INFORME CASO MOP-DIEGO DE HOLGUÍN TRAMO II

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1 SECRETARÍA PARA ASUNTOS ESTRATÉGICOS PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA GOBIERNO DE EL SALVADOR INFORME CASO MOP-DIEGO DE HOLGUÍN TRAMO II NOMBRE DEL CASO: SITUACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA APERTURA BOULEVARD DIEGO DE HOLGUÍN SANTA TECLA (TRAMO II), BAJO LA LICITACIÓN 03/2005 ADJUDICADA AL ASOCIO COPRECA, S.A. - LINARES, S.A. DE C.V. Lic. Marcos Enrique Rodríguez Sub-secretario de Transparencia y Anticorrupción mayo de

2 ÍNDICE. I.- Resumen ejecutivo II.- Objetivo de la revisión y alcance de la revisión A.- Objetivo B.- Información revisada C.- Responsabilidad de la Administración del MOP D.- Alcance y limitaciones... 7 III.- Fuente de fondos... 8 IV.- Hallazgos A.- Incorporación de un diseño conceptual diferente al aprobado en estudio de diseño del proyecto B.- Negligencia de la Constructora y de la Supervisora al no advertir e incumplir disposiciones legales C.- Modificación de anticipo a favor de la Sociedad D.- Deficiencias en uso del anticipo y limitación a la auditoría Interna del Ministerio y limitación al alcance E.- Evasión fiscal avalada por el Ministerio de Obras Públicas F.- Inconsistencia entre el personal reportado por la Supervisión y el reportado al Instituto del Seguro Social G.- Debilidades en el Seguimiento e imposición de multas H.- Modificaciones al Contrato que afectan los intereses del Estado Modificación de cláusula de arbitraje Modificación de la forma de pago I.- Estimación de monto a pagar en el arbitraje J.- Indicios de debilidad en el proceso de Arbitraje K.- Estimación del monto a pagar según el peritaje L.- No aplicación de Caducidad oportuna del contrato a pesar de haberse solicitado por el Administrador M.- Deficiencias en la empresa Supervisora Contratada N.- Adjudicación irregular de Asocio Copreca-Linares Evaluación financiera Ofertas que sobrepasan límite presupuestario O.- Irregularidades en la situación económica - financiera o desvío de fondos del Asocio hacia terceros V.- Análisis legal A.- Aspectos generales B.- Del Contrato VI.- Calificación Judicial de observaciones Primer hecho constitutivo de delito Segundo hecho constitutivo de delito Tercer hecho constitutivo de delito Cuarto hecho constitutivo de delito Quinto hecho constitutivo de delito VII.- Recomendaciones VIII.- Anexos A.- Anexo 1: Comparación de avance de obra B.- Anexo 2: Resumen de atrasos en obras C.- Anexo 3: Análisis legal D.- Anexo 4: Obras cuyo monto se reclama en laudo arbitral E.- Anexo 5: Evaluación técnica y financiera Evaluación financiera a.- Informe de revisión de evaluación financiera b.- Conclusión Evaluación técnica Administrativa Evaluación técnica IX.- Situaciones generales encontradas en el CNR de la Sociedad Linares S.A. de C.V A.- Análisis financiero Diego de Holguín Copreca, s.a.- Pinearq.s-l, Hospital Santa Gertrudis

3 B.- Anexo 6: Aplicación de Préstamo BCIE X.- Anexo de revisión técnica XI.- Anexos de revisión técnica-financiera XII.- Anexos fotográficos XIII.- Anexos documentales

4 I.- Resumen ejecutivo. En mayo del 2001, se presenta el Estudio de Factibilidad Técnica Económica y Diseño Geométrico Final del Anillo Periférico del Área Metropolitana de San Salvador: Informe de Presentación de Factibilidad Técnica Económica Financiera, por parte de Delcan, Roberto Salazar y Asociados Ingeniero Consultores S.A. de C.V., financiado, por el Fondo Salvadoreño de Estudios de Pre inversión y el Banco Interamericano de Desarrollo (FOSEP-BID). El diseño incorporado a las bases de licitación de la Diego de Holguín II, fue diferente al autorizado originalmente y entregado por Delcan-Roberto Salazar y Asociados Ingenieros y Consultores S.A., el cambio es acerca de un derivador sobre la avenida Jerusalén con dos orejas, una en cada extremo, que serviría para incorporarse desde el Boulevard Diego de Holguín a la Avenida Jerusalén. En el diseño conceptual licitado se agregan dos orejas más; una de las cuales invade los terrenos de las alcaldías de San Salvador y de Antiguo Cuscatlán en el Parque de Los Pericos. Esta modificación daría lugar al atraso y a alegar fuerza mayor en el desarrollo del proyecto. Al revisar documentación(anexo 1,documental) se determina que el día 31 de enero del año 2005 la empresa decide la constitución de una sucursal en la República de El Salvador, el mes de febrero del mismo año proceden a certificar firma en el consulado General de El Salvador en Guatemala, en febrero de 2005 de procede ante el ministerio de economía para el registro de capital extranjero por un monto de US$ 11,800.00, por lo que se presume que esta empresa ya tenía conocimiento del proceso que se llevaría en El Salvador. En julio del 2005, inicia proceso de licitación (Anexo 2, documental) para la carretera del Diego de Holguín tramo II, con un diseño conceptual diferente al entregado por la empresa Delcan- Roberto Salazar (Anexo 3, documental), el proceso es bajo el esquema llave en mano que incluye el diseño final, la construcción y el proceso de gestión de los derechos de vía; la licitación se adjudica al asocio formado por Concreto Preesforzado, de Centro América S.A. y Linares, S.A. de C.V., por $25,652,957.16; desde el inicio la obra presentó atrasos respecto a lo ofertado, al final del plazo original, de acuerdo a las Resoluciones Modificativas Nº 003/2007 de fecha diez de febrero de dos mil siete(anexo 4,documental), se modificó el plazo contractual, en el sentido de ampliar doscientos cuarenta días calendario el plazo de ejecución del mencionado contrato, quedando el nuevo plazo en seiscientos sesenta días, el cual finalizaría el nueve de octubre de dos mil siete; mediante resolución Nº 006/2007 de fecha quince de febrero de dos mil siete (Anexo 5,documental), se confirmó la modificación del plazo contractual contenida en la resolución 003/2007; mediante resolución No. 001/2007 del veintiocho de septiembre de dos mil siete (Anexo 6, documental), se ordenó suspender la obra temporalmente por el período comprendido entre el veintiocho de septiembre de dos mil siete al treinta y uno de enero de dos mil ocho sin responsabilidad y costo para el MOPTVDU; mediante resolución número 001/2008 de fecha treinta de enero de dos mil ocho (Anexo 7, documental), se resolvió ampliar el plazo 4

