SENTENCIA Santos estafa I. ANTECEDENTES Primero.- Santos, estafa HECHOS PROBADOS:

Transcripción

1 Roj: STS 5133/ ECLI:ES:TS:2010:5133 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 256/2010 Nº de Resolución: 816/2010 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez. En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Santos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hurtado de Mendoza Lodares. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá la Real, instruyó Procedimiento Abreviado 57/02 contra Santos, por delito continuado de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 21 de diciembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que Santos, Estibaliz y Julieta, eran copropietarios de la mercantil Gemaoliva, D.L, con domicilio social en Alcaudete (Jaén), y con una participación, respectivamente, de 45%, 45% y 10% constituida en fecha 7 de abril de 1998, dedicada a la venta, compra y comercializaba de aceite de oliva. De esta forma, el acusado Santos, a la sazón Administrador de la referida sociedad, procedió a efectuar las siguientes operaciones comerciales en la forma que se expone, pese a saber que no iba a proceder a hacer frente al pago del aceite que adquiría, emitiendo cheques que no podían ser atendidos por la insuficiencia de fondos por parte de la entidad, lo cual era conocido por Santos, resultando los cheques devueltos y sin que la sociedad tuviese otros medios económicos con los que hacer frente a la deuda contraída. Dichas operaciones fueron: 1º En fecha 1 de septiembre de 2000 concertó el acusado Santos una compraventa de aceite de oliva virgen con la Sociedad Cooperativa San Antonio de Alcalá la Real de unos kg. a razón de 294 ptas./ kg., pagaderas al contado a la retirada de aceite interviniendo como intermediario el agente comercial José Luis Miranda, S.L. El acusado procedió de inmediato a vender dicho aceite a la entidad Agribética, S.L, y a otra, al precio de 278 ptas./kg. presentándose en la almazara de la Cooperativa vendedora el día 6 de octubre de 2000 dos camiones cisternas enviados por Agribética, cargando kg. y kg. de aceite, en total kg. Como la Cooperativa no había cobrado de Gemaoliva el precio pactado, impidió que los camiones salieran de la almazara hasta obtener el cobro, presentándose en las dependencias de la Cooperativa un madatario de Gemaoliva que entregó un cheque fechado el 6 de octubre de 2000 por importe de ptas. de la entidad Caja Sur, nº de cuenta corriente y nº de cheque , lo que permitió la salida de los camiones cargados con el aceite. Presentado a su cobro el referido cheque en el Banco el 9 de octubre de 2000 resultó impagado por incorriente, siendo devuelto. 1

2 A su vez la mercantil Agribética, S.A. pagó a Gemaoliva el aceite que ésta había compado a la Cooperativa San Antonio, y para lo cual entregó dos cheques de fecha 6 de octubre de 2000, nº y , por importe cada uno de ellos de ptas. 2º El 3 de octubre de 2000 se concertó otra compraventa por el acusado Santos con la Mercantil Hijos de Matías Pareja, S.L., de Alcalá la Real, con la intervención igualmente de un agente comercial, César Crespi, S.L., de kgs. de aceite a 285 ptas./kg., acudiendo el día 9 de octubre de 2000 cuatro camiones enviados por la Sociedad Ideal, S.A., a quien Gemaoliva, S.L., había vendido a su vez el aceite, presentándose en las dependencias de la citada Mercantil para retirar el aceite, cargándose cada camión con kg., kg., kg. y kg., (total kg.), no permitiendo la Mercantil vendedora su retirada hasta que por la tarde se presentó un enviado de Gemaoliva entregando en pago del aceite dos cheques de la misma fecha 9 de octubre de 2000, con los nº y , de la Cuenta que Gemaoliva tenía en el Banco Santander, nº , por importe cada uno de ellos de ptas., resultando igualmente impagados a su preentación al cobro. El aceite que Gemaoliva vendió a Ideal, S.A., le fue pagado por ésta mediante la entrega de un cheque por importe de ptas. de 9 de octubre de 2000, nº de cheque de Caixa Cataluña. 3º En fecha 26 de septiembre de 2000 el administrador de Gemaoliva, el acusado Santos, compró a la mercantil Acopaex Sociedad Cooperativa de Santa Amalia (Badajoz) a través del agente comercial César Crespi, S.L. unos determinados kgs. de aceite a 289 ptas. kg., procediendo a retirar el día 9 de octubre de 2000 la cantidad de kg. la mercantil Aceites Toledo, S.A. a quien se lo había vendido Gemaoliva, entregando ésta a su vendedora Acopaex dos cheques de ptas. cada uno de ellos que resultaron impagados, de la cuenta corriente del Banco de Santander El precio del aceite retirado ascendió a ptas. 4º Y en fecha 6 de octubre de 2000, Gemaoliva, a través de su administrador el acusado Santos compró igualmente una determinada cantidad de aceite a la Cooperativa San Francisco de Mancha Real, interviniendo como mediador el Sr. Luis María, para lo cual la compradora entregó dos cheques de la citada fecha, de la cuenta corriente de Caja Sur nº , nº de cheque y , por importe cada uno de ellos de ptas., los cuales igualmente resultaron impagados. No ha quedado acreditado que la acusada Julieta tuviera alguna participación en las operaciones objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la acusada Estibaliz se retiró la acusación por todas las partes". Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Santos, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, previsto y penado en los artículos 248, 249 y º y 6º, en relación con el artículo 74 todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día y multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 135 días en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar: - A la Sociedad Cooperativa Andaluza del Campo San Antonio, la suma de ,78 euros ( ptas.) - A la mercantil Hijos de Matías Pareja, S.L., la cantidad de ,45 euros ( ptas.) - A Acopaex Sociedad Cooperativa la suma de ,23 euros ( ptas.). - A la Sociedad Cooperativa Andaluza San Francisco la cantidad de ,63 euros, ( ptas.) - Cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C. Se imponen al acusado las costas procesales causadas en la proporción de un tercio, incluidas las de las acusaciones particulares. Y debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Estibaliz, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en la proporción de un tercio. 2

