DEFENSA COLECTIVA CONSUMIDORES JUSTICIA ESPAÑOLA

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1 LA LA DEFENSA DEFENSA COLECTIVA COLECTIVA DE DE LOS LOS CONSUMIDORES CONSUMIDORES EN EN LA LA JUSTICIA JUSTICIA ESPAÑOLA ESPAÑOLA Condiciones para el ejercicio de la acción colectiva y propuestas de mejora de la normativa procesal ADICAE Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros Con el apoyo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Su contenido es responsabilidad exclusiva de la Asociación Departamento de proyectos de ADICAE Madrid, Diciembre 2012 Luis Francisco García Perulles Carlos Arjona Pérez José Ríos Almela Pablo Mayor Guzmán

2 Indice 1. La necesidad de una accion colectiva judicial de los consumidores en España: justificación y base normativa... P.3 2. Componentes juridicos para una acción colectiva eficaz... P Legitimacion de las asociaciones de consumidores: interés legítimo y justa causa... P Orden jurisdiccional que debe conocer de las acciones colectivas: la competencia objetiva... P El llamamiento como medio para la realización de la acción colectiva. dificultades prácticas... P Importancia de las diligencias preliminares en la defensa de colectivos de consumidores: Las peculiaridades del art regla 6ª lec... P Hacia una acción colectiva realmente eficaz: Propuestas y medidas de aplicación inmediata... P.38 2

3 1. La necesidad de una accion colectiva judicial de los consumidores en España: justificación y base normativa Existen numerosas descripciones doctrinales más o menos precisas del concepto jurídico de ACCIÓN COLECTIVA. Prácticamente podríamos decir que convive una definición por cada autor que ha examinado este aspecto trascendental de la Justicia, pero a efectos prácticos obviando la teoría- nos centraremos como punto de partida en la siguiente reflexión que la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª realiza en su Sentencia de 16 de junio de 2005 para ilustrar la compresión de tan polifacética institución procesal. Indica la referida resolución que: «La defensa de intereses colectivos trasciende de la tradicional concepción del proceso civil como medio de resolución del conflicto de intereses particulares y privados, proyectándose en el derecho procesal y sustantivo como instrumento adecuado de tutela y satisfacción de intereses que afectan a una pluralidad de individuos de difícil determinación, tanto en el plano de los demandantes como, en su caso, de demandados, y que, por tanto, precisa de un regulación especial como tales acciones colectivas, en aras a evitar la repetición innecesaria de litigios, aportando seguridad jurídica en el conjunto de relaciones de esa índole, que afectan a los sujetos intervinientes». A la vista de esta reflexión se puede concluir que por acción colectiva debemos entender la fórmula legal institucionalizada por el ordenamiento jurídico para facilitar o coadyuvar a la resolución de conflictos generales, que afectan a una pluralidad de sujetos, yendo más allá de los intereses particulares y privados y evitando la dispersión de las cuestiones jurídicas relevantes para el Derecho de los Consumidores y Usuarios. DIFERENCIAS ACCIÓN COLECTIVA Y ACCIÓN AGRUPADA En este punto debemos distinguir dos conceptos a menudo equívocos y cuya homogeneización ha determinado la existencia de una amplia colección de resoluciones judiciales. No debe confundirse la (1) acción colectiva, que es aquella que permite de manera conjunta defender el interés de varios consumidores (habitualmente entendido en el supuesto de una pluralidad de individuos de difícil determinación sin perjuicio de lo que luego diremos-) y que tiene unos requisitos específicos para su ejercicio, de la acción agrupada (2), que más allá de otras consideraciones, es una conjunción de acciones individuales. La primera, y quizá la más importante de las diferencias, entre ambas acciones es que en la primera existe (por lo menos puede existir) el beneficio de la extensión de efectos a otros sujetos no intervinientes en el procedimiento- que se encuentren en las mismas circunstancias, mientras que en la segunda sólo aquellos que haya iniciado la acción podrán beneficiarse de los efectos que dirima la resolución que ponga fin al procedimiento. En virtud de lo dispuesto en el art. 11 de la LEC, las Asociaciones de Consumidores, y entre ellas ADICAE, se encuentran perfectamente legitimadas para reclamar en nombre de sus asociados, al señalar dicho artículo de forma expresa:...sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación así 3

4 como los intereses generales de los consumidores y usuarios... En este sentido debemos mencionar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 23 de junio del en su Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero en relación a la legitimación activa de la asociación y, entre otras, la Sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Valencia de fecha 9 de junio del en la que ADICAE había entablado demanda en interés de sus asociados y en interés general de consumidores y usuarios junto con la acción de cesación contra Cambridge English School, S.L en su Fundamento de Derecho Tercero párrafo tercero. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN COLECTIVA A) RESPUESTA A LOS ABUSOS EN MASA Sobre esta base jurisprudencial podemos señalar que el fundamento de la existencia de esta posibilidad se basa en la circunstancia, palmaria, de que en los contratos concluidos con grandes empresas, y en particular con entidades financieras y de crédito (citemos como paradigma los préstamos y créditos hipotecarios), los consumidores y usuarios habitualmente se encuentran con formularios e impresos, con contratos, cuyo contenido es extenso, oscuro y de difícil comprensión. Este fenómeno se conoce como CONTRATACIÓN EN MASA, se dirige a una multitud de personas (usuarios/clientes) y se articula a través de los llamados contratos de adhesión o contratos tipo, que son aquellos que cuentan con un conjunto de cláusulas preredactadas (por las entidades, como Bancos y Cajas de Ahorros) que el consumidor puede o no aceptar en su conjunto (en bloque), con las limitaciones que ello supone a la negociación particular -y a la autonomía de la voluntad del consumidor-. Entre esas cláusulas normalmente se encuentran algunas que generan desequilibrio entre las partes y asimetría de derechos y obligaciones, favoreciendo a las entidades que las han redactado: son las CLÁUSULAS ABUSIVAS. Por otro lado, las entidades financieras y de crédito incurren en actividades dirigidas a un público masivo, sobre la base de su experiencia y conocimiento de los mercados, e imponen determinadas prácticas a los intervinientes no técnicos : son las PRÁCTICAS ABUSIVAS. En este marco global (de contratación en masa ) resulta claro que las acciones colectivas no pueden encaminarse tan sólo a proteger los derechos subjetivos de cada afectado considerado individualmente. El ordenamiento jurídico, haciéndose eco de esta realidad, articulada a través de los contratos de adhesión o contratos tipo, debe dar una respuesta, valga la redundancia, tipo. Por ello, tal y como estableció la Ley de Enjuiciamiento Civil con una extraordinaria sensibilidad, el legislador llega a la conclusión (iniciada por la jurisprudencia) de la necesidad de las acciones colectivas, no como una mera forma de acumulación de acciones individuales, sino como la solución contundente a aquellas conductas ilícitas (prácticas abusivas) que pueden lesionar a una pluralidad de consumidores. El fin último de esta medida es, como resulta lógico colegir, evitar la extensión del perjuicio a más afectados, diremos en este momento sin afán técnico LA CESACIÓN DE AQUELLAS CONDUCTAS, y disuadir a las entidades infractoras de las normas tuitivas de los consumidores de la continuidad en la realización de «comportamientos lesivos similares en detrimento del conjunto de los consumidores» (sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 22 de enero de B) LOS INTERESES COLECTIVOS Y EN PROTECCIÓN Sin apartar nuestras mentes de la Teoría del hecho jurídico individual y social de Don Joaquín Costa, en el sentido no tanto de hecho jurídico sino de acto jurídico (dotado de voluntad), y uniendo los naturaleza de la figura con sus consecuencias jurídicas -a las que ya hemos aludido ( extensión de efectos )- resulta tremendamente ilustrativa la definición de intereses colectivos contenida en el 4