5 de suspensión temporal de la obra, por el período comprendido del uno de febrero hasta el quince de marzo, ambas fechas de dos mil ocho, aunque en el contrato se renuncia al arbitraje, en enero del 2008, se procede a modificar el contrato (Anexo 8,documental) para dar lugar al arbitraje y se realiza de en febrero de 2008 con una sentencia el 13/03/2008 a favor del asocio condenando al Estado a pagar US$7,046,349.93, por el desbalance en la ecuación económica financiera (Anexo 9,documental) 1, de los cuales US$5 millones corresponden a costos aún no incurridos, pero el laudo además resuelve darle al Asocio un plazo de 10 meses para finalizar la obra y le concesiona la no construcción de algunas obras inicialmente ofertadas. Para el 20 de noviembre del 2008, el MOP ha pagado por el laudo el valor de US$5,047,059.00; la obra no estaba completada, si no que se dejó en abandono. El MOP caduca el contrato el 6 de marzo de 2009 (Anexo 10, documental). Es importante mencionar que al inicio se le entregó al asocio un anticipo de US$7,695,887.15, a la fecha de la caducidad del contrato adeuda el valor de $3,130,673.51, el reclamo se hizo a la fiscalía el 26 de mayo de 2009 y no ha prosperado (Anexo 14, documental), el Asocio ha presentado demanda a la sala de contencioso administrativo de la Corte Suprema de Justicia (Anexo 11,documental). Se establecen como irregularidades en el proceso: 1.- La modificación del diseño conceptual, sin realizar las acciones preventivas a los problemas que esto generaría. (Tramitación de permisos y permisos de vía con la Alcaldía de San Salvador.) 2.- El aval de la oferta del Asocio Copreca S.A. Linares S.A. de C.V, sin llenar los requisitos exigidos en las bases de licitación. 3.- El incremento del anticipo del 20 al 30% sin justificación 4- La no supervisión oportuna del uso de los fondos del anticipo, a pesar de ser requerido en las bases de licitación. 5.- La invasión intencional y el corte de arboles en los terrenos de la Alcaldía de San Salvador, sin tramitar los permisos correspondientes, lo que daría lugar al atraso de la obra. 6.- La negativa del MOP a todos los tratos directos con el Asocio. 1 La ecuación económica financiera es: "El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivalentes: de ahí el nombre de "ecuación" (equivalencia-igualdad); esta última no puede ser alterada" (Marienhoff, ", Tratado de Derecho Administrativo", T. III-A, pág. 470, ed. 1978). 5

6 7.- La modificación de la cláusula de arbitraje en el contrato a fin de dar lugar a este tipo de arreglos, aún cuando había antecedentes de pérdidas ocasionados al Estado en diferentes arbitrajes. 8.- El pago del arbitraje por obras que como el mismo asocio indicó no se habían construido aun. 9.- El ajuste en el costo del arbitraje transgrediendo el artículo 109 de la LACAP, que establece: Cualquier modificación en exceso del veinte por ciento del monto del contrato ya sea de una sola vez o por la suma de varias modificaciones, se considerará como nueva contratación, por lo que deberá someterse a licitación, siguiendo todo el procedimiento establecido en esta Ley, so pena de nulidad de la orden de cambio correspondiente., que en este caso corresponde a US$5,130,591.43, siendo que el Tribunal Arbitral determino un monto de US$6,235, más, IVA La naturaleza de los argumentos del MOP en el arbitraje Las cifras que reflejan los estados financieros de las empresas miembros del asocio Por medio de notas de fechas 31 de marzo y 17 de abril de 2008, recibida en el Despacho Ministerial el día 04 de abril de 2008, la sociedad CONSULTA, S.A. DE C.V. promovió ante el Ministerio que las discrepancias surgidas durante la ejecución del contrato se dirimieran en un proceso arbitral. Por medio de Nota Ref. DMOP-GL , de fecha 21 de abril de 2008, el Ministerio comunicó a CONSULTA, S.A. de C.V. su anuencia a dirimir las discrepancias mediante la vía arbitral. El árbitro único nombrado fue el Licenciado Ricardo Antonio Mena Guerra. CONSULTA, S.A. de C.V. inició el proceso arbitral mediante la interposición de su demanda el día 26 de mayo de 2008, ante el Tribunal Arbitral. La representación fiscal conformada por los fiscales especiales Licenciados Juana Jeanneth Corvera Rivas, Katya María Morales Romero, Yuri Fabrizio Soriano Renderos y Patricio Rodrigo Nolasco Cuevas, contestó la demanda mediante escrito de fecha 06 de junio de 2008, controvirtiendo los reclamos y alegando oscuridad de la demanda. La representación fiscal presentó escrito para sustentar su defensa con fecha 30 de junio de Con fecha 24 de julio de 2008 el Árbitro dictó el laudo y condenó al Estado de El Salvador a pagar la cantidad de $369,

