UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTADDEDERECHO

Transcripción

1 UNIVERSIDAD DE COSTA RICA FACULTADDEDERECHO ccpropiedad FIDUCIARIA EN EL SECTOR VWIENDA EN COSTA RiCA" TESIS PARA OPTAR AL TITULO DE UCENCIADA EN DERECHO EMILIA SANCHO CAMPOS

2 DEDICATORIA A mi padre, a quien debo lo que hoy día soy. A mi esposo, por su valiosa ayuda, comprensión y su constante e incondicional apoyo. A mi hijo José Andrés, por ser la luz de mi vida. A mi hermana, por las palabras de aliento que de ella recibí cada vez que lo necesité.

3 Mi sincero agradecimiento al Lic. Oscar Rojas Herrera, quien no sólo me impulsó a desarrollar el tema de esta investigación, sino que en todo momento me brindó su apoyo y valiosos conocimientos en la materia. A él mi eterna gratitud, respeto y admiración. De igual forma agradezco al Lic. William Bolaños Gamboa y al Lic. Roberto Iglesias Mora por el tiempo brindado en la lectura de mi tesis, por la consideración mostrada y sus valiosos aportes. Al Lic. Oscar Mora Córdoba, mi eterno agradecimiento por sus consejos, sus palabras de aliento y por compartir conmigo los riquísimos conocimientos que en materia de fideicomiso posee, los cuales me orientaron y ayudaron a llevar a buen fin esta investigación. Finalmente, mi profundo agradecimiento al Lic. Carlos Mata Pernudi, por su valiosa ayuda, su comprensión y el interés mostrado.

4 INTRODUCCION GENERAL... TITULO I. Nociones Generales de los Derechos Reales... CAPITULO 1. Derechos Reales y Derechos Personales... Sección I. CONCEPTUALIZACION... 1 Distinción entre Derechos Reales y Derechos Personales Características de Ambos Derechos Tipos de Derechos Reales Ciclo de vida de los Derechos Reales... Sección ll. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES Sujeto de los Derechos Reales Objeto de los Derechos Reales Contenido de los Derechos Reales... CAPITULO 11. Aspectos Generales sobre la Propiedad... Sección 1. U4 PROPIEDAD COMO EL DERECHO REAL MAS COMPLETO Concepto de Propiedad Características de la Propiedad Diferencia teórica o doctrinaria entre Propiedad.. y Dominio Límites y Limitaciones de la Propiedad Fundamento de la Propiedad... Sección 11. METAMORFOSIS DEL INSTITUTO PROPIETARIO Evolución Histórica de la Propiedad La Propiedad segun nuestra Legislación Nuevas expresiones de la Propiedad La Propiedad según la Jurisprudencia Costarricense (Sala 1)...

5 TITULO II. La Propiedad Fiduciaria en Costa Rica... CAPITULO I. La figura jurídica del fideicomiso... Sección I. NOCIONES GENERALES DEL FIDEICOMISO Antecedentes Históricos Concepto y Sujetos que intervienen en el Fideicomiso Características.. del fideicomiso Tipos de Fide~comiso Naturaleza Jurídica del Fideicomiso... Sección II. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA EN EL FIDEICOMISO DE VIVIENDA Concepto de Propiedad Fiduciaria Características de la Propiedad Fiduciaria Funcionamiento del Fideicomiso de Vivienda Registro de Bienes Fideicometidos Aspectos contables... CAPITULO II. Análisis de la Propiedad Fiduciaria en el Fideicomiso de Vivienda... Sección I. FUNCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA EN EL FIDEICOMISO DE VIVIENDA Instrumento de solución para el problema habitacional Conveniencia o no de que los fideicomisos de vivienda puedan ser ejecutados por entes privados Posibilidad de darle un nuevo enfoque al Fideicomiso.. de vivienda... Sección II. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA El fiduciario como propietario o titular del Derecho de.. Propiedad Fiduciaria El Objeto de la Propiedad Fiduciaria Facultades y obligaciones de los sujetos Intervinientes Contenido del Contrato de Fideicomiso de Vivienda... CONCLUSIONES...