5 Considerando 2 de la Directiva 98/27/CE que dice: «Son aquéllos que no son una acumulación de intereses de particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción, sin que esto obste a las acciones particulares ejercitadas por particulares que se hayan visto perjudicados por una infracción». A la vista de lo expuesto es clara la necesidad de distinguir los intereses colectivos de los intereses difusos (de los consumidores). La principal diferencia que existe entre unos y otros es que (a) intereses colectivos son los que afectan a un grupo o conjunto de personas concretas, determinadas e identificables, mientras que (b) intereses difusos son los que se refieren a sujetos (activos o pasivos) indeterminados, de difícil determinación o simplemente indeterminables (en el primer momento de la acción). Para aclarar aún más el concepto podemos citar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, de 17 de octubre de 2003, que indica: «Los intereses colectivos existen cuando se da una vinculación jurídica entre los miembros del grupo y un tercero; por ejemplo, los afectados por la falta de higiene en determinado centro de trabajo. Los intereses difusos se dan cuando existe un interés supraindividual sin que entre los individuos interesados exista vínculo jurídico alguno, ni entre ellos y un tercero, sino que el nexo de unión que les agrupó obedece a circunstancias fácticas y contingentes; por ejemplo: los afectados de un producto defectuoso». La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 29 de enero de 2002 (LA LEY 22806/2002) también es muy gráfica. En esta sentencia, teleológicamente se toma el concepto de grupo como presupuesto siendo la referencia apriorística para la calificación del interés concurrente como colectivo o difuso, de modo que en tanto que aquél es una mera abstracción, éstos últimos estarán cargados de significación jurídica. Como ejemplo de los intereses difusos podemos citar las acciones de cesación. Este tipo de acciones supone que, más allá de las intenciones particulares de un número de personas afectadas por una cláusula o práctica abusiva de ver satisfechos sus intereses, lo que se pretenda no sea sólo la justicia retributiva sino la evitación, como punto más importante, de futuros daños. En nuestro país ostentan legitimación para iniciar acciones colectivas (en el sentido expuesto), como venimos diciendo y como es notorio, entre otros, las Asociaciones (y organizaciones) de Consumidores y Usuarios legalmente constituidas. Estos grupos pueden defender sus intereses (individualmente), los de sus socios (individual o colectivamente en su sentido más COLECTIVO del término-) y los intereses de aquellos colectivos que hayan resultado afectados por algún hecho dañoso aunque no sean determinados o determinables en un primer momento ( en su sentido más DIFUSO del término-). En este sentido el beneficio de la extensión de efectos a otros sujetos no intervinientes en el procedimiento- ha demostrado la efectividad práctica de la acción colectiva (difusa). Como muestra un botón, en el supuesto de los procedimientos iniciados en el caso conocido como Academias de Inglés las demandas que se interpusieron por multitud de asociaciones de consumidores lo fueron por la vertiente de intereses difusos. Piénsese, que en un primer estadio, con la quiebra de las empresas y cierre de las academias era tremendamente difícil identificar a los perjudicados. Ello motivó la interposición de demandas en defensa de los intereses difusos con el fin de evitar el efecto negativo no querido por el ordenamiento jurídico- de que por las entidades financieras se siguieran cobrando las cuotas de los créditos que las academias y ellos habían vinculado aún a pesar de no prestarse el servicio contratado. Sobre esta base y ante la imposiblidad de que en estos supuestos la Sentencia 5