3 Y absolvemos igualmente libremente de los hechos enjuiciados a Julieta, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas, igualemtne en la proporción de un tercio". Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Santos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECRim. por violación del derecho a la tutela judicial efectiva (art de la Constitución). SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo LECrim., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo LECRim. por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del tribunal, no desvirtuados por otras pruebas. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo LECrim. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo LECrim. SEXTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo LECrim. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa utilizando cheques. En el relato fáctico refiere que el acusado actuando en nombre de la sociedad Gemaoliva, adquirió diversas partidas de aceite de una cooperativa aparentando su pago con talones que fueron librados con conocimiento de la ausencia de fondos bastantes para su abono. Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que entiende se produce porque la guardia civil perdió parte de la contabilidad de la empresa, lo que le ha causado indefensión. El motivo se desestima. La tutela judicial que demanda consiste, en esencia, en el derecho a obtener de los tribunales resoluciones fundadas en derecho tras la prosecución del proceso de acuerdo a las reglas del proceso debido. Desde la perspectiva expuesta la impugnación formalizada no guarda relacion alguna con los hechos que denuncia, pues el órgano jurisdiccional ha dado la respuesta solicitada por las partes de acuerdo al proceso legalmente dispuesto para la resolución del conflicto planteado por las partes del enjuiciamiento. La pérdida que denuncia de la documentación contable afectará a la probanza de los hechos, pero no afecta a la tutela judicial efectiva que tiene un contenido esencial ya expuesto, que no ha sido vulnerado por la pérdida documental que refiere. SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de la formalización denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de los arts. 248, 249 y 250 del Código penal. La vía de impugnación elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde ese respeto al hecho, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como aplicado indebidamente o inaplicado. Desde esta perspectiva el motivo carece de base atendible, pues el relato fáctico refiere que el acusado sabía, cuando libró los talones como instrumento de pago, que los mismos serían inatendidos en su cobro por carecer de fondos para su abono y no obstante se libran como pago de una mercadería adquirida haciendo creer al vendedor la realidad de una venta y de un cobro por las mercancías servidas. La acreditación del conocimiento de la insolvencia real, la apariencia de solvencia, es un hecho que el tribunal informa desde la acreditación de hechos externos, como el hecho de intentar llevarse 3