7 II.- Objetivo de la revisión y alcance de la revisión. A.- Objetivo. Una auditoría sobre la información del proyecto, implica la revisión y aplicación de pruebas al conjunto de elementos que forman el expediente del proyecto Diego de Holguín II, así como la revisión documental de la contabilidad del Asocio contratado originalmente para la ejecución del proyecto, esto rebasa el trabajo realizado. El objetivo de la revisión realizada fue el determinar indicios de posibles actos contra la ley cometidos en el proyecto Diego de Holguín II, basada en la revisión documental y la aplicación de pruebas sobre el proceso ejecutado. B.- Información revisada. La revisión de la información realizada consistió: 1. Revisión de procesos administrativos sancionatorios aplicados por el MOP al Asocio. 2. Revisión del proceso de arbitraje y su documentación anexa. 3. Lectura de actas del administrador del Proyecto. 4. Lectura de informes disponibles de la Corte de Cuentas. 5. Replicación de evaluación financiera en adjudicación de licitación 6. Revisión del cumplimiento de evaluación técnica 7. Verificación de la información entregada por los ofertantes en la Licitación 8. Entrevistas con funcionarios y empleados relacionados con el caso. C.- Responsabilidad de la Administración del MOP. La Administración Superior del MOP, es la responsable de la resguarda, disponibilidad de la información relacionada con el Proyecto, así como de la autenticidad de los mismos. La responsabilidad de los revisores, corresponde únicamente a la revisión de la información proporcionada. D.- Alcance y limitaciones Se solicitó toda la información relacionada al proyecto Diego de Holguín II, sin embargo se tuvieron limitaciones entre ellas: 1. El informe pericial no estaba en el expediente del Laudo Arbitral, proporcionado por la Gerencia Legal (Licda. Ile de Carpio), después de múltiples solicitudes, se informó que estaba en poder de la Fiscalía y se proporcionó una copia, que no contenía los anexos del informe. 7

8 2. La Unidad de Planificación Vial (no proporcionó el documento denominado: Estudio de Factibilidad Técnica Económica y Diseño Geométrico Final del Anillo Periférico del Área Metropolitana de San Salvador: Informe de Presentación de Factibilidad Técnica Económica Financiera, por parte de Delcan, Roberto Salazar y Asociados Ingeniero Consultores S.A. de C.V. Mayo, De igual manera no proporcionó los documentos que evidencien el diseño conceptual aprobado para las bases de licitación, diseño aprobado al Asocio, modificación al diseño producto de la imposibilidad de construir en finca el Espino, ni diseño conceptual incorporado en las bases de la licitación actual. 3. El conjunto de documentos de arbitraje realizado por Consulta S. A de C.V., fue proporcionado hasta el Una revisión completa y plena de los documentos implica un mínimo de 3 meses de revisión, lo presentado en este informe, únicamente son indicios de anomalías determinadas en la revisión III.- Fuente de fondos El gobierno de El Salvador suscribió el 20 de noviembre de 2001 un contrato de préstamo con el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) por un monto de US$62,700, con una tasa del 7.6% anual revisada cada trimestre, el cual fue ratificado por la Asamblea Legislativa el 19 de diciembre del año 2001 mediante Decreto 685. Dicho préstamo tenía una vigencia de 12 años a partir del 20/12/2001, el objetivo del crédito era la de financiar parcialmente la ejecución del proyecto denominado Primera Etapa del anillo Periférico de San Salvador los cuales serían ejecutados por el Vice ministerio de Obras Publicas. Mediante nota GES-0668/2009 de fecha 8 de diciembre de 2009 el banco ha programado para realizar el último desembolso el día 20 de diciembre del año Bajo este préstamo, estaba incluida la realización del proyecto de construcción de la Carretera de la Diego de Holguín, que tiene sus orígenes en las recomendaciones hechas en el Plan Maestro del Transporte del Área Metropolitana de San Salvador (PLAMATRANS). La distribución y ejecución del préstamo, al 13 de mayo de 2010, se presenta en el anexo final de este informe. 8

9 IV.- Hallazgos. Las observaciones relevantes, resultado de la revisión se presentan en orden cronológico para efectos de su comprensión. A.- Incorporación de un diseño conceptual diferente al aprobado en estudio de diseño del proyecto. Comparación de diseño y construcción Diseño aprobado a Delcan-Romero Fuente: Diseño Delcan-Romero, Intercambiados C-17 Plano ejecutado Fuente: Dirección de Planificación Vial Previo al proceso de licitación de la construcción de la Boulevard Diego de Holguín, con fondos del FOSEP (Fondo de Estudios de Pre inversión), se contrata a Delcan, Roberto Salazar y Asociados Ingeniero Consultores S.A. de C.V. (Asocio salvadoreño-canadiense), para realizar el Diseño Geométrico, que serviría de base para iniciar el proceso de licitación. No obstante, el diseño geométrico en el tramo de la avenida Jerusalén se presentaba un trébol con 2 orejas (Diseño presentado por Delcan-Roberto Salazar), por no afectar a la Finca El Espino y la Escuela Militar pero hubo en el diseño conceptual incorporado a las bases de licitación se cambió por uno de 4 hojas. (Página CT-6 párrafo segundo, que literalmente dice:.en este sector el proyecto intercepta con la Avenida Jerusalén, a la cual se conecta con un intercambiado tipo Trébol de cuatro orejas ) y el desplazamiento del eje, para no afectar a la Escuela Militar. El diseño incorporado a las bases de licitación de la Diego de Holguín II, fue diferente al autorizado originalmente y entregado por Delcan-Romero Salazar y Asociados Ingenieros y 9