6 eventualmente estimatoria pueda determinar de forma individual los beneficiarios de la condena, el ordenamiento jurídico establece un sistema, abstracto, por el que se permite que las sentencias de este tipo de procedimientos determinen las circunstancias y características en los que los sujetos pueden verse cubiertos por la condena. * * * Por la extensión (en número) y por la importancia (cualitativa social) de las cuestiones relativas al Derecho de los Consumidores y Usuarios se puede apreciar de forma precisa la necesidad de analizar concienzudamente las repercusiones económicas de las decisiones jurídicas generales, y en consecuencia, la necesidad de que la política legislativa en materia de los Consumidores sea cuidadosamente planificada. Es claro que la imperativa protección del consumidor como pilar básico de la economía de mercado no puede dejar de contemplar el contexto de carácter estructural y económico donde éste y otros actores desarrollan su actividad, y las mutuas interrelaciones que se tejen entre todos los actores (consumidores-empresas- Estado). En el supuesto del ámbito del Derecho Financiero y Bancario a este punto se añade además la cuestión del riesgo sistémico que la caída de una entidad financiera puede suponer para la estructura económica del país, no sólo desde el punto de vista de debilitamiento de la red de entidades financieras sino desde el punto de vista de la seguridad jurídica y económica de las transacciones. ESPECIAL ANÁLISIS DE LAS ACCIONES COLECTIVAS DE CESACIÓN Si bien las acciones colectivas más conocidas son las de cesación, sus clases básicas son tres: cesación, retractación y declarativa. Pueden establecerse como notas características comunes a las acciones de cesación pues el ordenamiento jurídico contempla varias distintas dentro de la clase cesación- las siguientes: A) En primer lugar se dirigen contra conductas que se están realizando en el momento en el que inicia la acción o bien, contra conductas que ya hayan cesado pero con respecto a las cuales existen motivos para temer su reiteración; B) En segundo lugar es requisito y nota diferenciadora el hecho de que no basta con que la conducta sea genéricamente perjudicial para los consumidores, sino que ha de contravenir directamente la normativa que contempla la posibilidad de utilizar dicha acción. En este sentido podemos afirmar que la causa de legitimidad para la acción de cesación se ve inmersa en la naturaleza de la infracción o vulneración más que en sus causas prácticas, en una suerte de actividad que equilibra las asimetrías de la aplicación de la normativa. Respecto a estas características generales de todas las acciones de cesación hay que hacer un añadido importante, que a los efectos de este estudio se reputa básico. Conforme al párrafo 2º del artículo 12 de dicha ley es posible solicitar, conjuntamente con la cesación, la devolución de las cantidades pagadas al amparo de las cláusulas abusivas y acumular también a las dos acciones anteriores, la acción de indemnización de daños. A esta posibilidad ya nos hemos referido antes y reiteramos a efectos prácticos y desde el punto de vista del espíritu de la ley el acierto del legislador en este sentido. En adición a lo anterior y dicho quede a los efectos de la compatibilidad de acciones colectivas e individuales el artículo 24.1 CE permite al consumidor afectado por un hecho dañoso acudir a la jurisdicción ordinaria en reclamación individual o colectiva. A nivel legal, esta conclusión se basa en el artículo 11.1 de la LEC, que legitima a las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los intereses generales de los consumidores y usuarios, aunque todo ello sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados. 6

7 A la vista de lo expuesto es claro, por tanto, que el ejercicio de una acción colectiva y/o agrupada por cualquiera de los legitimados para hacerlo no cierra el paso a una acción individual de indemnización de daños interpuesta a título singular por cualquiera de los miembros de ese grupo (sirva como ejemplo el de las mal llamadas cláusulas suelo). Ello determina que no exista litispendencia (ni en abstracto ni concretamente) entre la acción agrupada y/o colectiva y la acción individual. Estas acciones colectivas (por la materia a la que suelen referir condiciones generales de la contratación insertadas en contratos tipo y/o prácticas abusivas relacionadas con la competencia desleal y publicidad engañosa-) son conocidas y sometidas al examen de los Juzgados del orden de lo Mercantil en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 ter, 2 de la LOPJ, precepto introducido por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, el cual atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: - Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. - Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. La jurisprudencia es clara en relación al conocimiento de estos asuntos, como lo es la normativa. Resulta fundamental el principio de especialización (de los Juzgados de lo Mercantil frente a los de civiles de Primera Instancia) y en este sentido debe citarse la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 26 de Julio de 2005, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 30 de marzo de 2007 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 29 de marzo de 2006, nº 86/2006, así como el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, de 12 de Junio de Muy ilustrativa en este apartado relativo a la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 5ª, de fecha 29 de Diciembre de 2006, nº 730/2006, rec. 468/2006, fundamento de derecho segundo. * * * LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN UN MISMO PROCEDIMIENTO La acción colectiva (tomada en su sentido más ambivalente) implica la posibilidad de que se produzca una acumulación objetiva (además de la acumulación subjetiva de acciones o el ejercicio de la vertiente difusa de tal factultad).- Conforme al artículo 71.1 de la LEC la acumulación de acciones admitida producirá en efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia, declarando el párrafo segundo que el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provenga de diferentes títulos siempre que entre ellas no sean incompatibles entre sí. Conforme a lo que ya se ha adelantado resulta evidente que si en las acciones colectivas está permitida la acumulación de acciones con el fin de evitar procedimientos posteriores (para exigir la devolución de las cantidades percibidas en virtud de una cláusula declarada judicialmente nula en un acción colectiva de cesación por ejemplo) con más razón será posible solicitar la devolución en el ejercicio de una acción individual, devolución que por otra parte no es sino una consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, que es a la poste la solicitud más común en esta clase de acciones. 7

8 Un ejemplo de todo ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, nº 395/2006 (Secc. 3), de 21 septiembre, Recurso de Apelación nº 438/2006 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 392/2006 (Sección 6), de 30 junio, Recurso nº 5215: En relación a la acumulación Subjetiva es preciso señalar lo que a continuación se indica.- El artículo 72 LEC al regular la acumulación subjetiva de acciones señala: Podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. El tenor literal del precepto es claro, de manera que procede la acumulación si existe nexo por razón del título o, alternativamente, la causa de pedir. El segundo párrafo debemos entender que establece una presunción de que existe esa conexión de título o causa de pedir, cuando las acciones se funden en los mismos hechos, pero no impide la acumulación si los hechos que fundamentan demanda son distintos. Pues bien la vertiente de defensa de los intereses difusos de los consumidores pretende evitar la necesidad de discutir judicialmente la posibilidad de que tales acumulaciones se produzcan. En este sentido no debemos perder de vista el hecho fundamental de que la regulación de la acumulación subjetiva de acciones que dispensa la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se aparta de la anterior regulación, donde se exigía que las diversas acciones acumuladas nacieran de un mismo título o se fundaran en la misma causa de pedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Por el contrario, como vemos, el vigente artículo 72 sólo exige la conexión pero no la identidad, esto es, cuando se funden en hechos comunes, sin perjuicio de que el fundamento fáctico de alguna de las acciones, o de ambas, sea más amplio. En cualquier caso, el criterio jurisprudencial y doctrinal sobre estas cuestiones siempre es tendente a que concurriendo previa competencia objetiva, se justifique la acumulación en la necesidad de evitar la ruptura de la unidad del procedimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1993), evitar el cercenamiento de la defensa (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 1991), impedir la división de la continencia de la causa (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 1996) o el evitar decisiones discrepantes o contradictorias (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 1990), aplicando en muchos casos el criterio de la simple conexión para entender válida la acumulación efectuada. Este criterio también es, lógicamente, el mantenido por nuestras AUDIENCIAS PROVINCIALES. * * * ADICAE, ABANDERADA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS Realizado el análisis que antecede, y retomando las bases normativas, en referencia a las acciones colectivas propiamente dichas, debemos recordar que el artículo 6 apartado 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo º, otorga capacidad para ser parte a los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables, otorgando además específicamente el apartado 8º de dicho artículo (precepto introducido por el artículo 1 de la Ley 39/2002, de 28 de Octubre) capacidad expresa para ser parte a las entidades como ADICAE habilitadas conforme a la normativa europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios. 8