6 ANEXOS BIBLIOGRAFIA

7 TABLA DE ABREVIATURAS C. COM. CODIGO DE COMERCIO DE COSTA RICA C.C. CODIGO CIVIL DE COSTA RICA INC. INCISO EJEM. EJEMPLO CIH CERTIFICADOS DE INVERSION HIPOTECARIA BCCR BANCO CENTRAL DE COSTA RICA

8 SANCHO CAMPOS, Emilia. PROPIEDAD FIDUCIARIA EN EL SECTOR VIVIENDA EN COSTA RICA. Tesis para optar al grado de Licenciada en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, DIRECTOR: Oscar Miguel Rojas Herrera LISTA DE PALABRAS CLAVES: Nociones Generales de los Derechos Reales. Derechos Reales y Derechos Personales. CONCEPTUALIZACION. Distinción entre Derechos Reales y Derechos Personales. Características de Ambos Derechos. Tipos de Derechos Reales. Ciclo de vida de los Derechos Reales. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS REALES. Sujeto de los Derechos Reales. Objeto de los Derechos Reales. Contenido de los Derechos Reales. Aspectos Generales sobre la Propiedad. LA PROPIEDAD COMO EL DERECHO REAL MAS COMPLETO. Concepto de Propiedad. Características de la Propiedad. Diferencia teórica o doctrinaria entre Propiedad y Dominio. Límites y Limitaciones de la Propiedad. Fundamento de la Propiedad. METAMORFOSIS DEL INSTITUTO PROPIETARIO. Evolución Histórica de la Propiedad. La Propiedad según nuestra Legislación. Nuevas expresiones de la Propiedad. La Propiedad según la Jurisprudencia Costarricense (Sala 1, Periodo 1990 a 1997). La Propiedad Fiduciaria en Costa Rica. La figura jurídica del fideicomiso. NOCIONES GENERALES DEL FIDEICOMISO. Antecedentes Históricos. Concepto y Sujetos que intervienen en el Fideicomiso. Características del fideicomiso. Tipos de Fideicomiso. Naturaleza Jurídica del Fideicomiso. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA EN EL FIDEICOMISO DE VIVIENDA. Concepto de Propiedad Fiduciaria. Características de la Propiedad Fiduciaria. Funcionamiento del Fideicomiso de Vivienda. Registro de Bienes Fideicometidos. Aspectos contables. Análisis de la Propiedad Fiduciaria en el Fideicomiso de Vivienda. FUNCION DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA EN EL SECTOR VIVIENDA. Instrumento de solución para el problema habitacional. Conveniencia o no de que los fideicomisos de vivienda puedan ser ejecutados por entes privados. Posibilidad de darle un nuevo enfoque al

9 fideicomiso de vivienda. ESTRUCTURA DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. El fiduciario como propietario o titular del Derecho de Propiedad Fiduciaria. El Objeto de la Propiedad Fiduciaria. Facultades y obligaciones de los sujetos intervinientes. Contenido del Contrato de Fideicomiso de Vivienda. RESUMEN DEL TRABAJO: Hoy día ya no es factible concebir a la propiedad como aquel derecho absoluto, perpetuo y exclusivo, sino que se debe reconocer que la misma ha sufrido a través del tiempo una gran transformación, al punto de que actualmente no sólo se reconoce la existencia de la propiedad común, sino también de distintos tipos de propiedades, cada una de ellas con sus diferentes características, contenidos y función social. Esta evolución del Instituto Propietario obedece al reconocimiento que se le dio a su función social, la cual varía según el tipo de propiedad y del sentido que se le de a la misma. Es así como se llega a la propiedad fiduciaria la cual resulta de la transmisión de bienes y derechos que hace el fideicomitente hacia el fiduciario para efectos de que cumpla con los fines previamente establecidos en el acto constitutivo. Entre sus características esenciales está la inembargabilidad, el carácter temporal y el carácter pleno. El fiduciario es el propietario absoluto en tanto exista la propiedad fiduciaria y si éste no cumple con dichos fines o utiliza dichos bienes para otros fines

10 configuraría un incumplimiento contractual generador de responsabilidad civil de su parte. Por último, la función social de la Propiedad Fiduciaria en el fideicomiso de vivienda está dirigida al otorgamiento de viviendas a los sectores de la sociedad que no pueden obtenerla por medios propios de adquisición, sino que forzosamente deben hacerlo mediante la utilización de un fideicomiso de vivienda. El fideicomiso de vivienda, sin lugar a dudas, es un mecanismo idóneo para solucionar el problema habitacional de la sociedad costarricense, sin embargo, en la práctica no funciona como debería hacerlo y por tanto dicha problemática persiste, a raíz de las irregularidades y fraudes que a diario se dan en las instituciones autorizadas del sector vivienda, quienes supuestamente están dedicadas al desarrollo de proyectos habitacionales para familias de escasos recursos económicos. A nivel bancario, por el contrario, existe mayor seguridad tanto para el fideicomitente como para los fideicomisarios, de que los fines propuestos se logren dentro de un marco de legalidad, dado el prestigio y confianza que estas instituciones representan.