10 Consultores S.A., sin embargo los permisos ambientales tramitados en el 2004, fueron sobre estos diseños. Como señala el informe de la Corte de Cuentas REF-DASEIS 757/2007(Anexo 12, documental), emitido por la Corte de Cuentas el 20 de junio del 2007, en su página 17, literal a), que dice: Estas modificaciones y adiciones de obras, afectan la Zona protectora del Suelo y de Reserva Forestal, pero que es propiedad pro indivisa de los Municipios de San Salvador y Antiguo Cuscatlán. No obstante lo anterior fue señalado por técnicos del mismo Ministerio. La Corte de Cuentas observó, en el citado informe entre otros: 1. No se efectuó el tramite legalmente establecido para cambio de trazo y modificaciones en la construcción del proyecto "apertura boulevard Diego de Holguín". (Página 22 del informe). (El informe literalmente dice: si bien es cierto que en la nota MARN-DE , de fecha dieciocho de septiembre del año dos mil seis, suscrita por el Arq. Roberto Bará, Director Ejecutivo, se consigno por aceptas las modificaciones, también es cierto que al ser interpretada en conjunto la referida nota, lo que debe de entenderse es que, en primer lugar se tiene por aceptada la notificación de las modificaciones que se están siendo implementadas en los planos del proyecto, por las razones técnicas expuestas en la nota del MOP bajo ningún motivo se puede interpretar que las referidas modificaciones han sido aceptadas por parte del MARN 2. Inconsistencias de permiso ambiental otorgado al MOP por construcción "calle de acceso al ministerio de relaciones exteriores".(página 37 del informe) 3. Se emite dictamen técnico por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, sin haber ponderado los resultados de la consulta pública. (página 27) 4. Se adicionan obras de dos intercambiadores en la intersección con la avenida Jerusalén, sin haber obtenido los permisos. (página 80 del informe) 5. Indebida afectación en zona protegida "EL ESPINO", en 6.18 manzanas por obras no autorizadas (página 101) De acuerdo al Ing. Marco Antonio Aquino, técnico, de la Unidad de Planificación Vial del MOP, los cambios que se realizaron fueron de dos tipos: 1) Adición de 2 orejas al intercambiador, 2) traslado de eje a efecto de afectar al mínimo a la Escuela Militar. A la larga, estos factores resultaron ser cruciales para detener el proyecto, no obstante era del conocimiento de la Constructora y era su obligación señalar las limitaciones, como se señala en la siguiente observación. 10

11 B.- Negligencia de la Constructora y de la Supervisora al no advertir e incumplir disposiciones legales Las Bases de licitación (Anexo 3, documental) define en el apartado CT Condiciones Técnicas Ingeniería para la Adquisición de los Derechos de vía, en los literales a), d) y siguientes, se evidencia que la empresa constructora debía realizar la identificación de los inmuebles ubicados bajo el trazo del proyecto, en el literal d) definió que el diseño conceptual provisto por el MOP deberán ser minuciosamente revisados, en lo referente a posibles variaciones del diseño y otros rubros no contemplados en valúos preliminares de algunas parcelas, proporcionado su opinión y sustentación técnica del mismo, la cual deberá ser analizada por la Supervisión aprobando o no el cambio, complemento o modificación de las áreas y obras adicionales, Así mismo en los siguientes literales en las paginas citadas refuerzo las obligaciones de la Contratista. El cambio en el diseño y los efectos debieron ser advertidos ya que el diseño proporcionado por el MOPTVDU, aunque estaba mal elaborado, puesto que al momento de entregarse a los ofertantes las bases de licitación, el titular del MOP y las personas que estuvieron involucradas en el diseño del proyecto sabían con completa claridad, los lugares exactos por donde la ejecución del proyecto afectaría los inmuebles; el titular debió ser advertido, que el proyecto afectaría una zona protegida, tal y como es el caso en concreto de una de las orejas que afectaba parque de la zona de los pericos; ZONA QUE NUNCA DEBIO SER AFECTADA, debido a que por ley positiva vigente, es una franja de terreno forestal, en la cual NUNCA SE OBTENDRA DERECHO DE CONSTRUCCION, NI POR EL ESTADO, NI POR NADIE, MUCHO MENOS SE PODRA OBTENER, AL MENOS LEGALMENTE, DERECHOS DE VIA; si bien es cierto, los inconvenientes de afectar inmuebles propiedad de la Familia Dueñas, el Colegio Highlands, e incluso la Escuela Militar Capitán General Gerardo Barrios, y de una u otra manera pudieron obtenerse los derechos de vía en esos casos; en el primer caso citado NO EXISTE POSIBILIDAD ALGUNA DE OBTENER ESE DERECHO DE VIA. las Bases de Licitación para Construcción de Obras, por medio de las cuales en el Anexo ET-B: ADQUISICION DE DERECHOS DE VIA, se determina que el contratista ejecutará, con sus propios recursos y sin limitarse, literal a) Identificación de los inmuebles ubicados bajo el trazo del proyecto y que serán ocupados por el Derecho de Vía, así como de los propietarios de dichos inmuebles, obteniendo autorización firmada por el propietario del inmueble, si no lo hubiere, para ingresar a la propiedad y efectuar las mediciones necesarias de los inmuebles y construcciones que contenga, así mismo obtendrá mediante acta notarial la autorización para iniciar las obras de construcción dentro de la propiedad. d) El ministerio proporcionará al contratista, si los hubiera, fotocopia de los documentos de identidad y de propiedad, autorizaciones de no objeción del proyecto y de ingreso a la propiedad para realizar mediciones y valúos 11