9 Por otra parte, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación contiene normas especiales sobre la legitimación activa para el ejercicio de las acciones previstas en su artículo 12 -antes trascrito en algunos de sus pasajes- (la cesación, que implica la de nulidad de la condición general, y las accesorias de daños y perjuicios y devolución de cantidades) y el artículo 16.3 LCGC expresamente legitima para el ejercicio de estas acciones a: "las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios...". Finalmente, indicar que los artículos 25 y 29 de la Ley General de Publicidad, letigitiman expresamente para las actuaciones devenidas del incumplimiento de dicha Ley, a las asociaciones de consumidores y usuarios que, como ADICAE, reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores. * * * A la vista de todo lo señalado y expuesto podemos indicar que la acción colectiva tiene una presencia importante en nuestro ordenamiento jurídico por la simple razón de que cumple con una fin u objetivo constitucional, como es la defensa de los consumidores y usuarios no sólo en un ámbito individual, disgregado, sino colectivo y agregado que permite tener como parte en los procedimientos no a una mera suma de individuos, todos ellos consumidores, sino a un colectivo los consumidores y usuarios. 9

10 2. Componentes juridicos para una acción colectiva eficaz Al margen de conceptualizar y reconocer la existencia de una acción colectiva, resulta de gran importancia analizar las trabas jurídicas y procesales que encuentra el ejercicio de este tipo de acciones en los procedimientos judiciales. En este sentido, las entidades financieras lanzan todo tipo de estrategias y sus pesadas maquinarias para obstaculizar la actuación colectiva de los consumidores, con el único objetivo de alargar más aún si cabe los procedimientos o incluso, conseguir trocear las demandas para conseguir el efecto de divide y vencerás. Estos son los aspectos a proteger y clarificar parte del legislador y el poder judicial de la acción colectiva Legitimacion de las asociaciones de consumidores: interés legítimo y justa causa La Ley de Enjuiciamiento Civil ha intentado, con escasa fortuna, poner los medios encaminados a paliar la situación antes denunciada. Para ello ha introducido importantes novedades en todo lo referente a la capacidad para ser parte y a la legitimación, desestimando la creación de un proceso especial en materia de consumo, limitándose a introducir una serie de normas especiales, en los lugares oportunos, como así se manifiesta el Legislador en la Exposición de Motivos de la LEC. A) CAPACIDAD PARA SER PARTE. En relación con los procedimientos relacionados con los intereses colectivos de los consumidores, podemos distinguir varios supuestos: 1º.- Asociaciones de consumidores. En tanto que ostentan personalidad propia, su capacidad para ser parte estaría encuadrada dentro del número 3º del artículo 6 de la LEC. 2º.- Grupos de afectados. Constituye una de las grandes novedades de la actual LEC, ya que considera que ostentan capacidad para ser parte, según su número 1.7º: Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso. Ahora bien, para que se les reconozca capacidad para ser parte a estos grupos se necesitan dos requisitos: Que los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables. Que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados. Por tanto, los grupos de consumidores o usuarios no tienen capacidad para ser parte si los afectados por el hecho dañoso son indeterminados o de difícil determinación. Es decir, en supuesto de que se trate de defender lo que legal y doctrinalmente se han venido en denominar Intereses Difusos. Tampoco cabe apreciar dicha capacidad en los grupos que estén constituidos por menos de la mayoría del total de los afectados. 3º.- Entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea. En virtud de la reforma operada por la Ley 39/2002, de 28 de Octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas 10

11 directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, se añadió un número 8º al artículo 6.1 de la LEC, concediendo capacidad para ser parte a estas entidades, aunque limitándola a las acciones de cesación. 4º.- El Ministerio Fiscal, en los procesos en los conforme a la ley, deba intervenir como parte. En consecuencia, los requisitos de este artículo hacen que en la práctica los intereses colectivos sólo sean de hecho defendidos por las asociaciones de consumidores y usuarios. B) LEGITIMACION. La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en relación a la legitimación, en concreto en el párrafo primero del artículo 10, que la misma la ostentan Los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Por tanto, sólo los consumidores o usuarios que hayan intervenido en la relación jurídica litigiosa estarían legitimados activamente para solicitar la tutela judicial. Para posibilitar que existan otros legitimados en defensa de los intereses de todos los consumidores y usuarios, el segundo párrafo del artículo 10 dispone escuetamente que Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular. El artículo 11 desarrolla la legitimación para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, pudiendo distinguir varios supuestos: Grupos de afectados: En consonancia con el artículo 6.1.7º, están legitimados (artículo 11.2) los grupos de afectados en el caso de que los afectados estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, y siempre que el grupo esté constituido por la mayoría de afectados (según exige el artículo 6.1.7º) Asociaciones de consumidores: De conformidad con el artículo 11.1, estas asociaciones están legitimadas para defender sus propios intereses (cosa lógica), los de sus asociados y los intereses generales de consumidores y usuarios. Cualquiera asociación puede defender los intereses colectivos, siempre que los perjudicados por el hecho dañoso estén determinados o sean fácilmente determinables. Es pacífica la doctrina que define a estos intereses como Intereses Colectivos Si los perjudicados están indeterminados es difícil su determinación, la legitimación ya no la ostentan todas las asociaciones, puesto que el número 3 del artículo 11, limita esta facultad a las que tengan la consideración de más representativas. Es unánime la postura doctrinal que define a estos intereses como Intereses Difusos. En relación con esta diferenciación conviene recordar que en la Circular del Ministerio Fiscal 2/2010, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios, se hace eco de esta distinción, afirmando el Ministerio Público que Ese interés plural al que nos referimos se presenta en la práctica con dos perfiles claramente diferenciados; así, conforme a lo previsto en el artículo 11 de la LEC, cuando los perjudicados por un hecho dañoso son un grupo de consumidores cuyos componentes están perfectamente determinados o resulta fácilmente determinables, nos hallamos ante intereses colectivos, mientras que en el caso de que los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores indeterminada o de difícil determinación, los intereses en liza se 11