4 la mercancía sin abonarla, o la de entregar los cheques en una hora en la que los bancos estaban cerrados y, por lo tanto, no era posible conocer la solvencia y posiblidad de cobro de los cheques. La argumentación de la pericial realizada, en la que se expresa que al cierre del ejercicio de la empresa era solvente, no deja de ser una previsión del perito en atención al examen contable, y no supone un hecho, sino una previsión, que no alcanza a reflejar la situación en la fecha en que ocurrieron los hechos, octubre de La falta de respeto al hecho declarado probado, hace que el motivo deba ser desestimado. TERCERO.- Formaliza un tercer motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa la pericial contable, en el particular anteriormente referido, la previsión del perito sobre la solvencia de la empresa Gemaoliva al cierre del ejercicio de Además designa otros documentos de los que resulta el destino de cobros a pagar deudas de la empresa, excluyendo el enriquecimiento personal. La desestimación es procedente. La consideración de documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba se contrae a aquellos documentos indubitados que permiten, por sí mismos, acreditar un hecho o un error en el hecho probado. Tales documentos tienen que acreditar un hecho por sí mismos, sin necesidad de otro elemento de corroboración, y no pueden ser considerado como tal documento aquéllas representaciones gráficas sujetas a la percepción sensorial del tribunal a quien van dirigidos, tales como declaraciones personales, etc.. Es claro que la expresión de un perito, afirmando que al cierre del ejercicio de 1999 la empresa era solvente, no deja de ser un pronóstico de futuro que se afirma desde el examen de una documentación, pero no acreditar la efectiva solvencia de la empresa durante toda la anualidad siguiente sujeta a múltiples avatares ajenos al examen documental de la contabilidad. Los documentos que cita acreditan lo que resulta de los documentos, es decir, unos cobros y unos gastos, pero no permite acreditar, como se pretende, la solvencia de la empresa de la que se libraron los talones impagados. CUARTO.- Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no suspender el juicio oral ante la incomparecencia de un testigo, propuesto por las acusaciones y al que se adhirió la defensa, ahora recurrente. Señala que ese testigo, intermediario en la compra del aceite, pudiera explicar las fluctuaciones del mercado de aceite. El motivo se desestima. El tribunal del enjuiciamiento denegó la suspensión del enjuiciamiento ante la incomparecencia de un testigo al considerar innecesario su testimonio en orden a la acreditación de los hechos subsumibles en el tipo penal de las acusaciones. El ahora recurrente no lo propuso como testigo, sino que se adhirió a la propuesta de las acusaciones, y en el juicio oral no expresó las razones que justificarían la suspensión del juicio oral. Ahora en la casación afirma que la necesariedad deriva de su condición de experto en la intermediación y podría explicar las fluctuaciones del mercado, lo cual, si bien puede ser interesante de cara al conocimiento global de los hechos, en concreto no es necesario, pues el conflicto denunciado es una estafa, un apoderamiento de bienes económicamente evaluables realizado mediante engaño, consistente en la apariencia de solvencia que el acusado expresó para la realización de la entrega de la mercancía, sobre la que el testigo no podía declarar. Esta Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia que el vicio del enjuiciamiento que se denuncia exige que el recurrente exponga no sólo el hecho objeto de la denegación de la suspensión, sino también la efectiva indefensión que le produce la denegación de la suspensión, debiendo valorar el tribunal, en resolución motivada, las razones que le llevan a acordar la continuación del juicio, pese a la incomparecencia de un testigo para lo que deberá tener en cuenta no sólo la pretensión deducida, también la necesidad de ese testimonio y los derechos de todo enjuiciamiento a su realización en plazo razonable. QUINTO.- Denuncia en el quinto de los motivos de su oposición, el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al contradecir el hecho probado de la sentencia "unos hechos practicamente idénticos que han sido enjuiciados por la Sección tercera de la Ilma. Audiencia provincial de Jaén en el rollo de Sala 3/2005". El motivo se desestima. El vicio procesal que fundamenta la impugnaciópn exige que la contradicción denunciada sea interna del relato fáctico, sin que pueda reseñarse la contradicción respecto a resoluciones recaídas en otros procesos distintos al que es objeto de la denuncia casacional. Los hechos que fueron sobreseídos se refieren también a la compra de aceite a otra cooperativa aceitera y su pago mediante talones que resultaron impagados. El sobreseimiento que allí se acordó lo fue por razones 4

5 que se explican en la resolución, entre ellas la no concesión de un préstamo a una entidad bancaria, y que no guardan relación con los hechos que son objeto del presente procedimiento. SEXTO.- En el último de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que la sentencia impugnada no ha dado respuesta a las pretensiones deducidas ante el tribunal de instancia, en referencia a que, según manifiesta, el impago se debió a una "mala gestión empresarial derivada de los vaivenes del mercado del aceite", versión que -afirma el recurrente- es la aceptada por la Sección tercera de la Audiencia provincia en el procedimiento 3/2005. La desestimación es procedente. La cuestión deducida en el recurso es una incongruencia omisiva que la Ley procesal contempla como quebrantamiento de forma, como defecto de la sentencia al no dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes del enjuiciamiento. El particular que denuncia es resuelto en la sentencia, tanto en el hecho probado al referir la existencia de un engaño dirigido al desapoderamiento, como en la fundamentación de la sentencia al explicitar la prueba valorada y explicar el razonamiento sobre los hechos que declara probados. III. FALLO Consecuentemente, el motivo se desestima. F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Santos, contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Jaén, en la causa seguida contra el mismo y otras, por delito continuado de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 5