12 De esa manera, cuando se estaba realizando la ejecución del proyecto, e ingresaron a la franja de terreno protegida, iniciaron todos los problemas de índole legal y financieros del proyecto; pues existió desde que la Alcaldía Municipal de San Salvador, conoció de la ejecución del proyecto en esa zona, ordenó la inmediata suspensión. Con todo por medio de Resolución Modificativa No A/2007 de fecha diez de febrero de dos mil siete (Anexo 17, documental) se acordó de mutuo acuerdo entre el MOP y el Asocio Temporal COPRECA S.A.-LINARES S.A. de C.V. modificar el diseño del proyecto de tal forma de ubicarlo dentro del derecho de vía autorizado entre las estaciones La pregunta acá es entonces Porque si a principios de 2007 se volvió al diseño original no se concluyó la obra? El Asocio Copreca Linares de acuerdo a lo contenido en las bases en las páginas citadas era responsable de revisar minuciosamente el diseño. Es conveniente investigar porque la tala de árboles fue en un área superior a lo que se requería para la obra, observación que es señalada por la Corte de Cuentas (pág. 101 del informe de la corte de Cuentas REF-DASEIS 757/2007, que previamente se ha citado. C.- Modificación de anticipo a favor de la Sociedad. De acuerdo a las bases de licitación, página CG-6, se establecía: Si el Contratista lo solicita y el Ministerio estima que es procedente, éste podrá concederle un anticipo al inicio de sus labores, por un máximo de hasta el VEINTE POR CIENTO (20%) del monto del contrato. Para ello, el contratista presentará a la Dirección de Inversión Vial (DIV), una solicitud de anticipo, que incluya un Plan de Utilización del mismo, con la aprobación del Supervisor y con el Visto Bueno del Administrador del proyecto, el cual deberá contener el nombre de los rubros, montos y fechas de utilización, obligándose el Contratista a seguir dicho Plan. El MOPTVDU y el Asocio Temporal denominado COPRECA, S.A. -LINARES S.A. DE C.V., suscribieron el Contrato de Obra Pública N 066/2005, el día , por medio del cual dicho Asocio se obligó a la ejecución del Proyecto: APERTURA BOULEVARD DIEGO DE HOLGUÍN, SANTA TECLA (TRAMO II) y en su cláusula cuarta: Monto del Contrato y forma de pago, estableció: El Contratante otorgará al Contratista, en concepto de Anticipo, el equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del contrato. El cambio presente en el contrato, se realizó conforme a la adenda No.2 de fecha 22/08/2005 (Anexo 13, documental) donde se aumentó el monto del anticipo al 30% lo cual conllevó a entregarle al asocio US$7,695, Esta modificación naturalmente beneficiaba al asocio, sin embargo no se encontró evidencia de la causa de esta modificación, el anticipo no fue amortizado en su totalidad, ni documentado su uso en el proceso de la obra, no se pudo reclamar con la fianza, porque tampoco se renovó oportunamente con la prorrogas que se le dieron al asocio. La Unidad de Planificación Vial 12

13 emitió el memorado No. MOP-VMOP-UPV-945/2005 en el cual se solicita el cambio del monto del anticipo pasando del 20 al 30%, sin embargo no se encontró indicios de la causa del cambio técnica o a solicitud de partes. Tabla No. 1. Cifras en US$ Anticipo según facturas 7,695, Monto amortizado según facturas 4,565, Pendiente de liquidación 3,130, A esta fecha el Asocio contratado solo ha liquidado el valor de US$4,565,213.64, el contrato se caducó el 5 de marzo del año 2009, por incumplimiento. Como puede observarse en la observación en el literal D siguiente su uso no está documentado D.- Deficiencias en uso del anticipo y limitación a la auditoría Interna del Ministerio y limitación al alcance. El pago del anticipo por un monto de (US$7,695,887.15), con los fondos del BCIE se realizó 2 días después de dar la orden de inicio en el mes de diciembre de 2005, la empresa presentó factura número 12, pero la sustituyó posteriormente por la factura 13 fechada en el mes de enero/2006. (Anexo 18, documental) De acuerdo a la página CG-06, en el acápite CG-03 Anticipo y Retenciones, establece en el párrafo 3: El Ministerio verificará si dicho anticipo ha sido utilizado conforme al plan de utilización del anticipo. De comprobarse la mala utilización del anticipo, se hará efectiva la Garantía de Buena Inversión de Anticipo; Sin embargo, en nota fechada , el Lic. Oscar Armando Lara Pinto (Auditor Interno del MOP en ese momento) con ref. MPTVDU-GAI (Anexo 16, documental), informa que en relación a la nota MOP-VMOP-DIV-GVUI-987/2008, informa que el Asocio no poseía en ese momento la documentación requerida, y que el 11 de diciembre el contador del Asocio, Sr. Abraham Montoya indicaba que no podía dar cumplimiento a lo solicitado, en vista que no se lleva parte del Asocio, los libros y cuentas solicitados; por lo que no pudo darse cumplimiento a la diligencia ordenada, que consistía en la revisión del uso del anticipo. Posteriormente según se reporta por la Gerencia de Auditoría Interna en informe Ref. MOPTVDU/GAI/015/2009, del 31 de enero de 2009, informa como deficiencia detectada No.1 no tuvimos a la vista registros contables (partidas de diario) que demuestren las erogaciones de los fondos efectuados en los meses previamente programado en dicho plan por un valor de $ 5,892,602.88, que corresponde al 77 % del valor del anticipo otorgado. En el informe en referencia (Anexo 17 documental) se detalla la forma de integración de la cifra. El informe además se observa en las páginas 3 y 4 incumpliendo el plan presentado por el Asocio, un cuadro resumen extraído del texto se presenta a continuación: 13

14 Tabla No. 2. Cifras en US$ Concepto según plan Plan Asocio Verificado por Auditoría Interna Diferencia DISEÑO FINAL 180, , , REQUERIMIENTO DEL PROYECTO 219, , , TERRACERÍA 3,499, , ,299, Drenaje Menor 231, , , Drenaje Mayor 1,710, , ,577, MEDIDAS AMBIENTALES Y SOCIALES 102, , , COSTO INDIRECTO 836, , Total 6,780, , ,878, No dieron acceso el Representante Legal dice que no es sujeto de verificación En la deficiencia 2 del mismo informe presenta información respecto a información provista por el asocio con montos duplicados Las Bases de Licitación en las Condiciones Generales CG-03 ANTICIPO Y RETENCIONES dice: El Ministerio verificará si dicho anticipo ha sido utilizado conforme al plan de utilización del anticipo. De comprobarse la mala utilización del anticipo, se hará efectiva la Garantía de Buena Inversión de Anticipo; para Amortizar el anticipo otorgado, de cada pago se retendrá un porcentaje igual al concedido en concepto de anticipo que le fue entregado, hasta que éste quede amortizado en su totalidad. Las acciones realizadas para la recuperación del anticipo han sido (Según reporte de la Gerencia Legal del MOP, Anexo 18, documental): 1. 22/12/09: Ante el mal uso del anticipo, se requirió a Aseguradora SEGUROS DEL PACÍFICO, S.A. pagar la fianza de buena inversión de anticipo. El 26/2/09, la Aseguradora se negó a pagar la fianza aduciendo que existía otra fianza que sustituía la que se reclamaba /03/09: El Ministerio remitió nota a la Aseguradora reiterando lo establecido por el Art C., que establece que la fianza se extingue cuando ha habido relevo por parte del acreedor, y en este caso no ha habido relevo alguno /02/09: El Ministerio reiteró a SEGUROS DEL PACÍFICO, S.A. el requerimiento de pago efectuado de la garantía de Anticipo, solicitando el pago inmediato de la misma por un monto de US$ 3,130,673.51, como consecuencia de la declaratoria de caducidad. Como se demuestra de lo extraído del informe de la auditoría aún cuando no se tuvo acceso al uso de los costos indirectos, la auditoría determinó faltas graves, no se actúo diligentemente de acuerdo a lo estipulado en las bases se podía dar por terminado el contrato aplicara la caducidad de conformidad a los establecido en las bases sección CG5. 14