12 califican de difusos. En cualquier caso, los intereses supraindividuales, ya sean colectivos o difusos, suponen situaciones jurídicas materiales cuyos titulares no son las personas individuales en cuanto tales, sino en cuanto miembros, determinados o indeterminados, de una colectividad. Entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea. El número 4 del artículo 11 de la LEC, introducido por la Ley 39/2002, de 28 de Octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, reconoce legitimación a dichas entidades para instar acciones de cesación. Ministerio Fiscal. La legitimación para el ejercicio de acciones de cesación aparece expresamente reconocida en el citado número 4 del artículo 11 de la LEC. Además, la Ley 29/2009, de 30 de Diciembre, añadió un párrafo al artículo 15.1 de la LEC, según el cual, en los procesos en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El Tribunal que conozca de algunos de estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación. Del tenor literal de estos preceptos parece deducirse que, en puridad, la legitimación del Ministerio Fiscal se limita a las acciones de cesación, y sólo intervendrá en el resto de actuaciones jurisdiccionales encaminadas a la protección de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, cuando el proceso haya sido iniciado por asociaciones o grupos de afectados, si el interés social lo justifica. Resulta realmente criticable la redacción del precepto, ya que su interpretación literal impide que el Ministerio Público inicie procedimientos de consumo de interés social, salvo las acciones de cesación, de manera que sólo intervendrá, si lo considera conveniente, cuando previamente ha impetrado el auxilio judicial unas asociaciones o grupos de afectados que carecen de la consideración y prerrogativas de las que goza el Ministerio Fiscal. No obstante, el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al regular las acciones de cesación de este tipo de clausulados afirma, en su párrafo segundo, que A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones. Una interpretación integradora de ambos preceptos, teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, a la que alude el artículo 3 del Código Civil (especialmente la contratación en masa, con clausulados impuestos por la parte que ocupa una posición preeminente en la relación jurídica de consumo, donde el número de perjudicados es, frecuentemente, muy elevado) nos llevaría a la conclusión de que el Ministerio Fiscal está legitimado para ejercitar una pretensión de devolución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios, cuando sea accesoria a la acción de cesación, sin que puedan ejercitarse por tanto de manera aislada, aun cuando las mismas puedan tener un interés social. Sería pues recomendable una regulación más precisa de la legitimación del Ministerio Fiscal en materia de consumo, para evitar interpretaciones discrepantes. 12

13 Conclusión El corolario de todo lo expuesto sobre capacidad para ser parte y legitimación es que solamente ostenta capacidad para ser parte y legitimación en todas las acciones tendentes a la protección de consumidores y usuarios las asociaciones de consumidores que tengan la consideración de más representativas, según la normativa propia de este tipo asociativo, especialmente lo dispuesto en el artículo 24.2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, que afirma que tienen tal condición las asociaciones, las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, dentro de las cuales se encuentra ADICAE. ADICAE por tanto, por disposición legal, tiene asignada una función social en defensa de la totalidad de los intereses de consumidores y usuarios, tanto los denominados colectivos, como los catalogados de difusos, según el grado de determinación de los perjudicados por el hecho dañoso, ostentando en materia de consumo mayor capacidad procesal y legitimación que un organismo dependiente del Estado, como es el Ministerio Fiscal. 13

14 2.2. Orden jurisdiccional que debe conocer de las acciones colectivas: la competencia objetiva Competencia objetiva: Problemática entre la competencia civil y mercantil. La ambigua redacción dada al artículo 86 ter, 2 de la LOPJ, precepto introducido por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, ha evidenciado ya desde sus inicios, frecuentes problemas competenciales entre los Juzgados de lo Mercantil y los de Primera Instancia. Este impreciso artículo 86 ter, 2 de la LOPJ atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de (y transcribimos literalmente para una mejor comprensión de lo que luego vamos a comentar): d) Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. Entre estas continuas problemáticas competenciales una de las quizás más controvertidas ha sido la relativa a las acciones colectivas ejercitadas en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, que hasta la introducción de este precepto venían siendo tramitados indubitadamente por los Juzgados de Primera Instancia y que evidentemente, en muchos de los casos van a tocar, ya sea de forma directa o indirecta, cuestiones relativas a condiciones generales de la contratación y su marco legal, por lo que podrían ser encuadrados en la específica competencia mercantil. Los principales puntos de conflicto doctrinal y jurisprudencial sobre la aplicación de este precepto procesal han sido básicamente dos: 1º.- Determinar cuándo una acción está fundada en condiciones generales de la contratación y cuando se trata de otras acciones colectivas, como pueden ser las propias de la Ley de Consumidores y Usuarios, no basadas en Condiciones Generales, tales como la acción de cesación de prácticas abusivas, u otras acciones de carácter colectivo no basadas en estas. 2º.- Acumulación de otras acciones, ya sea con carácter principal o subsidiario, como pueden ser las basadas en la de cesación de la Ley de Consumidores y Usuarios, daños y perjuicios, u otras de marcado fondo civil, como puede ser la de nulidad contractual, que por su transcendencia desarrollaremos más adelante en el apartado relativo precisamente a la acumulación de acciones en demandas colectivas. Sobre la primera cuestión, la Doctrina y Jurisprudencia mayoritaria consideran que no basta con la existencia de una pretensión basada en un contrato con condiciones generales de contratación para determinar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil por considerar que el artículo 86 ter. 2 d) de la LOPJ se refiere, de manera específica, a «las acciones sobre Condiciones Generales de la Contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia», esto es, a las acciones establecidas en la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación, las cuales son las individuales de nulidad y no incorporación del artículo 9; y las colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales del artículo 12. Lo cierto es que lo contrario significaría que ilógicamente cualquier litigio basado en una póliza con condiciones generales de contratación (bancaria, de seguros, de suministro, etc.), debería ser conocido por estos Juzgados, lo 14