11 Por largo tiempo la tendencia de la mayoría de la doctrina había sido en concebir el derecho de propiedad desde una visión de corte romanístico, es decir, como aquel derecho absoluto, perpetuo y exclusivo que se tiene sobre un bien determinado, sin embargo, en la actualidad existe otra parte de la doctrina, que ha dejado atrás estos esquemas tradicionales, al reconocer la metamorfosis que ha sufrido el instituto de la propiedad. La evolución sufrida por esta figura, obedece al reconocimiento que poco a poco se le ha dado a su función social, entendida ésta en el sentido de que la propiedad debe estar subordinada u orientada al beneficio de la sociedad, de manera que se trata de buscar un concepto más concreto en función del destino que se le de a este Instituto. Es así como, a partir del momento en que se reconoce la función social de la propiedad y conforme ésta actúa, da lugar a la existencia de nuevos tipos de propiedad, entre ellos la propiedad fiduciaria. Por ello, resulta interesante cuestionarse acerca del tipo de propiedad que es la propiedad fiduciaria. Acaso puede afirmarse que ésta es la misma del régimen normal de propiedad o es diferente a ella?

12 2 En este orden de ideas, el problema planteado en la presente investigación, consiste en determinar si la propiedad fiduciaria puede ser considerada como un nuevo tipo de propiedad diferente al régimen normal de propiedad, a pesar de que en el artículo 264 del Código Civil priva un concepto absoluto de propiedad, en el cual no está contemplado este tipo de Derecho Real. Al respecto, puede afirmarse certeramente, que tal apreciación es factible por cuanto, como es bien sabido por todos, nuestra normativa civil requiere con urgencia de una reforma de varios de sus institutos, para efectos de adaptarse a la realidad cambiante que nos rodea, pues de lo contrario se estaría legitimando un cuerpo normativo inoperante. Por tal razón el concepto tradicional de propiedad hoy día resulta inapropiado para efectos de referirse al derecho de propiedad, por cuanto a la propiedad ya no puede concebírsele sus caracteres tradicionales de absoluto, exclusivo y perpetuo, sino que se ha de tomar muy en cuenta que ésta a su vez, ha sufrido grandes modificaciones, a raíz de las exigencias y evolución del mundo, al punto de que en la actualidad la mayoría de la doctrina ya no habla de "propiedad", sino de "propiedades", como lo es la multipropiedad, la propiedad fiduciaria, la propiedad de aguas, etc. Como producto del cambio sufrido en el Instituto Propietario, en nuestro Ordenamiento Jurídico el derecho de propiedad contemplado en el

13 artículo 264 del Código Civil, ha sido radicalmente modificado al establecer el Código de Comercio en su artículo 633 un nuevo tipo de propiedad, como lo es la propiedad fiduciaria. Esta modificación constituye prueba fehaciente de la transformación que también ha sufrido la propiedad en el plano legislativo a través de leyes especiales. Por otra parte, hoy día el fideicomiso ha tenido un gran desarrollo dentro del ámbito de las entidades bancarias, por cuanto además de ser una fuente generadora de negocios se utiliza también para dar cumplimiento a los más variados fines que puedan proponerse los clientes, siempre y cuando, obviamente, que éstos sean lícitos. Es así como se ha utilizado la figura del fideicomiso para el financiamiento de viviendas y a la vez la captación de recursos, contribuyendo con ello a solucionar el problema habitacional de un sector de la población costarricense. Igual acogida a tenido en el ámbito del cooperativismo de nuestro País, como instrumento idóneo para dotar de una vivienda propia a familias de bajos recursos económicos. Por lo anterior, la hipótesis planteada en esta investigación es que la propiedad fiduciaria rompe con las características de la propiedad tradicional, en el sentido de que se aparta de los principios provenientes del Derecho Romano y del Derecho Francés, constituyéndose como un nuevo