15 E.- Evasión fiscal avalada por el Ministerio de Obras Públicas. De acuerdo al Artículo 254, literal e) del Código Tributario, se establece: El contribuyente que intentare producir, o el tercero que facilitare la evasión total o parcial del impuesto, ya sea por omisión, aserción, simulación, ocultación, maniobra, o por cualquier medio o hecho, será sancionado con una multa del cincuenta por ciento del impuesto evadido o tratado de evadir, sin que en ningún caso dicha multa pueda ser menor de nueve salarios mínimos mensuales. Salvo prueba en contrario, se presumirá intención de evadir el impuesto, cuando se presente cualquiera de las siguientes circunstancias: e) Exclusión de algún bien, actividad u operación que implique una declaración incompleta de la materia imponible, salvo cuando, atendidos el volumen de los ingresos del contribuyente y la escasa cuantía de lo excluido, pueda calificarse de simple olvido excusable. De acuerdo al voucher de pago No , por valor de US$ 2,656,102.56, la factura recibida es la No. 12, sin embargo la anexada es la No. 13 con fecha de emisión (Anexo 19, documental), con lo cual se estaría falseando los datos de las declaraciones de impuestos de diciembre del Según la hoja de observaciones No. 106/2005 dice: Existe contradicción y las fechas para la presentación de las garantías y trámite de pago del anticipo, la factura es de fecha , la orden de inicio a partir del y el contrato establece que se presentará dentro de los 15 días posteriores a la Orden de inicio, lo cual puede ser válido pero dicho criterio no fue aplicado para el otro componente del anticipo por US$5,039, cuya factura fue fechada , pago que se realizó en diciembre de Finalmente, según el informe de auditoría interna, Ref. MOPTVDU/GAI/015/2009, del 31 de enero de 2009, menciona sobre los gastos indirectos: a través de nota Ref. CDH de fecha 13 de enero de , El Representante Legal Del Asocio Temporal COPRECA, S.A.- LINARES, S.A. DE C.V., manifiesta entre otras cosas que los Costos Indirectos es un dato contractual no sujeto a verificación y comprobación alguna;...,(anexo 16 documental) sin embargo para efectos fiscales de acuerdo al numeral 18, del artículo 29 de la Ley de impuesto sobre la renta establece: Los costos o gastos que no se encuentren debidamente documentos y registrados contablemente. Si la empresa no tiene los documentos de los gastos indirectos para efectos de renta se debieron reflejar como utilidad contable. Adicionalmente el arbitraje se resolvió en marzo de 2008, también debe verificarse si fue declarado, considerando la empresa no ha presentado en el CNR, estados financieros de año Finalmente de acuerdo al Laudo Arbitral, se declara: este Tribunal considera que el ESTADO DE EL SALVADOR debe pagarle al asocio COPRECA S.A. LINARES, S.A. DE C.V., en concepto de restablecimiento de la ecuación económica-financiera del contrato No. 066/2005 para la realización del proyecto. La cantidad de US$6,235, más IVA..Al quedar firme el presente laudo, el asocio deberá presentar la factura correspondiente para el 15

16 trámite legal de pago de los costos., Sin embargo la empresa no presentó una única factura, lo cual para efectos del impuesto sobre la renta es lo adecuado, por cuanto el monto queda firme y puede contablemente considerarse como ingreso, debe considerarse que para el año 2008, Copreca S.A., sucursal el salvador no presenta ya estados financieros en el Registro de Comercio. F.- Inconsistencia entre el personal reportado por la Supervisión y el reportado al Instituto del Seguro Social La empresa LINARES, S.A. de C.V., presenta cuatro números patronales, los cuales son , , y (Anexo CD), los últimos tres presentan solamente un correlativo y se deduce que son para proyectos ejecutados en San Miguel, Zacatecoluca y Cuscatlán, por lo tanto el numero corresponde al departamento de San Salvador y este presenta 8 correlativos, supuestamente cada correlativo corresponde a cada uno de los proyectos ejecutados, pero la información disponible no permite definir cual correlativo es el que le corresponde al proyecto del segundo tramo de la Carretera Diego de Holguín. (Por esta razón se colocan todos los correlativos). Tabla No. 3. EMPRESAS LINARES MES Corr. 1 Corr. 2 Corr. 3 Corr. 4 Corr. 5 Corr. 6 COPRECA Supervisión ENERO / FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO/ FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE/ desde el inicio. G.- Debilidades en el Seguimiento e imposición de multas Para el caso de la empresa COPRECA, únicamente tiene un número patronal, el cual es y solamente presenta un correlativo. En teoría la suma de empleados presentados por uno de los correlativos de Linares S.A. de C.V. y de Copreca S.A., deben ser iguales al total reportado por la Supervisión, sin embargo en ningún caso coincide, incluso esto es más evidente desde el mes de enero del 2007 en adelante. Como se podrá ver más adelante que la supervisión estuvo observando la falta de personal Desde el inicio del proyecto los avances no fueron satisfactorios si se compara con lo ofertado (Ver cuadro 1 anexo), sin embargo en la información presentada por la Supervisión 16