15 que provocaría situaciones difícilmente compatibles con el objetivo de especialización perseguido por el legislador. Si bien, respondiendo a la segunda cuestión, debe realizarse siempre una interpretación en sentido amplio (principalmente si las acciones acumuladas se tratan de materias conexas), lo que se ampliaría a aquellas acciones basadas como decíamos en la legislación sobre la materia, pues como veíamos el mentado 86, ter, 2, de la LOPJ no habla de Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino de acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, incluyendo por tanto aquellas relativas a la Ley de Consumidores y Usuarios. En este sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 26 de Julio de 2005, se planteó la cuestión de la competencia objetiva del juzgado mercantil en relación con la mención orgánica de legislación sobre la materia, optando por la solución que aquí se postula, en el sentido de entender que el criterio utilizado por el legislador orgánico en el artículo 86 ter, no atiende a textos positivos sino a grupos de materias, de forma que las cuestiones sobre condiciones generales de los contratos se atribuyen a la jurisdicción especializada con independencia de que vengan o no fundadas en la LCG, por tanto, comprende también la regulación de las cláusulas abusivas contenidas en la LGCU. En cualquier caso, ello ha resultado controvertido, así, si se ejercitara cualquier otro tipo de acción no acumulada a ninguna de las propias de las de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como por ejemplo fuera una acción de nulidad contractual basada en el Código Civil, aún cuando se realizaran menciones a cuestiones referentes a Condiciones Generales de la Contratación, la competencia correspondería a los Juzgados de Primera Instancia. En este sentido, en procedimientos judiciales en este caso tramitados con respecto a los polémicos swaps, la Audiencia Provincial de Barcelona (Auto nº 82/2012, de 20 de Abril), la Audiencia Provincial de Las Palmas, (sec. 5ª, de 18 de mayo de 2009 y Sección 4ª, rollo núm. 167/2005, 23 de diciembre de 2005, rollo núm. 516/2005, 20 de enero de 2006, rollo 494/2005 y 20 de octubre de 2006, rollo 395/2006), la Audiencia Provincial de Álava (Auto de 21 de Noviembre de 2005), la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª, Auto de fecha 22 de mayo de 2012 y de 29 de Febrero de 2012) y otros Tribunales como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos (Auto de 22 de marzo de 2011), han señalado expresamente que los Juzgados de Primera Instancia tienen competencia, genérica, residual y subsidiaria y conocen de aquellas materias conexas no atribuidas a los de lo Mercantil con carácter exclusivo y excluyente. Concretamente, la citada Sección 10ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, ha sostenido de forma reiterada que no puede entenderse que en todos aquellos litigios en que se alegue que una determinada cláusula aplicable en un contrato es contraria a la ley de Condiciones es competencia objetiva esté atribuida a los Juzgados de lo Mercantil, cuando realmente lo que se está reclamando es la resolución por el incumplimiento de una de las partes, especificando que debe rechazarse la vis expansiva de la competencia de los órganos del suborden mercantil más allá de los límites expresamente marcados en la objetiva para conocer la ley, careciendo de competencia que no les viene expresamente atribuido, por razón de la materia, en dicho precepto legal. En conclusión, tras la reforma legal practicada, a la hora de interponer una demanda colectiva, para aclarar la competencia debemos a atender principalmente al criterio de entender que si se ejercitan acciones basadas en Condiciones Generales de la Contratación, por su especialidad, y en virtud de la LOPJ la competencia corresponde a los Jugados 15

16 Mercantiles, si bien debemos estudiar bien las acciones que van a ser acumuladas a tal acción principal, cuestión que como veremos a continuación ha sido de cierta polémica Problemática de la competencia en la acumulación de acciones. Referencia especial a la petición de Nulidad Contractual. Como se ha expuesto anteriormente, uno de los principales focos de polémica surgido en relación con la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil con respecto a las acciones colectivas en defensa de consumidores y usuarios, se ha centrado en la determinación de si a estos órganos especializados corresponde o no el conocimiento acumulado de los asuntos de su competencia tramitados junto con lo que podemos denominar materias conexas. Ante la tendencia de las entidades financieras de impugnar la admisión de las demandas colectivas en base a estas cuestiones sobre la acumulación de acciones, hay que matizar que tal no es el momento procesal, pues deben ser argumentadas por la parte demandada en su Contestación a la Demanda (402 LEC) y resueltas por el Juzgador en el acto de la Audiencia Previa (419 LEC). Dicho esto, para su análisis debemos partir de la premisa de que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria señalan que el régimen de distribución de competencias entre los Juzgados de lo mercantil y los Juzgados de Primera Instancia impuesto con la redacción dada al 86 ter, 2, de la LOPJ, determina que sólo los Juzgados de lo mercantil pueden conocer de las materias a ellos atribuidas; y también que sólo pueden conocer de esas materias, es decir, que no pueden conocer de los asuntos que permanecen en los Juzgados de Primera Instancia. A priori parecería fácil respetar esta separación competencial, si bien la experiencia nos ha enseñado que en un mismo asunto, en una sola controversia, existen materias íntimamente vinculadas entre sí, de tal manera que, si no se resuelven de manera conjunta y ante un mismo órgano jurisdiccional, se corre un riesgo grave de división de la continencia de la causa y de que recaigan sentencias contradictorias entre sí, con lo que eso supone de quiebra de la más elemental seguridad jurídica, cuando como bien sabemos el criterio de nuestro Tribunal Supremo ha sido siempre el de evitar la ruptura de la unidad del procedimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1993), evitar el cercenamiento de la defensa (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 1991), impedir la división de la continencia de la causa(sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Julio de 1996) o el evitar decisiones discrepantes o contradictorias (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 1990). Normalmente el Legislador establece una serie de reglas de conexión (o forum connexitatis) en virtud de la cual se pueda atribuir a un único órgano jurisdiccional el conocimiento de acciones o cuestiones conexas cuya normal atribución (en ausencia de esas cuestiones conexas) corresponde a órganos diversos. Sin embargo, en el caso de los Juzgados de lo mercantil, salvo varias excepciones que luego veremos, no se ha hecho así. Es decir, dejando a un lado varias especificaciones concretas, no se ha establecido ninguna regla general de conexión que permita determinar la atribución a un solo órgano (los Juzgados de lo mercantil o los Juzgados de Primera Instancia) del conocimiento de asuntos con materias conexas, que normalmente corresponden a unos u otros órganos. Y la ausencia de una regla general de este tipo está provocando en la práctica serios problemas competenciales, y que visto el poco interés del legislador en estas acciones colectivas, no cesarán hasta que jurisprudencialmente se fijen unos criterios eficaces. 16