14 tipo de propiedad, entre cuyas características está la de ser especial, plena, temporal e inembargable, sin lugar a dudas un nuevo Derecho Real, diferente al régimen normal de la propiedad. Los objetivos generales planteados para el desarrollo de esta investigación son los siguientes: 1. Demostrar que la propiedad fiduciaria rompe con el esquema del concepto tradicional de la propiedad, en el sentido de que constituye un nuevo Derecho Real. 2. Dar a conocer por medio del fideicomiso de vivienda, la autonomía de la propiedad fiduciaria como un Derecho Real, en virtud del cual el fiduciario es propietario absoluto en tanto cumpla con los fines establecidos del fideicomiso. 3. Contribuir al esclarecimiento de la figura de la propiedad fiduciaria a fin de borrar toda duda acerca de su naturaleza jurídica. Por otro lado, como objetivos específicos se fijan los que a continuación se detallan: l. Determinar la naturaleza jurídica del fideicomiso como negocio jurídico el cual es muy utilizado para la consecución de los más variados fines.

15 2. Evidenciar que el fideicomiso de vivienda es un mecanismo idóneo para brindar solución al problema habitacional de un sector de la sociedad costarricense, dada la función social que cumple la Propiedad Fiduciaria. 3. Analizar el contenido de la Propiedad Fiduciaria para efectos de determinar que la misma es un tipo de propiedad especial, temporal, plena e inembargable. El método empleado en esta investigación es el deductivo. Se recopiló la información de fuentes bibliográficas, se realizó entrevistas a personeros de la Sección Fiduciaria del Banco Nacional de Costa Rica, folletos proporcionados por dicha Institución y además el estudio de expedientes de casos verídicos referentes al funcionamiento de fideicomisos de vivienda a nivel de cooperativas. El desarrollo de esta investigación está dividido en dos títulos, cada uno compuesto por dos capítulos y estos a su vez, por dos secciones, integradas cada una por tres o cuatro ítems. En el primer título se hace referencia a los Derechos Reales, diferenciándolos con los Derechos Personales, para efectos de llegar a la Propiedad como el Derecho Real más completo. Se analiza el Instituto Propietario, para lo cual resulta fundamental tomar en cuenta su evolución histórica, su análisis desde el

16 punto de vista de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación costarricense. Posteriormente, en el Segundo Titulo se analiza la figura jurídica del fideicomiso, para concluir con el análisis de la Propiedad Fiduciaria, específicamente en el fideicomiso de vivienda, a fin de dilucidar la situación jurídica de los bienes fideicometidos y por tanto, determinar el tipo de propiedad que es la propiedad fiduciaria. Por último, cabe mencionar la escasez de material bibliográfico que existe a nivel nacional sobre el tema de propiedad fiduciaria, pues a pesar de que actualmente el fideicomiso goza de un gran desarrollo a nivel de entidades bancarias, como negocio bancario e instrumento de captación de recursos, la doctrina nacional se ha quedado atrás en cuanto a explotar un tema relacionado con la materia. A pesar de la gran dificultad que se presentó en la elaboración de esta investigación, por la carencia de bibliografía nacional que existe sobre propiedad fiduciaria, la misma se llevó a buen fin, impulsada por el deseo de que este estudio sirva para ayudar a esclarecer y mejor entender una figura jurídica tan fascinante como lo es la propiedad fiduciaria.

17 NOCIONES GENERALES DE LOS DERECHOS REALES

18 DERECHOS R U S Y DERECHOS PEBONALES Antes de proceder al análisis de la propiedad, es sumamente importante realizar primero un pequeño bosquejo acerca de la Teoría General de los Derechos Reales, a fin de ubicarlos dentro de los derechos subjetivos y a su vez dentro de los derechos patrimoniales, para efectos de concluir con el análisis de la propiedad como el derecho real más pleno. Por otra parte, el Ordenamiento Jurídico está diseñado para la resolución de conflictos de intereses que se plantean entre los individuos, de manera que según el tipo de derecho que se vea amenazado, está prevista una determinada protección. Por ello, resulta necesario saber distinguir perfectamente frente a qué tipo de derecho se está, sea éste personal o real, debido a que en la práctica y sobre todo para los que no son doctos en la materia, se presentan figuras de derechos reales difíciles, aparentemente, de diferenciar de otras que son de derechos de crédito, o a la inversa. Al respecto, Manuel Albaladejo cita el caso del usufructo y del