17 (programado y real), da indicios que el contratista ejecutaba exactamente lo que había programado, se ajustaba a las condiciones contractuales al contratista y no todo lo contrario como debió de haber sucedido. Uno de los problemas de los contratos llave en mano, resulta ser la falta de detalle de los presupuestos de construcción, lo que complica el control de las inversiones, en este caso es evidente por los resultados finales, que se vino pagando de más, pues no resulta coherente lo pagado con lo realmente ejecutado, lo pagado resulta ser mayor que lo realmente ejecutado. Cuando se revisa los informes emitidos por la Corte de Cuentas (Anexo 20, documental), se observa en el informe de auditoría fechado (pág.74, párrafo tercero) que el avance físico era del 39.11%, sin que el MOP impusiera la multa por $2,021,689.19, la observación dice literalmente: Comprobamos que el Director de Inversión Vial, Gerente de Vías Urbanas, Administrador del Proyecto -Ing. Ernesto Iván Cañas- no exigieron al Contratista el cumplimiento al plazo contractual. Las acciones realizadas para sancionar fueron (Según informe de la Gerencia Legal): 1. El 31/08/07, En virtud informe del Administrador proyecto de fecha 30/08/2007, Se procede a la apertura del proceso sancionatorio SANC para imposición de multa por retiro de personal (encargado de Control de calidad), se transgredió las Bases de Licitación en sus condiciones generales, cláusulas CG-18 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA Y CG-47, el expediente se resolvió el imponiéndole una multa de $36, El 31/08/07 en virtud informe del Administrador proyecto de fecha 30/08/2007, se realiza apertura proceso sancionatorio SANC para imposición de la sanción de caducidad por incumplimiento en el programa físico financiero, asignación de recursos insuficientes, retiro de maquinaria, incumplimiento en la gestión para la adquisición de los derechos de vía; falta de subsanación de observaciones realizadas al diseño, se imputó trasgresión a las Bases de Licitación en sus condiciones generales, cláusulas CG-11 PROGRESO DE LA OBRA Y PROGRAMA DE TRABAJO FÍSICO Y FINANCIERO DEL PROYECTO, CG-18 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA, CG-47 SANCIONES, CG-48 LEYES APLICABLES, JURISDICCIÓN Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, CG-51 CADUCIDAD, ASÍ COMO EL CONSIDERANDO I, ROMANO X DE LA RESOLUCIÓN MODIFICATIVA 003-A, EL CONSIDERANDO II DE LA RESOLUCIÓN MODIFICATIVA 006/2007, Y LAS CLÁUSULAS ET-B: ADQUISICIÓN DE DERECHOS DE VIA: INGENIERIA PARA LA ADQUISICIÓN DE DERECHOS DE VÍA: DESCRIPCIÓN DE ASPECTOS TÉCNICOS; Y CLÁUSULA ROMANO IV. REQUISITOS PARA EL DISEÑO DE LAS CONDICIONES TÉCNICAS DE LAS REFERIDAS BASES; se resolvió el absolviendo al contratista e imponiéndole una multa de $ 280,000.00; por lo siguiente: En sentencia 17

18 definitiva del 27 de febrero de 2008 se absolvió al asocio por: INCUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA FÍSICO FINANCIERO: Ya que el retraso estaba justificado debido a fuerza mayor, ya que se le ordenó por parte de la Alcaldía de San Salvador, parar la obra; ASIGNACIÓN DE RECURSOS INSUFICIENTES: se concluyó que debido a la suspensión no se le podía exigir al Asocio que continuase erogando fondos; En cuanto al RETIRO DE MAQUINARIA DEL PROYECTO: Se comprobó que el retiro de maquinaria había sido efectuado durante 137 días por lo que se le aplicó la multa respectiva a $ 274,000.00; DERECHOS DE VÍA: Debido a que el contratista a esa fecha no había finalizado la gestión para la adquisición de derechos de vía, se le impuso una multa de $6,000.00; y, REDISEÑO: Se exoneró al contratista ya que no había plazo señalado para su cumplimiento. 3. El 16/12/08 en virtud informe del Administrador proyecto de fecha 16/12/2008, se realizó apertura proceso sancionatorio SANC para imposición de multa por incumplimiento a la cláusula CG-47 SANCIONES de las condiciones generales de las bases de licitación, por haberse retirado del proyecto, sin previo aviso, el ingeniero encargado de estructuras de concreto. Se imputó trasgresión a la cláusula CG-18 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA, CG-47 SANCIONES, el se absolvió al contratista, ya que no existían pruebas para sancionarlo. 4. El 16/12/08 en virtud informe del Administrador proyecto de fecha 16/12/200, se realiza Apertura proceso sancionatorio SANC para imposición de multa por incumplimiento a la cláusula CG-47 SANCIONES de las condiciones generales de las bases de licitación, por no presentarse en reuniones calendarizadas el Ingeniero a cargo de la Ingeniería para la adquisición de los derechos de vía. Se imputó trasgresión a la cláusula CG-18 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA, CG- 47 SANCIONES, el se absolvió al contratista, ya que no existían pruebas para sancionarlo. 5. El 16/12/08 en virtud informe del Administrador proyecto de fecha 16/12/2008, se realizó apertura proceso sancionatorio SANC para imposición de la sanción de caducidad por retiro de equipo asignado al proyecto, abandono del proyecto, falta de cumplimiento del programa físico financiero del proyecto, falta de presentación de garantías, falta de cumplimiento en cuanto al control de calidad de la obra, y de reubicación de servicios públicos y privados. Se imputó trasgresión a las Bases de Licitación en sus condiciones generales, cláusulas CG-04-GARANTÍAS, CG-11 PROGRESO DE LA OBRA Y PROGRAMA DE TRABAJO FÍSICO Y FINANCIERO DEL PROYECTO, CG-18 OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA, CG-19 RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA EN CUANTO A LA OBRA, CG-20 RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA CON RESPECTO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADOS, CG-25 MANTENIENTO DE LA OBRA DURANTE LA 18