17 JURISPRUDENCIA Y CASUÍSTICA EN LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES Antes que nada, debemos matizar diversas acciones que debieran poder ser acumuladas sin problemas a cualquier acción colectiva basada en Condiciones Generales por tratar cuestiones contempladas en el propio artículo 86 ter, 2 de la LOPJ, aunque en el resto de apartados, las cuales son obviamente competencia de los Juzgados de lo Mercantil y por tanto pudiera cuestionarse cualquier otro aspecto procesal para su acumulación, pero evidentemente no el de la competencia objetiva. Nos referimos pues a las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad (por ejemplo acción de cesación en materia de publicidad), así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas (el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª, nº 119/2008, de 10 de Abril, considera incluso dentro de esa normativa reguladora de sociedades mercantiles la normativa reguladora sobre sociedades de valores). Sobre estas consideramos no hay ninguna duda, como tampoco lo debiera haber sobre las cuestiones o acciones que pudieran suscitarse entorno a la Ley de Consumidores y Usuarios, que consideramos pueden perfectamente ser acumuladas, dado tienen una vinculación sobre la materia muy evidente, dado que el 86 ter, 2, d), no habla de acciones derivadas de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino de (y se transcribe literal) acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia. Sentadas estas dos cuestiones, nos encontramos con otra serie de acciones que son válidamente acumulables de forma accesoria a las acciones colectivas por haberlo así establecido el legislador de forma expresa. Nos referimos evidentemente a la posibilidad expresa de acumulación de acciones que expresa el artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al señalar que a la acción de cesación podrán acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiera causado la aplicación de dichas condiciones. Cuestiones como decimos expresamente identificadas por la propia Ley, pero que si lo meditamos unos breves segundos, son además de claro sentido común, pues de no ser aplicables, de poco serviría a los afectados que se estimara una acción colectiva por muchas cláusulas que se declarasen nulas, concretamente además, es indudable que la reclamación de cantidad es una consecuencia económica de la nulidad, por lo que la competencia objetiva del juzgado mercantil se extiende a su conocimiento (Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, 12 de Junio de 2006). Referir también que el artículo 10 bis 2 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios permite al juzgador pronunciarse al tiempo sobre las consecuencias económicas de la ineficacia de la cláusula impugnada (Auto Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, 5 de Enero 2006). Pero el que quizás es el problema más complejo entorno a la cuestión de la acumulación de acciones, surge a causa de una desafortunada regulación efectuada por el Legislador en la reforma operada por la Ley 39/2002, donde situó la acción de cesación en materia de protección de consumidores y usuarios por los cauces del juicio verbal (articulo LEC), de modo que a priori ello impediría la acumulación de procesos que deban tramitarse por cauces procesales diferentes, tales como los relativos a Condiciones Generales de la Contratación que deben ser tramitados por el cauce ordinario (artículo LEC), criterio restrictivo que lamentablemente ha sido 17

18 seguido por algunos Tribunales (como por ejemplo el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de la Coruña en el caso de swaps comercializados por Novacaixa Galicia con respecto a acción de cesación del artículo 53 de la Ley de Consumidores y Usuarios formulada por ADICAE). Concretamente el nº 12 del apartado 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil fue introducido por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, entre ellas la Directiva 98/27 / CE, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de consumo, estableciendo los cauces del juicio verbal como los adecuados para la tramitación de las acciones de cesación, en la presumible consideración de estimar que se trataba del procedimiento declarativo más rápido de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ECONOMÍA PROCESAL Y EVITAR RESOLUCIONES CONTRADICTORIAS, LA BASE DE LA SOLUCIÓN Como coherentemente señaló en su día la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia nº 216/2008, de 23 de Junio (caso Academias), la evidente contradicción que para el ejercicio de las acciones relativas a la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios resulta del tenor de los artículos 73.2 y 78.4 de la LEC, según se trate de acumular acciones en una misma demanda o de acumular procesos -juicio verbal (acción de cesación) a un juicio ordinario (sobre condiciones generales de la contratación)-, puede ser salvada al considerar que, siguiendo los principios de economía procesal y de evitación de resoluciones contradictorias que fundamentan toda acumulación, -sea ésta de acciones sea de procedimientos-, a los efectos de resolver la cuestión a que nos venimos refiriendo lo fundamental será, finalmente, que la tramitación que se siga no suponga para las partes pérdida de derechos procesales (artículo 77 ), siendo por tanto el Procedimiento Ordinario a nuestro entender el correcto para proceder a esa acumulación al no disminuirse derechos a ninguna de las partes. Esta tesis, favorable a la acumulación objetiva, encontraría también apoyo en la circunstancia de que el artículo 12 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, parece contemplar tal situación, pues en el apartado segundo de dicho precepto se establece que "a la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones". También al criterio o principio de las garantías procesales se refiere la Sentencia de la AP de Barcelona de 23/03/2006, al indicar: "El hecho de que, como consecuencia de la acumulación de acciones, el procedimiento seguido no sea el verbal que correspondería a la acción de cesación ( LEC) sino el ordinario, carece de relevancia para apreciar un defecto en el modo de formular la demanda ni, por su puesto, vicia de nulidad lo actuado, porque entre otros motivos no ocasiona indefensión a la demandada, ya que el procedimiento seguido reúne cuando menos las garantías para las partes del juicio verbal, aportando a su vez otras, propias de su tramitación más completa". Finalmente, en relación con esta cuestión cabe reseñar la Sentencia de la AP de Sevilla (Secc. 5ª) de fecha 22 de enero de 2004, indicando a este respecto en su fundamento quinto: "La posibilidad de acumular a la acción de cesación acciones de resarcimiento se encuentra expresamente prevista en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, que las configura como accesorias, previsión que sin embargo no contiene ninguna de las otras leyes en las que es introducida por la Ley 39/2002. Ahora bien las acciones resarcitorias que se contemplan en los apartados 2 y 3 del artículo 11 no se seguirán necesariamente, por el cauce del 18