19 9 arrendamiento, figuras muy similares en ciertos aspectos, pero sin lugar a dudas, dos derechos claramente diferentes. Albaladejo, refiriéndose a ambas figuras indica: :..el usufructo es un derecho real, sobre cosa ajena que nos permite usarla y disfrutarla: en virtud de él, pues, poseemos y gozamos (aunque sin poder enajenada) la cosa propiedad de otro. Mas, también el arrendatario de una finca la posee y la disfruta y, sin embargo, el contrato de arrendamiento no concede al arrendatario un derecho real, sino simplemente uno de crédito... entre la situación de usufructuario y la del arrendatario hay diferencias:... al usufructuario se le entrega la cosa usufructuada para que use en ella del poder directo que sobre la misma le corresponde y el dueño, como si dijéramos, se desentiende y deja al otro hacer y desarrollar su señorío. Mientras que en el arrendamiento, el dueño que arrienda, no entrega la cosa al arrendatario para que éste haga por sí, sino que le proporciona continuamente la utilidad de la misma, mediante una conducta activa, para hacer posible la cual, le da posesión de la cosa."' De manera que, si se logra tener claro cuál es el objeto del derecho real y cuál del derecho personal o de crédito, junto con las características de ambos, se podrá diferenciarlos fácilmente, pues sin lugar a dudas, es muy frecuente que en la práctica se presente la confusión entre ambos tipos de derechos. ' ALBALADEJO (Manuel), Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, España, Librería Bosch, segunda aainiam 1074 m 1 1

20 Con el afán de conceptualizar los derechos reales y los derechos de crédito, una parte de la doctrina se inclina hacia la tesis clásica de la distinción entre ambos derechos, referida a la inmediatividad del derecho real. Según esta tesis, el derecho real es un derecho que recae directa e inmediatamente sobre una cosa y genera una relación directa de la persona con la cosa. Suele ser calificado como ius in re o derecho sobre la cosa. Por su parte, los derechos de crédito o derechos personales suponen una relación entre personas y no recaen directamente sobre las cosas, sino que en ellos el titular del derecho lo único que tiene es una facultad para exigir una conducta del sujeto pasivo o deudor. Otro sector de la doctrina, se inclina por la llamada concepción obligacionista del derecho real que caracteriza a estos por su absolutividad y a los derechos de crédito por su relatividad. Según esta concepción "no existe una diferencia sustancial entre los derechos reales y los derechos de crédito en orden a la naturaleza del poder que confieren a su titular, pues tanto en uno como en otro caso, el titular lo que hace es exigir de otra u otras personas el cumplimiento de un deber. La diferencia entre uno u otro tipo de derecho se encuentra en la amplitud del círculo de los sujetos afectados por el derecho o, lo que es igual, del círculo de personas a quienes el deber jurídico es impuesto. Los derechos reales generan un deber

21 universal de abstención y por consiguiente puede decirse que producen una eficacia erga omnes. En los derechos de crédito, en cambio, hay un único sujeto pasivo obligado frente a/ titular del derecho, deudor, por lo cual puede decirse que generan una pura eficacia inter partes. jff Una tercera tesis que intenta unir las dos teorías anteriores es la llamada ecléctica o integral, según la cual derecho real es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos. Esta teoría es la que mejor define a los derechos reales y a la cual se adhiere la doctrina moderna, de modo que puede afirmarse que el derecho real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, sea pleno o parcial sobre ésta y que en el ámbito de poder concedido tiene la cosa sometida a su dominación. Por su parte, el derecho de crédito se traduce en el poder de exigir de otro una prestación. Alfonso de Cossío, refiriéndose al derecho real manifiesta: "constifuye una relación jurídica directa e inmediata de la persona con la cosa, susceptible de hacerse valer contra todos.2 DIEZ-PICAZO (Luis) y GULLON (Antonio), Sistema de Derecho Civil, Madrid, Editorial Tecnos, primera edición, 1977, p.40. DE COSSIO CORRAL (Alfonso), Instituciones de Derecho Civil, Tomo 11, Madrid, Alianza Editorial S.A. 1975, P. 498.

