idéntico o confusamente similar del nombre de dominio respecto de las marcas en litigio; 2. Acreditar la ausencia de derechos o intereses legítimos por parte del titular del nombre de dominio; y 3. Acreditar que el demandado ha registrado y utiliza de mala fe el nombre de dominio. Sólo así podrá recuperar y/o mantener el nombre de dominio que le afecta en su imagen o estrategia empresarial. 11. Son muchas las referencias y estudios que podemos encontrar sobre estos temas, Vid por todos, Carbajo Gascón, F., Conflictos entre signos distintivos y nombres de dominio de Internet, Navarra, Aranzadi, 1999, pp y Sanz de Acedo, E., Marcas renombradas... op. cit., pp Estos requisitos se exigen en el artículo 4 a) del Reglamento de Ejecución de la Política Uniforme de la OMPI, respecto a este tipo de litigios, y en la práctica, sirven de base para solucionar los mismos conflictos en vía judicial, cuando se alegan infracciones de Derecho de Marca y actos de competencia desleal. (http://www.wipo.int/amc/es/domains/). 363

18 Manual práctico de comercio exterior El caso de la marca notoria en la red Otro aspecto a destacar -respecto a la utilización de una marca en Internet- es el relacionado con la protección de la marca notoria, pensada en términos de uso de un signo distintivo con un alcance extraordinario y un reconocimiento en el mercado, tan importante, que le permite a la empresa situarse en ese status 13. Pues si con dicho uso el tráfico económico juega un rol determinante para que, incluso la notoriedad de la marca pueda ser alcanzada a través de su uso en Internet, entonces los mecanismos de control y vigilancia de la empresa, en cuanto a sus activos intangibles, tendrán que ser afinados a tono con las características del nuevo entorno. Dado que la notoriedad de una marca alcanzada en el mercado tradicional es un tema bastante debatido, en este apartado sólo se hará referencia a los mecanismos que conectan la notoriedad alcanzada por el uso y explotación de signo a través de la red, En este sentido, es importante que la notoriedad de la marca sea efectiva, dado que el sólo hecho de la potencial difusión global que representa su aparición en una web no justifica la notoriedad que se le pueda atribuir, ante lo que cabe preguntarse: qué público es el relevante en Internet para determinar ese grado de conocimiento? 13. El sistema de normas jurídicas que protegen a los titulares de marcas notorias tiene su origen en el trato mínimo unionista del artículo 6 bis del Convenio de París de 1883, que protege en España a los titulares de marcas no registradas, y ofrece el respaldo legal necesario siempre que puedan acreditar el carácter notoriamente conocido de la marca en el país donde se solicita la protección

19 Lerdys Saray Heredia Sánchez Para determinar de una forma objetiva la notoriedad del signo que ha de ser defendida, son varios los criterios 14 que pueden tenerse en cuenta. Éstos son: 1. el grado de conocimiento de la marca en el sector pertinente del público; 2. el alcance geográfico de la utilización del signo así como de la publicidad que se desarrolla en torno a éste; 3. el alcance geográfico de los registros que puedan existir sobre la marca; 4. y también el valor asociado a la marca como bien intangible que integra el patrimonio empresarial de su titular y a lo anterior se pueden agregar criterios propios, derivados del funcionamiento de la red, que se han de tener en cuenta como factores tecnológicos de control, tales como: el control de accesos a las páginas, contadores de visitas, solicitud de catálogos electrónicos y el control de las descargas de contenidos. 14. Recomendación conjunta de la Asamblea de la Unión de París y la OMPI sobre protección de marcas notoriamente conocidas, adoptada en la XXXIV serie se Sesiones, celebradas del 20 al 29 de septiembre de 1999, disponible en 15. Las normas españolas han extendido esta protección a los supuestos de aprovechamiento indebido o menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o el renombre, a través del artículo34.2 c) de la Ley de Marcas 17/

20 Manual práctico de comercio exterior Infracciones de marcas en la red por actos de competencia desleal e infracción del derecho de marcas La consolidación de Internet como nuevo escenario para el desarrollo de la publicidad, a fin de contratar bienes y servicios dentro o fuera de red, aporta nuevos formatos de interactividad, inmediatez y personalización de los mensajes publicitarios de los cuales se aprovechan ampliamente los empresarios, anunciantes y todo aquel interesado en la actividad publicitaria realizada por medios electrónicos con la finalidad de promover su actividad económica y comercial. Al mismo tiempo, y desde una perspectiva negativa, el desarrollo de este medio ha traído las viejas prácticas de engaño a la red, al tiempo que ha generado nuevos y variados problemas para las empresas, derivados del uso ilícito y abusivo que se hace de la publicidad en la red, como por ejemplo: el envío de mensajes publicitarios no deseados (a través de s), la inclusión de mensajes lesivos en los banners y comunicaciones comerciales que figuran en las Webs. En este contexto, resultan de aplicación las normas que reprimen a los autores de prácticas contrarias a los usos honestos de carácter mercantil, las cuales se dirigen en dos sentidos y de forma complementaria. El primero de ellos es el que se establece a partir de la aplicación de los procedimientos previstos por las normas de competencia desleal, y, el segundo, por la aplicación de la normativa sobre publicidad. 366

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