19 CONSTRUCCIÓN. Para el 19/12/2008, se manda oír al contratista, respetando su derecho audiencia, solicitándole que por escrito evacuase las audiencias conferidas, escrito que presentó el , pues contaba con un período de 5 días hábiles para contestar la audiencia, y en el que básicamente se mostraba parte en el proceso, y su contestación negativa sobre los hechos imputados, y mediante resolución del 14 de enero de 2009 se abrió a pruebas el proceso, y se tuvo por contestada la audiencia en sentido negativo; y el 2 de marzo de 2009 se ordenó acumular al proceso de caducidad el expediente sancionatorio 01/2009. El 23/1/09, El contratista presentó escrito mediante el cual pide la recusación del Señor Ministro, alegando que éste había adelantado criterio en lo que respecta al proceso de caducidad, en entrevista realizada en un programa de radio (esperando la noche de 102.9). En relación a estos escritos se resolvió mediante resolución del en las que se le declararon sin lugar sus peticiones, la primera por no ser causal de recusación lo alegado por el contratista, ya que el suscrito no había adelantado criterio según lo dispone la ley; y además tener competencia para la aplicación de la sanción, la cual ha sido reconocida por jurisprudencia de la Corte Suprema, en que resuelve que la administración cuenta con un medio formal para ejecutar sus derechos que derivan de un contrato administrativo, que quedan amparadas a las cláusulas del contrato. Para el 23/1/09, el apoderado del contratista presenta escrito alegando incompetencia del ministerio para la imposición de la sanción de caducidad. Y alegó la nulidad del procedimiento, durante el proceso el contratista se limitó a contestar en sentido negativo y a alegar la falta de competencia de este Ministerio para la imposición de la caducidad, así como la recusación interpuesta para que el suscrito dejase de conocer en el proceso. 6. El 14/1/09 en virtud informe del Administrador proyecto de fecha 13/1/2009, se apertura proceso sancionatorio SANC para imposición de multa por incumplimiento al plan de control de calidad y ser deficientes las condiciones de dicho plan, en lo que respecta al laboratorio de suelos, y haberse retirado el equipo de laboratorio desde el 24 de noviembre de Se imputó la trasgresión a la cláusula CG-40 PLAN DE CONTROL DE CALIDAD. Este proceso se acumuló al de caducidad. Nótese que los procesos sancionatorios comienzan hasta mediados del 2007, cuando la obra presentaba atrasos desde mucho antes y sin embargo no se realizaron acciones para sancionar. No obstante que se solicitó la caducidad por parte del Administrador, se hizo caso omiso. H.- Modificaciones al Contrato que afectan los intereses del Estado. En el período de ejecución de la obra se realizaron diferentes modificaciones al contrato, todas en beneficio del Asocio. De ellas son relevantes 2: 19

20 1.- Modificación de cláusula de arbitraje. El contrato original tenía una cláusula de renuncia al arbitraje, no obstante en el año del 2008 se modifica por parte del titular del MOP, Lic. Jorge Isidoro Nieto, aun conociendo los antecedente de que muchos arbitrajes que han ocasionado la perdida de recursos al Estado, se obtuvo por parte de la Unidad Financiera Institucional un resumen de arbitrajes de 2005 a 2008 que suman más de $ 29 millones, que ha perdido el MOP en estos procesos de arbitraje. Mediante Resolución 001/2008, de fecha (Anexo 8, documental), resolvió: Modificar la CLÁUSULA DECIMO SEGUNDA: SOLUCIÓN DE CONFLICTOS del contrato, así: Para resolver las diferencias o conflictos que surgieren entre las partes nos sometemos a: 1) Arreglo Directo: las partes contratantes procurarán solucionar las diferencias a través de sus representantes y delegados especialmente acreditados, dejando constancia escrita en acta de los puntos controvertidos y de las soluciones en su caso y 2) Intentando el arreglo directo sin hallarse solución a alguna de las diferencias, se recurrirá a los tribunales comunes, renunciando al arbitraje como medio alternativo de solución de conflictos; sin embargo, en casos excepcionales que las circunstancias lo exijan podrán las partes de mutuo acuerdo renunciar a la jurisdicción común, sometiendo las diferencias a arbitraje ad-hoc de equidad mediante convenio arbitral formalizado por escrito entre las partes, en el que conste la decisión de someter la diferencia que subsista a arbitraje ya sea de uno o más árbitros Con fecha , el Asocio solicita el arbitraje, el cual es aceptado mediante acuerdo No. 12 del día , Como posteriormente ocurrió, en el arbitraje se uso eventos ya conocidos y ocurridos en el año 2007, para justificar lograr un aumento del monto de pago. (La demanda de la Alcaldía de San Salvador, por usurpación de terrenos) 2.- Modificación de la forma de pago. En resolución 001/2008, de fecha (Anexo 8, documental), se modificó la CLAUSULA CUARTA..Se harán pagos parciales al Contratista por períodos no menores de treinta (30) días calendario. Dichos pagos cubrirán todos los trabajos realizados de acuerdo a lo establecido en las Especificaciones Técnicas y aceptados al período, de acuerdo con los estimados certificados por la Supervisión. No obstante lo anterior, el último pago podrá ser por un período inferior a 30 días. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, podrán efectuarse pagos parciales al Contratista por períodos menores de treinta (30) días calendario, en casos justificados de fuerza mayor o caso fortuito, mediante resolución debidamente razonada del Titular del Ministerio,. El Ministerio hará los pagos al Contratista sobre la base de los trabajos realizados y aceptados al período, y certificados de pago emitidos por el Supervisor, con el Visto Bueno del Administrador del Proyecto., lo anterior debido a que el contratista no cumplía con los avances del proyecto. 20

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