22 l. DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. Las principales distinciones entre los derechos reales y los derechos personales o de crédito están referidas a su objeto y eficacia. Secundariamente también existen otros supuestos que marcan la diferencia entre ambos tipos de derechos como su origen histórico, efectos prácticos y ciertas solemnidades. A continuación se tratará cada una de ellas: A. Objeto. El derecho real tiene por objeto una cosa, mientras que el derecho personal tiene por objeto la conducta de otra persona. B. Eficacia del derecho. Los derechos reales generan un deber universal de abstención, es decir, producen una eficacia erga omnes. En los derechos de crédito, por su parte, existe un único sujeto pasivo obligado frente al titular del derecho (deudor), por lo cual puede afirmarse que producen una eficacia inter partes. C. Origen histórico. El origen histórico de la distinción entre ambas clases de derechos se remonta al Derecho Romano, según el cual distinguía entre dos tipos de acciones; la actio in re y la actio in personam. Por medio de la actio in re, el demandante dirigía su

23 pretensión contra una cosa determinada, no se tenía que formular la acción contra ninguna persona sino solamente reclamar la cosa. Por su parte, mediante la actio in personam el demandante ejercía su pretensión contra una persona determinada que le debía algo en virtud de un contrato o de un delito (ejemplo, la restitución de una suma prestada, o el pago del precio de la cosa vendida). Esta distinción tiene un carácter meramente procesal y afecta más a la tipología de las acciones que a la de los derechos. Sin embargo, los glosadores establecieron la conexión entre ambos campos, al cuestionarse sobre la causa por la cual nace una acción, dando como respuesta; de un derecho. En este sentido la actio in re tiene su fundamento en un ius in re y la actio in personam en un ius in personam. D. Efectos prácticos. Los derechos reales pueden adquirirse por usucapión, los de crédito no. Tratándose de derechos reales, en caso de colisión, prevalece el más antiguo, en los de crédito, en principio, la antigüedad no es razón de preferencia. Los derechos reales se extinguen si se destruye la cosa, mientras que los de crédito, teniendo por objeto una conducta, aunque ésta se haga

24 imposible, por destrucción del objeto, no siempre se extinguen, ya que cuando de la imposibilidad es responsable el obligado, subsisten los derechos mediante el deber de pagar los daños y perjuicios. Por último, en los derechos reales hay un solo sujeto, el titular, mientras que en los de crédito, hay dos, el acreedor y el deudor. E. Ciertas formalidades exigidas. En los actos y contratos constitutivos, modificativos y extintivos de derechos reales sobre bienes inmuebles se exige una determinada forma solemne; el documento público. Mientras que en el derecho de crédito tal solemnidad no es exigible. 1. CARACTER~STICAS DE AMBOS DERECHOS. Existen ciertas características propias de los derechos reales y otras de los personales, que contribuyen a marcar la diferencia entre ambos derechos. A. Facultad de persecución del titular: Es característica esencial de los derechos reales que éstos atribuyen a su titular la posibilidad de perseguir la cosa donde quiera que se encuentre o

25 quien quiera que sea la persona que la detente. De esta manera, el titular puede exigir, mediante la acción declarativa de dominio, que su derecho de propiedad sea reconocido frente a cualquiera que lo desconozca y puede de la misma forma reclamar mediante la acción reivindicatoria, la restitución de la cosa frente a quien indebidamente la posea. Debido a que el titular de un derecho real posee un poder directo e inmediato sobre una cosa, está facultado para una directa realización de su interés sobre la misma. También puede el titular prevenir o impedir las intromisiones o perturbaciones causadas por extraños en el goce y utilización de las cosas. B. Derecho de Preferencia. Los derechos reales tienen preferencia sobre los personales. derechos reales se En caso de concurrencia de diversos establece entre ellos una preferencia o jerarquización, la cual se resuelve mediante la aplicación de la máxima "qui prior est in tempore potior est in jure" (primero en tiempo, primero en derecho), debido a que el interés del titular de un derecho real no se realiza plenamente si no se excluye a otro.