19 juicio verbal, sino por el juicio que corresponda según su cuantía y por el juicio ordinario siempre que versen sobre condiciones generales de la contratación. Es obvio entonces que dicha norma resulta contradictoria con lo dispuesto en el artículo 78.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la acumulación de procesos, conforme al cual se permite la acumulación de procesos, susceptibles de acumulación conforme a los artículos 76 y 77, incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios, cuando la diversidad de esos procesos, ya sean promovidos por las asociaciones, entidades o grupos legitimados o por consumidores o usuarios determinados, no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de acciones o la intervención prevista en el artículo 15 de dicha Ley ; en tales casos, se decretará, incluso de oficio, la acumulación de procesos. Por tanto, si bien no tendría sentido desacumular del resto de acciones de la demanda la acción de cesación del artículo 53 de la Ley de Consumidores y Usuarios, para al instante pedir la acumulación de procesos vía artículo 78 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cierto es que siempre nos quedaría esa opción como última fórmula para tratar de que se proceda a una tramitación conjunta. LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE ACCIONES Y LA PETICIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL Pero sobre todo, con respecto las acciones de nulidad el principal problema surge entorno a la figura de la acumulación subjetiva de acciones, es decir, la acumulación en la misma demanda de diferentes perjudicados que desean solicitar la nulidad, pero teniendo todos ellos diferentes títulos individualizados. Doctrina y Jurisprudencia exigen que la acumulación subjetiva contenga una pluralidad de partes e igualmente pretensiones que se conecten entre sí para facilitar el tratamiento conjunto de problemas de naturaleza semejante. La regulación de la acumulación subjetiva de acciones que dispensa la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se aparta de la anterior regulación, donde se exigía que las diversas acciones acumuladas nacieran de un mismo título o se fundaran en la misma causa de pedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Por el contrario, como vemos, el vigente artículo 72 sólo exige la conexidad pero no la identidad, esto es, cuando se funden en hechos comunes, sin perjuicio de que el fundamento fáctico de alguna de las acciones, o de ambas, sea más amplio. En ese sentido, se admite lo que la doctrina denomina conexión impropia (GASCON ICHAUSTI; ARMENTA DEU y DÍEZ PICAZO), entendida en los supuestos en que la causa de pedir, sin ser idéntica, es homogénea cuando diversas acciones se funden en la misma clase de hechos aunque los hechos históricos en que se sustenta la pretensión sean diferentes, criterio doctrinal que ha sido acogido por la jurisprudencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 26 de marzo de 2007 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2004, entre otras muchas). En el artículo 72 de la LEC se señala la obligatoriedad de que las partes basen sus pretensiones en un título o acción de pedir interconectado entre todas debido a que se fundamente en los mismos hechos. En este sentido, título hace referencia concretamente al contrato donde se documenta un negocio jurídico, es decir el origen del agravio o lo que da legitimidad a la parte que pretende acumular subjetivamente varias acciones. Por el contrario, la otra alternativa que habilita a llevar a cabo la acumulación subjetiva de acciones, es decir, la basada en una misma causa de pedir corresponde a los hechos constitutivos contemplados por una norma jurídica y que sirve a las partes para fijar sus pretensiones. Las dos alternativas legales que encontramos y que habilitan a las partes a llevar a cabo una acumulación subjetiva de acciones designan la misma realidad aun 19

20 cuando son conceptos diferentes. En este sentido, por el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se expone que el título o causa de pedir son idénticos cuando las acciones se funden en los mismos hechos. Por tanto, el legislador deja bien claro que lo fundamental, al margen de lo relacionado con la economía procesal, es que la acción se funde en los mismos hechos y no tanto en su fundamentación jurídica. Sobre este criterio, se ha pronunciado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, sentando que su aplicación debe llevarse a cabo de manera flexible y no a tenor de lo que se expone literalmente. Así pues, por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 620/1999, de 9 de julio, expone el Alto Tribunal ante la formulación de excepción por indebida acumulación de acciones rechazada en las instancias anteriores, que el criterio flexible que ha de presidir el tratamiento de la acumulación subjetiva de acciones que regula la LEC, entiende que procede la misma a pesar de que el supuesto concreto no se halle comprendido en la norma, si tampoco le alcanzan las prohibiciones del mismo cuerpo legal, y existe entre las acciones cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta. Por otro lado, la correlación entre el artículo 12 y el 72.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no resulta absoluta debido a que en el artículo 72.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace referencia no solo a la identidad del título sino también a la conexidad, por lo que se entiende que se amplia la procedencia de la acción de acumulación subjetiva a los supuestos en los que el título no es gemelar, constituyendo su validez el hecho de que el título sea homogéneo o simplemente semejante. Esto último, se manifiesta por la doctrina mayoritaria cuando las diversas acciones se fundan en la misma clase de hechos, aunque los hechos concretos de cada uno sean diferentes. Sobre tales principios básicos, el profesor Andrés de la Oliva en sus Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, publicados en Civitas, al comentar el artículo 72 señala: la acumulación subjetiva exige, más allá de la identidad de demandantes y/o demandados, que las acciones ejercitadas se basen en el mismo título o causa de pedir. Esta diferencia revela que la razón de ser de ambos tipos de acumulación es distinta: mientras que la acumulación objetiva persigue únicamente economía procesal (y es más que discutible que siempre se consiga), la acumulación subjetiva persigue, más allá de la economía procesal, evitar se que se dicten sentencias contradictorias sobre acciones que tienen una misma causa petendi; o dicho en los términos de la LEC, evitar que se divida la continencia de la causa. El apartado 2 del artículo 72 precisa que se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. En realidad, hay que advertir una imprecisión en este apartado. Si los hechos son idénticos, la causa de pedir es idéntica; conexa será la acción. La concurrencia de este requisito hay que reconducirla al problema de determinar en qué casos existe identidad de causa de pedir entre dos acciones; cuestión que excede con mucho del objeto de este comentario: No se ve inconveniente para interpretar extensivamente este requisito y entender que concurre cuando, aunque las acciones no se basen estrictamente en los mismos hechos, sí sean similares y den lugar a idénticas cuestiones jurídicas. En parecidos términos Mónica García Vila en su libro Tutela de los Consumidores y Usuarios en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tirant lo Blanch Pág. 265: también es preciso señalar que no parece exigirse una identidad, sino que los hechos sean conexos, con lo que se amplían notablemente las posibilidades de acumulación subjetiva. Por ejemplo: 1) Acciones que uno tenga contra varios sujetos: Por ejemplo, el ejercicio de la acción de cesación contra varios 20

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