26 Entre los derechos personales no existe este derecho de preferencia. Con respecto a la colisión de derechos reales y derechos personales la jurisprudencia reiteradamente ha manifestado: "Nuestro ordenamiento jurídico establece una dicotomía entre derechos reales y personales o de crédito, los artículos 455, 456 y 457 del Código Civil son fiel reflejo de esa distinción, pues establecen las reglas para resolver los casos de colísión entre derechos reales y personales. El artículo 455 regula, preponderantemente, las situaciones de conflicto entre un derecho real y uno personal. Cuando se trata de la confrontación de dos derechos reales rige la regla "primero en tiempo, primero en derecho", que al tratarse de derechos reales registrables la regla debe entenderse en cuanto al primero que se presenta al Registro. Así el primer párrafo de ese numeral establece como los títulos sujetos a inscripción, no producen efectos respecto de terceros sino a partir de su presentación al Registro..."' C. Publicidad. La protección de los derechos reales, por la posible afectación a terceros, exige la implantación de un sistema de publicidad, el cual se realiza a través del Registro de la Propiedad. Los derechos de crédito, en cambio, no requieren ser registrados. Sobre este particular la jurisprudencia ha dicho: "El Registro Público de la Propiedad tiene como fin fundamental la inscripción, seguridad y publicidad de los derechos reales. En este sentido todo lo relativo al nacimiento, vicisitudes y extinción de estos además de ser ' Sala Primera, No de 14 H. De 7 de setiembre de Ordinario de A.M. S. A c/ L. M. M.

27 trascendente para su titular, adquiere gran relevancia en cuanto a los terceros, quienes solo por la publicidad registra1 tienen acceso al conocimiento de la situación exacta de esos derechos, tanto en cuanto puedan confluir con otros derechos reales como respecto de la incidencia de los derechos personales sobre ellos. "' 2. TIPOS DE DERECHOS REALES. La consideración de un determinado derecho como derecho real depende de la protección que el Ordenamiento Jurídico le quiera conceder y sin lugar a dudas, un derecho resulta mayormente protegido, si se le cataloga como derecho real, que como simple derecho personal o de crédito. En la doctrina es frecuente la discusión acerca del número de los derechos reales que ha de imperar en una legislación. La polémica gira en torno a la preferencia en la adopción de un sistema de número abierto o de número cerrado (numerus clausus o numerus apertus). En este sentido, si se adopta el sistema de numerus clausus, no es posible que los particulares instituyan más derechos reales que aquellos que la ley regula y consagra. Por el contrario, si se prefiere el sistema de numerus apertus los 1 Sala Primera No de 8 H. De 10 de noviembre de Proceso de Reivindicación de Ch. J. S. A. C1 E.P. A. S. A.

28 particulares pueden crear otros tipos diversos de derechos reales, además de aquellos tipificados o creados por la ley. El artículo 459 del CC., señala: "En el Registro de Propiedad se inscribirán: 1. Los títulos de dominio sobre inmuebles. 2. Aquellos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos de usufmcto, uso, habitación, servidumbres y cualauiera otros reales diversos del de hi~oteca... rfl Por tanto, aunque en nuestra legislación no se pronuncie expresamente sobre el tipo de sistema de derechos reales que prevalece, conforme a esta normativa, puede afirmarse que es el de numerus apertus, en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna prohibición para la creación de nuevos derechos reales, sino que son de libre creación para los particulares. Por otra parte, al indicar dicha normativa "y cualquiera otros Reales diversos del de hipoteca" posibilita la creación de otros Derechos Reales que los aquí señalados. El subrayado no es del original. Veáse Sánchez Boza, Ligia Roxana, "La propiedad y los derechos reales nuevos", La Propiedad, San José, Editorial Juricentro, S.A. pp

29 Se suele clasificar los derechos reales en dos tipos: + Derecho de propiedad. Se da cuando lo que se otorga es un señorío total sobre la cosa, por ello es considerado como el derecho real por excelencia. + Derechos Reales sobre cosas ajenas (iura in re aliena). Esta denominación es tradicional, en la doctrina moderna se les denomina derechos reales limitados. Se produce cuando la cosa no nos pertenece por completo, sino que lo que se otorga es sólo un poder parcial sobre ella. Estos derechos a su vez, se clasifican en atención a su función económica, en los siguientes: derechos reales de disfrute o de goce, derechos reales de realización del valor o de garantía y cargas reales. 1. Derechos reales de disfrute o de goce: Son derechos que permiten a su titular el goce o disfrute, o en general la utilización o aprovechamiento total o parcial de un bien ajeno, así como en algunos casos la apropiación de los frutos producidos por el bien en cuestión. Entre ellos están: