Enero Señores Magistrados HONORABLE CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera (Reparto) Bogotá D.C.

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1 Enero 2012 Señores Magistrados HONORABLE CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera (Reparto) Bogotá D.C. REFERENCIA: Acción de simple nulidad ACTO ACUSADO: Directiva presidencial 001 de 2010 DEMANDANTE: Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular y Campesina del Alto Atrato- COCOMOPOCA, Foro Interétnico Solidaridad Chocó-FISCH-, Corporación Jurídica Etnias, Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna; Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. DEMANDADO: Presidencia de la República- Nación Cordial saludo: Los suscritos LUIS ALBERTO RIVERA AYALA, abogado en ejercicio, identificado con cédula de ciudadanía No de Quibdó, quien actúa en nombre y representación del Consejo Comunitario de la Organización Popular y Campesina del Alto Atrato-COCOMOPOCA- según poder especial adjunto; RICHARD MORENO RODRIGUEZ, abogado en ejercicio, identificado con Cédula de Ciudadanía No de Quibdó, Coordinador del Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó; RAFAEL BARRIOS MENDIVIL, abogado en ejercicio, identificado con Cédula de Ciudadanía No de Barranquilla, Representante Legal de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, entidad sin ánimo de lucro registrada públicamente con el NIT ; ALBEIRO MOYA MENA abogado en ejercicio y ciudadano quien actúa como representante legal de la Corporación Jurídica Etnias, entidad sin ánimo de lucro registrada públicamente con el NIT ; y MARÍA XIMENA GONZÁLEZ, abogada en ejercicio, identificada con la cédula de ciudadanía No , integrante del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, entidad sin ánimo de lucro registrada públicamente con el NIT ; nos dirigimos ante esta Honorable Corporación de manera respetuosa para interponer acción pública de Nulidad consagrada en el artículo 84º del Código Contencioso Administrativo, para que previos los trámites del juicio ordinario contencioso-administrativo, con intervención del Ministerio Público, se pronuncien las siguientes: I. DECLARACIONES 1. Que es nula la Directiva Presidencial Nº 001 de 2010 de fecha 26 de marzo expedida por el señor Presidente de la República, dirigida a las entidades y organismos del nivel central y descentralizado del orden nacional, por medio de la cual se dictaron pautas relativas a la garantía del derecho fundamental a la consulta previa de los grupos étnicos nacionales, de acuerdo a los dispuesto por el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la ley 21 de 1991 de nuestro ordenamiento interior. 2. Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes. II. DETALLES FÁCTICOS Y OMISIONES Primero. La Presidencia de la República, expidió el 26 de marzo la Directiva Presidencial Nº 001 de 2010 mediante la cual dicta instrucciones a los funcionarios del nivel nacional central, descentralizado y demás organismos del mismo rango, con el objeto de que en el ejercicio de sus funciones den estricta y obligatoria aplicación al contenido de dicho acto administrativo, que reseña los mecanismos para la aplicación de la ley 21 de 1991, señala las actividades que requiere la garantía del derecho a la Consulta Previa y establece los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de Consulta Previa 1. Segundo. El referido acto administrativo establece disposiciones sobre el alcance y la aplicación de un derecho fundamental como lo es la Consulta Previa, y en consecuencia tiene impacto directo en los intereses y derechos fundamentales de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes del país. 1 Véase: Directiva Presidencia 001 de 2010.

2 En la elaboración y expedición de dicho acto administrativo la Presidencia de la República tenía el deber de respetar la Consulta Previa, aspecto trascendental que fue omitido, pues no se hizo partícipes a las autoridades representativas de estos pueblos para hacer efectivo este derecho de rango constitucional del cual son titulares. Tercero. De suerte que, un acto administrativo cuyo contenido decisorio resulta ser clave frente a la vigencia de un conjunto de derechos fundamentales de los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes como adelante se explicará, debió sin lugar a dudas, someterse en su etapa de elaboración, a la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado de las autoridades legítimas de las minorías étnicas. Lo anterior es a su vez un derecho de raigambre constitucional que fue violentado en el proceso de expedición del acto administrativo, aspecto que como se analizará ha sido bien decantado por el tribunal constitucional colombiano. Cuarto. Bajo las anteriores circunstancias, se hace clara la idea de que hay una incompetencia por parte de la Presidencia de la República al expedir de manera unilateral e inconsulta un acto administrativo, cuyo contenido trasgrede estándares internacionales sobre éste derecho y cuya aplicación puntual tendrá consecuencias inminentes sobre las formas de vida de indígenas y afrodescendientes sin que estos hayan tenido la posibilidad de participar en su elaboración. Quinto. Por las mismas razones de fondo, resulta ostensible el encuadramiento en una causal de expedición irregular de este acto administrativo de carácter abstracto, puesto que como se expondrá más adelante, para la adopción de este tipo de decisiones administrativas efectuadas mediante actos expresos y escritos, se requiere de procedimientos previos cuyo cumplimiento deviene de ordenes legales y constitucionales que hacen parte primordial de su proceso de construcción. Para nosotros es claro que este es un tipo de acto administrativo sui generis, de exigencias particulares que requiere de una etapa adicional en donde se debe abrir paso a la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes, en ejercicio de su derecho irrenunciable a la Consulta Previa. Incumplida dicha etapa, se incurre palmariamente en una expedición irregular, pues hay en medio, un incumplimiento cabal de los requisitos que el ordenamiento jurídico establece para que dicho acto sea alumbrado por el principio de legalidad del que deben gozar todas las decisiones de la administración pública en Colombia. Sexto. En definitiva, el acto es arbitrario porque contraría los preceptos supralegales, al no haberse subordinado a la Constitución Política y a la Ley. III. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En razón de la expedición del acto acusado, se han violado los siguientes preceptos constitucionales: artículos 2º, 4º, 7º, 8º, 29º, 40º-2, 93º y parágrafo del artículo 330, además de los artículos 2º, 3º, 6º, 7º y 8º del Convenio 169 de 1989 de la OIT como norma del Bloque de Constitucionalidad; pues al expedir el acto sujeto a este control judicial, la Presidencia de la República obró como si dichas normas no existieran. Además se vulneraron las siguientes normas legales: 2º, 3º, 6º, 7º y 8º de la ley 21 de Enuncia el Código Contencioso en su artículo 84º la acción de nulidad simple bajo los siguientes términos: ART. 84. Subrogado. D.E. 2304/89, Art. 14 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. 2 Se torna pues, este tipo de acción en una de carácter pública, donde cualquier persona sea natural o moral, inclusive una propia entidad pública, está legitimada para ejercerla, bajo el entendido de que esta busca un control objetivo sobre el acto, haciendo prevalecer el respeto por el ordenamiento jurídico por parte de la administración pública, quien desprevenidamente o con desviación de poder pueda quebrar un principio sacramental dentro del Derecho Administrativo, como lo es sin dudas el principio de legalidad; y que demostraremos fue violado con la expedición del acto puesto bajo control judicial en la presente acción. Como se puede apreciar, H Consejeros, del texto precitado resultan varias formas que desencadenan la declaratoria de nulidad de un acto de la administración. El artículo 84º describe pues, una serie de causales de anulabilidad del acto: la genérica o violación de la Ley o la Constitución; por incompetencia del funcionario que lo expidió; la expedición irregular; 2 D. L. 01 de 1984 LEGIS Edición 24 agosto de 2010

3 violación del derecho de audiencias, que no es otra cosa que el debido proceso; por falsa motivación y por desviación de poder. De las anteriores causales, por lo menos incurre en dos la expedición de la Directiva Presidencial 01 de 2010: la de violación a la Constitución y la ley, y por expedición irregular. Nos permitiremos pues, hacer una breve descripción del concepto de la violación, enmarcados bajo estas dos causales, que creemos firmemente se presentan en la decisión tomada a través del acto aquí acusado, expedido por la Presidencia de la República. 3.1 Violación de la Constitución y de la Ley. Rompimiento del Principio de Legalidad de la Administración. La administración, en ejercicio de las potestades reglamentarias que le son propias puede producir actos (de carácter general, actos-normas o reglas) que, por los aspectos que regulan, pueden limitar los derechos ciudadanos o individuales, so pretexto de que la actividad reglamentaria procura el interés general 3, lo que no significa que sea tolerable para los ciudadanos dicha situación arbitraria. Este tipo de acciones en la justicia administrativa es de vieja data, pues el quebrantamiento de la ley y la norma normarum por cuenta de la administración, es bajo todo punto de vista ofensivo y peligroso para la seguridad jurídica de una sociedad, que como la nuestra, se declara democrática y justa. Sea lo primero decir a cerca del principio de legalidad o respeto del ordenamiento jurídico, como orientador de toda la actividad de la administración, que este, ha sido determinado por la doctrina en dos sentidos, como lo explica el profesor Jaime Orlando Santofimio: ( )una la específica de referencia a la ley, y otra, la legalidad con referencia a los principios, valores e interpretación jurisprudencial, emanadas del estudio del ordenamiento positivo y que en realidad orienta la aplicación de la norma. 4 Cualquiera que sea la aplicación que se haga de este principio, esto es la formal o la de los fines del derecho, puede predicarse de la Directiva Presidencial 001 de 2010 la violación del principio de legalidad; en razón a que dicho acto violó el derecho fundamental de Consulta Previa que debe realizarse a los pueblos étnicos nacionales en toda actuación legislativa o administrativa del Estado que a ellos les incumba. Es importante mencionar en este algunas precisiones que permitirán configurar la violación del principio por este acto: a) que la Directiva 001 de 2010 expedida por la Presidencia de la República, no fue consultada con ninguna de las autoridades representativas de las comunidades indígenas y afrodescendientes a quienes se les aplica el Convenio 169 de la OIT adoptado en su integridad a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley 21 de 1991; b) Que el contenido de la Directiva Presidencial controvierte estándares internacionales relativos a la naturaleza, esencia y alcance del derecho fundamental a la Consulta Previa del que son titulares pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes, a continuación analizaremos los dos últimos puntos planteados: La violación del derecho fundamental a la Consulta Previa respecto a la aprobación de la Directiva Presidencial: Recordemos que nuestro Estado Social de Derecho es de estirpe pluralista, en donde se reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana 5 y el Estado está obligado a su protección 6. Característica de la nueva sociedad colombiana estatuida en 1991 que no es de poca monta, pues es esta característica la que la distingue de otro tipo de Estados y sociedades. En efecto el Estado colombiano hoy reconoce la existencia de pueblos étnicos, con opciones de vida distintas, culturas, tradiciones sociales y economías diversas, que no pueden bajo ningún punto de vista ser reducidas como en épocas pasadas. Esta nueva forma de sociedad hace parte de aquellos principios que orientan el desarrollo nacional, pues hay que tenerles en cuenta para que dicho desarrollo sea equitativo y diverso. Ya la Corte Constitucional así lo había indicado en los siguientes términos: la diversidad cultural hace relación a formas diversas de vida, visiones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido, tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección de las minorías 7. 3 Jairo Enrique Solano Sierra. Práctica Administrativa. Ediciones Doctrina y Ley. Séptima Edición Bogotá 2002, Pág Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Ediciones Universidad de Externado, cuarta edición Bogotá de 2003 reimpresión de 2007 Pág Artículo 7º ibídem 6 Artículo 8º ibídem 7 Véase: Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1992.

4 De la misma manera lo ha reconocido la doctrina, por ejemplo, el doctor Santofimio Gamboa al referirse a lo que él mismo llama, los supraprincipios de la actividad del Estado, menciona el valor del pluralismo como un principio que compone a estos antes mencionados de carácter supra. Sus consideraciones al respecto son muy precisas: ( ) la democracia no se consolida exclusivamente, con el simple reconocimiento de la diversidad de pensamiento, concepción, lengua, raza, religión o creencias, etc.es tan solo a partir de su respeto y posibilidad de convivencia por medio de una vocación de tolerancia que se puede admitir que verdaderamente estamos incursos en un proceso democrático. ( ) el pluralismo y la tolerancia encuentran consagración constitucional no solo en el preámbulo de la carta si no también en los artículos Iº al definir al Estado como democrático, participativo y pluralista; en el 7º al reconocer la diversidad étnica y cultural de la nación; en el 8º al establecer la obligación del estado de proteger las riquezas culturales de la nación. 8 Es claro que la diversidad cultural o el pluralismo de la nación colombiana ya claramente explicados como una base distintiva de nuestro Estado Social de Derecho, es a su vez un claro y trascendental principio que marca la vida ciudadana e institucional del país, de tal forma que se hace forzoso por el Estado y sus instituciones considerar este principio de la diversidad cultural en todas sus actuaciones, pues así fue expuesto por el Tribunal constitucional en la célebre sentencia de 1992, del maestro ya desaparecido, Ciro Angarita: La Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales 9 (Subrayado fuera de texto original) Esta particular materia, fue desarrollada por el Convenio 169 de la OIT, en el que se dispone: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Subrayado fuera de texto original) De acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, los Estados deberán consultar a estos pueblos cualquier actividad sea legislativa, o como es el caso administrativa, que los afecte directamente. No cabe duda que la naturaleza de la Consulta Previa, la hace un tema de exclusivo interés para estos pueblos, pues tal derecho se desprende del ánimo de proteger y salvaguardar la diversidad étnica y cultural atendiendo a la crítica situación de vulnerabilidad manifiesta en el que viven estas comunidades en diversas partes del mundo. La Honorable Corte Constitucional ha interpretado así éste derecho: Esta comprobación, sumada al contenido y alcance de normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha permitido que la jurisprudencia de esta Corporación haya identificado un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes a la consulta previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente. Así, la Corte ha consolidado un precedente sobre los requisitos de aplicación y protección, contenido, alcance y consecuencias jurídicas del derecho a la consulta 10, doctrina que ha sido sistematizada recientemente por este Tribunal en las sentencias C-030/08 11 y C-461/ Teniendo en cuenta que estas sentencias recopilan las reglas sobre el contenido 8 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Ediciones Universidad de Externado, cuarta edición Bogotá de 2003 Pág Sentencia T-406 del 5 de junio 1992 M.P. Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional colombiana 10 Corte Constitucional, sentencias C-169/01, SU-383/03, C-620/03, T-737/05, T-880/06, C-208/07, C-030/08, C-461/08, entre otras. 11 En esta decisión, la Corte declaró inexequible la Ley 1021 de 2006 por la cual se expide la Ley General Forestal, en razón a que se había omitido cumplir con el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.

5 y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, servirán de referencia para la presente decisión. 13 (subrayado fuera de texto original) Por lo que resulta lógico que si se va a expedir un acto administrativo en el que se determinan pautas para que se desarrolle la propia Consulta Previa, a la luz del Convenio 169 y de la ley 21 de 1991, este acto administrativo debió ser consultado con dichos pueblos. Es paradójico, que un acto administrativo atinente a la fijación de criterios de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa, no sea consultado con los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes. Se habla pues de un principio de legalidad en sentido teleológico -además del formal que claramente se encuentra vulnerado-, que con esta Directiva Presidencial se rompió. Pues precisamente, en Colombia a partir de la Carta de 1991, en la que se consagró como forma de Estado uno de Derecho, Social y Democrático, adquiere este tipo de legalidad finalística, más fuerza; preceptos constitucionales como el 53º que consagra un derecho que ya ha sido catalogado como fundamental por la H. Corte Constitucional, como lo es el de prevalencia de la realidad sobre las formas 14, nos indican que se torna este tipo de respeto por la legalidad en una nueva forma de democracia que hace del artículo 2º constitucional, más que letra muerta. Desde inicios del trabajo de la Corte Constitucional como defensora de la integridad de la lex superior, se han decantado las nuevas características que se esperan, y es mas se exigen, de la administración pública bajo el nuevo modelo social proclamado en el 91. La justicia material, la equidad y un orden justo, son bastiones angulares de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. No hay duda que es imposible hablar de democracia sin la participación ciudadana, con lo que se hace evidente el valor de la igualdad concebido en el artículo 13 constitucional. La participación es en todo orden social trascendental para el desarrollo de la comunidad. Es justo esto lo que el derecho de Consulta Previa pretende, es intrínsecamente parte suya, la posibilidad de la participación de las minorías étnicas en la elaboración de políticas o medidas administrativas que les afecten de forma directa, pues particularmente se encuentran en estado de vulnerabilidad. No permitir la participación de estos pueblos y comunidades en la elaboración de políticas y mediadas que les interese, es desvirtuar completamente el sentido de un orden justo, igualitario y participativo del Estado proclamado en Sobre éste asunto, la Corte Constitucional ha considerado que la consulta previa, se sustenta en el derecho fundamental a la participación. Éste último encuentra sus bases más puras en el carácter pluralista y participativo del Estado, al que le corresponde proteger, en igualdad de condiciones, las diversas escalas sociopolíticas y culturales que lo conforman por cuanto en cada una confluyen múltiples sistemas de valores y de formas de percibir y con el mundo físico, económico y social 15 No cabe resquicio de duda para los suscritos, que la democracia y la igualdad, parten de la participación de todos en la construcción de sociedad. De suerte que, se hace irresistible ante el principio de legalidad, que el señor Presidente de la República haga uso de sus facultades reglamentarias de la ley, violando principios esenciales de nuestra carta. Nos referimos H. Consejeros a los estipulados en el artículo 2º Constitucional, que nos permitimos recordar: ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 16 Se incurre en violación del anterior precepto, con la expedición de un acto que soporta un marcado interés para estos pueblos, que los puede afectar de manera trascendental en sus territorios, vida y desarrollo social, sin que estos hayan tenido si quiera la oportunidad de ser informados sobre dicha iniciativa del ejecutivo. Porque sea de paso, H. Consejeros, que además de no abrirse las puertas a estos grupos étnicos para su participación en la elaboración del acto, ni si quiera se advirtió de que existía la intención de expedir un acto administrativo de esa naturaleza, que mas que dar pautas a los órganos administrativos del sector central y descentralizado del orden nacional, limita los 12 Mediante esta sentencia, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la Ley 1151/07, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, en el entendido que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específicas exigida en el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello en la jurisprudencia constitucional. 13 Sentencia C M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional 14 Véase: Corte Constitucional. Sentencia T-566 de Véase: Corte Constitucional. Sentencia C-891 de Artículo 2º Constitución Política de Colombia. LEYER, Bogotá 2010

6 alcances materiales de la Consulta Previa como derecho fundamental, los cuales han sido ampliamente desarrollados por la H. Corte Constitucional colombiana en un sin número de fallos de tutela y constitucionalidad, que adelante tendremos tiempo en analizar. Indudablemente, contiene la Directiva Presidencial 001 de 2010 visos de inconstitucionalidad por contrariar lo contemplado en el artículo 2 y 7 de la carta, pues resulta innegable la materia que con este acto se pretende regular, esto es, aspectos medulares de la naturaleza, alcance y aplicación de un derecho fundamental. Sobre este asunto, la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2008 entendió que el Estado es responsable de definir las condiciones en que se debe desarrollar la consulta previa, pero que en tal ejercicio debe contar con la participación activa de las comunidades étnicas, representadas para tal efecto en las instancias que de buena fe se consideren más adecuadas para impulsar el proceso. Dicha reglamentación no queda librada por entero a la discrecionalidad de las entidades estatales 17. En este punto señaló de manera expresa: De otro lado, las previsiones del Convenio 169 de la OIT establecen una fórmula amplia, según la cual la definición del procedimiento de consulta está a cargo de los Estados; empero, debe estar diseñado de forma tal que confiera espacios efectivos de participación para los pueblos indígenas y tribales. Así, la consulta deberá llevarse a cabo bajo esta condición de participación efectiva y en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales del Estado correspondiente En tales condiciones, la jurisprudencia constitucional también ha previsto la necesidad que el procedimiento mismo de consulta esté sometido a una consulta previa, a fin que el trámite de concertación y consenso con las comunidades (i) no se reduzca a un simple acto informativo o notificación de la medida; y (ii) reconozca y proteja las prácticas tradicionales diversas de los pueblos indígenas y tribales, las cuales podrían verse desconocidas si los entes gubernamentales imponen determinado mecanismo de consulta que, en razón a no haberse acordado con las comunidades, no resulte compatible con el mandato constitucional de preservación de la diversidad étnica y cultural 18. (Subrayado fuera de texto original) Sobre éste mismo asunto el Relator de Naciones Unidas sobre derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas en su informe de misión de visita a Colombia señaló, El desarrollo de un procedimiento efectivo de consulta, de acuerdo con los estándares internacionales, es uno de los principales desafíos a los que se enfrenta Colombia. ( ) En este sentido, es fundamental consultar, diseñar e implementar con las organizaciones indígenas y sus autoridades, un procedimiento de consulta, tal y como ordenado por la Corte Constitucional y la OIT. 19 (Subrayado fuera de texto original) Por lo tanto y de acuerdo a las explicaciones anotadas, siendo la violación de un derecho fundamental como es el caso de la Consulta Previa para indígenas y afrodescendientes, nos encontramos ante la trasgresión de normas positivas de superior jerarquía que se constituyen en parte esencial del principio de legalidad, no exclusivamente formal, si no de ostensible carácter finalístico. Por su importancia y por reportar la última posición del Tribunal Constitucional colombiano en el fallo de constitucionalidad más reciente, la sentencia C-366 de 2011, donde se interpreto in extenso la significancia de la Consulta Previa para las comunidades diferencias como se les denomino en esta providencia, nos permitiremos citar apartes que comportan las ratio decidendi de esta decisión: El punto de partida para la fundamentación del derecho a la consulta previa, para el caso particular de las comunidades tradicionales, es la confluencia del principio democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, y su significación en el constitucionalismo contemporáneo. Las políticas del Estado, en general, y las decisiones legislativas, en particular, deben estar precedidas de una deliberación suficiente, lo que a su vez implica la garantía de canales efectivos y adecuados para expresar la participación de los agentes sociales. [ ] En ese orden de ideas, la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizada y regulada mediante sus prácticas tradicionales. [ ] Adicionalmente, en lo que tiene que ver con los deberes específicos que las normas constitucionales mencionadas imponen al Estado, la decisión en comento señala que las comunidades indígenas y afrodescendientes deben contar con los espacios suficientes y adecuados de participación en las decisiones que incidan en sus intereses. Ello con el fin de evitar que, a través del ejercicio del poder político de que son titulares los órganos representativos, sean implementadas políticas 17 Véase: Corte Constitucional. Sentencia C- 030 de Véase: Corte Constitucional. Sentencia C 175 de Consejo de Derechos Humanos, 15º periodo de sesiones. La situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento a las recomendaciones hechas por el Relator Especial anterior, A/HRC/15/34/, 8 de enero de 2010, párrs. 47 y 48

7 públicas que terminen por erosionar su identidad como grupo diferenciado. Para ello, el Gobierno deberá propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades (Art. 330, parágrafo C.P.). 20 Por otra parte, es preciso tomar en cuenta, que de conformidad con el Art. 152 de la Constitución Política, la regulación que recaiga sobre derechos fundamentales, así como de los procedimientos y recursos para su protección, solo puede ser realizada por el Congreso de la República por medio de la expedición de Leyes Estatutarias, las cuales requieren que se surta un procedimiento cualificado para lograr su aprobación y vigencia. De esta manera, resulta evidente que cualquier tipo de reglamentación sobre el derecho constitucional a la consulta previa, solo podía realizarse por medio de la expedición de una ley estatutaria, aprobada previo agotamiento de un proceso de concertación con las comunidades indígenas y afrodescendientes, aspecto sustancial que fue omitido en el presente caso, lo que sustenta y pone en evidencia que la expedición de la Directiva Presidencial cuya nulidad se pretende, se basó en la violación de fundamentos constitucionales y legales El contenido de la Directiva Presidencial controvierte estándares nacionales e internacionales sobre la naturaleza y alcance del derecho a la consulta previa; La Directiva Presidencial contiene una reglamentación precaria y contraria a estándares cimentados por organismos nacionales e internacionales sobre la consulta previa y que constituyen el núcleo esencial de ese derecho. A continuación se analizan una serie de disposiciones contenidas en la Directiva, que se contrastarán con los parámetros fijados por instancias nacionales e internacionales en torno a este derecho, para evidenciar cómo el contenido del acto administrativo los contraría de forma manifiesta. a) En el contenido de la Directiva Presidencial, se excluye la noción de Consentimiento Previo, Libre e Informado, ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional en su sólida jurisprudencia sobre la materia, a través de la cual se otorga un alcance más amplio y garantista del derecho constitucional a la consulta previa. La noción del consentimiento libre, previo e informado ha sido elaborada por distintos organismos nacionales e internacionales 21 y supone no sólo la construcción de un dialogo que habilite la toma de decisiones entre el Estado, la comunidad y los interesados en los proyectos, sino el logro de una autorización por parte de las comunidades étnicas que puedan ser afectadas por una determinada medida que genere impactos profundos sobre su territorio. De esta manera, ésta figura comprende la facultad de las comunidades no sólo de participar en un proceso informativo, sino de ser sujetos activos con poder de decisión sobre el destino de su territorio ancestral y de su modo de vida, en un reconocimiento de su derecho a la autonomía. Veamos algunos de los planteamientos que han realizado sobre el tema instancias y organismos internacionales: Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que: cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones. 22 (Subrayado fuera de texto original). Por su parte el Relator Especial de la ONU sobre Pueblos Indígenas, consideró al respecto que: 20 Corte Constitucional Colombiana M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia C-366 del 11 de mayo de El Consentimiento Previo, libre e informado ha sido reconocido por las siguientes instancias y organismos internacionales: Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobada por la Asamblea General de la ONU septiembre 2007, Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Caso Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo. Belice, 12 de octubre de 2004); Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Saramaka vrs Suriname Noviembre de 2007); Comité de Naciones Unidas para le Eliminación de la Discriminación Racial (Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003); Informes de la Relatoría de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas; Foro Permanente de las Cuestiones Indígenas de Naciones Unidas. 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Saramaka vrs Suriname. Noviembre de 2007.

8 [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales [ ] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. [ ]. Es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo. 23 (Subrayado fuera de texto original). En el mismo sentido, el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación Racial, señaló que: [e]n cuanto a la explotación de los recursos que yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de comunidades indígenas, el Comité observa que la mera consulta con estas comunidades no es suficiente para cumplir con los requisitos establecidos por el Comité en su recomendación general XXIII sobre los derechos de los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, recomiendo que se obtenga el consentimiento previo e informado de dichas comunidades. 24 (Subrayado fuera de texto original). En el ámbito nacional, la Corte Constitucional en su reciente jurisprudencia, ha estimado que el Consentimiento previo, libre e informado debe ser respetado en todas las circunstancias, pero en particular en 3 casos específicos: (i) cuando la intervención implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o proyecto; (ii) cuando la intervención esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y (iii) cuando la intervención represente un alto impacto ambiental, social, cultural de una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En éstos eventos cuando se compruebe que las distintas alternativas estudiadas en conjunto con el Estado y los interesados en los proyectos, resultan ser perjudiciales y que la intervención provocaría el desaparecimiento y aniquilamiento del grupo, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades 25. De lo anterior se evidencia que la exclusión de la noción del Consentimiento previo, libre e informado en el contenido de la Directiva, sumado a aquella prohibición expresa que aparece en el punto No 4 de dicho acto administrativo 26 que le impide a las comunidades étnicas oponerse a los proyectos que pretenden desarrollarse en sus territorios, se traduce en la violación evidente de estándares internacionales y nacionales en la materia, en tanto se desprecia y se omite el poder decisorio y constructivo que tienen las comunidades en dichos procesos. b) Asignación mixta de competencias entre el Estado y los interesados en los proyectos para adelantar las consultas previas: En la Directiva Presidencial el gobierno estableció que la garantía del derecho fundamental a la consulta previa será una responsabilidad compartida entre entidades del Estado, en particular del Ministerio del Interior y los representantes de los interesados en los proyectos. Se establece que El Ministerio es responsable de la forma en que se desarrolla el proceso de consulta en cada caso particular y los representantes de cada uno de los proyectos son responsables de participar activamente durante el proceso de consulta previa y de proporcionar los recursos de cada proceso en particular. 27 Sobre éste trascendental aspecto, del Convenio 169 de la OIT, de la Convención Americana de Derechos Humanos y de los informes, pronunciamientos y recomendaciones emitidas por organismos internacionales interpretados por la Corte Constitucional, se desprende un principio diferente, en virtud del cual, la garantía, respeto y salvaguarda del derecho constitucional a la consulta previa es una responsabilidad exclusiva del Estado. Pues se parte de la concepción de que el Estado debe asumir una posición intermedia en la que si bien vele por el impulso de ciertos 23 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, párr ONU Doc. CERD/C/62/CO/2, 2 de junio de 2003, párr Los pronunciamientos más recientes, que han aclarado la postura de la Corte sobre este particular, son los siguientes: (i) Sentencia de Constitucionalidad C-311 de 2011, mediante la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010, reformatoria del Código Minero; (ii) Sentencia de Tutela T-1045A de 2010, sobre la adjudicación de títulos mineros en territorios colectivos ubicados en el municipio de La Toma, Cauca; y (iii) Sentencia de Tutela T-129 de 2011, sobre un proyecto minero instalado en los resguardos de Chidima-Toló y Pescadito del pueblo Embera Katio en el departamento del Chocó; (iv) Sentencia de Tutela T-769 de 2009, sobre la instalación de un proyecto minero de la empresa Mandé Norte en territorio indígena en el departamento del Chocó. 26 La Directiva Presidencial señala expresamente que: Si bien es cierto que la realización del proceso de Consulta Previa en los casos previstos en los acuerdos internacionales es obligatoria, los Grupos Étnicos Nacionales, en ejercicio de este derecho fundamental, no pueden vetar el desarrollo de proyectos. 27 Directiva Presidencial O1 de 2010.

9 proyectos de inversión, a su vez debe ser vigilante de que el desarrollo de dichos proyectos no conlleve la trasgresión de derechos fundamentales de comunidades étnicas. Ello implica que la responsabilidad de adelantar los procesos de consulta es indelegable. En particular aquella disposición que le asigna a los responsables de los proyectos la financiación de los procesos de consulta previa, genera una creciente preocupación, en tanto poseen un interés claro en que los mismos se lleven a cabo de la manera más eficiente y productiva sin que sea de su especial atención la salvaguarda íntegra de los derechos de las comunidades, aspecto en el que el rol del Estado resulta central. Lo anterior fomenta que los procesos de consulta no se encuentren dotados de la suficiente imparcialidad que se requiere para no imponer los proyectos de desarrollo sobre los derechos de las comunidades étnicas. c) El momento en el que deben realizarse los procesos de consulta previa: La Directiva Presidencial consagra de manera expresa que la consulta procede antes de la ejecución o puesta en marcha de cualquier proyecto que pueda afectar a los grupos étnicos nacionales 28. De dicha afirmación se deduce que el momento apropiado según el acto administrativo que se demanda para que proceda la consulta es antes de realizar la instalación del proyecto o la explotación de los recursos naturales de los que se trate. No obstante debe precisarse que dicha disposición interpretada en ese sentido, es abiertamente contraria a parámetros nacionales e internacionales cimentados sobre la materia, que permiten comprender en qué consiste el carácter previo de la consulta. En ese sentido, se ha señalado que el momento propicio para iniciar los procesos de consulta es antes de la aprobación de dicho proyecto, es decir en la fase de factibilidad, en tanto es allí donde la opinión de las comunidades adquiere relevancia para definir aspectos sustanciales del mismo, para valorar sus posibles impactos y tomar decisiones sustentadas en un efectivo proceso de participación. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró al respecto que: [s]e debe consultar con el pueblo [ ], de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. 29 (Subrayado fuera de texto original) En el mismo sentido, la Corte Constitucional afirmó que: [ ] el proceso deberá efectuarse desde la etapa de factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a la ejecución, ya que este tipo de práctica desconoce los tiempos propios de las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento en un obstáculo y no en una oportunidad para desarrollar un diálogo entre iguales, en el que se respete el pensamiento del otro, incluido el de los empresarios. 30 (Subrayado fuera de texto original) Para la Corte, la consulta previa tendrá lugar frente a proyectos mineros en las siguientes circunstancias: i) antes de empezar la exploración y explotación de un proyecto minero que se encuentre en territorio de las comunidades étnicas minoritarias, se debe desarrollar la consulta previa con las respectivas comunidades que pueden ser o llegar a ser afectadas por dicho proyecto; ii) deberá estar aprobado el estudio y expedida la licencia ambiental respectiva, para poder iniciar los trabajos y obras mineras. 31 (Subrayado fuera de texto original) Ahora bien, es igualmente relevante atender que de acuerdo con el contenido de la Directiva Presidencial la consulta previa adquiere el carácter de un trámite que se agota en un único momento. Al respecto debe tomarse en cuenta que una valoración adecuada de la viabilidad, utilidad y efectos de la implementación de un proyecto particular, puede realizarse no sólo antes de su aprobación, sino durante su ejecución y funcionamiento, fases en donde la opinión de las comunidades es igualmente necesaria. En este sentido, la Corte Constitucional estimó que: 28 Directiva Presidencial O1 de Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Saramaka vrs Suriname. Noviembre de Párr Véase: Corte Constitucional. Sentencia T-129 de Véase: Corte Constitucional. Sentencia T A de 2010

10 La Corte encuentra inaplazable que las comunidades afectadas puedan hacer uso de la posibilidad de revisar y poner de presente sus puntos de vista sobre la intervención, no sólo de forma previa sino durante y después de la implementación de la obra o plan de desarrollo. 32 (Subrayado fuera de texto original) De los argumentos anteriores, se advierte que el contenido de la Directiva Presidencial respecto al momento y oportunidad en que deben llevarse a cabo los procesos de consulta previa, es abiertamente contrario a estándares nacionales e internacionales existentes. d) La fijación de etapas expresas para adelantar el proceso de consulta previa: En el punto cuatro de la Directiva Presidencial se establecen fases y etapas específicas que deben ser atendidas por las autoridades administrativas en todos los procesos de consulta previa que se adelanten. Así se dispone que: El proceso de consulta previa siempre deberá cumplir las siguientes fases: a) Preconsulta, b)apertura del proceso, c) Talleres de identificación de impactos y definición de medidas de manejo, d)preacuerdos, e) Reunión de protocolización, f) Sistematización y seguimiento al cumplimiento de los acuerdos, g) Cierre del proceso de consulta previa. Estas fases se entenderán como un protocolo sugerido por el Grupo de Consulta Previa y su aplicación estará supeditada a los acuerdos establecidos con la comunidad en consulta y el interesado 33. Si bien en la parte final del mimo párrafo se hace la claridad de que dichas etapas son un protocolo sugerido cuya aplicación está supeditada a los acuerdos que se realicen con la comunidad en consulta, advertimos la contradicción evidente que emerge del contenido del acto administrativo. Pues de una parte se afirma con contundencia que tales etapas deberán ser observadas siempre por las autoridades administrativas, y de otro lado se enuncia su posible flexibilidad ante los acuerdos en contrario que se realicen con las comunidades. Ante ello, resaltamos nuestra preocupación ante la clara posibilidad de que las fases enunciadas en la Directiva sean aplicadas de manera rígida por los funcionarios encargados de dinamizar los procesos de consulta previa, en contravía directa de estándares existentes en la materia, en virtud de los cuales no se pueden establecer etapas estandarizadas para abordar los procesos de consulta, pues con ello se corre el riesgo de desconocer los usos y costumbres comunitarios, los cuales se extienden a modos propios de deliberación, análisis interno y toma de decisiones. Sobre éste asunto, la Corte Constitucional ha planteado que: No es plausible pensar en la determinación de un tiempo único para la materialización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento, ya que homogenizar este tipo de procesos desconocería el respeto por las diferencias y circunstancias de las distintas comunidades étnicas. 34 (Subrayado fuera de texto original) De otra parte, es preciso tomar en cuenta que en relación con la fijación de los tiempos, procedimientos, espacios, autoridades y formas de adopción de decisiones que rigen los procesos de Consulta Previa, la Corte Constitucional ha estimado que en ello no sólo se tomará en cuenta la reglamentación consultada que para el efecto fije el Estado, sino que tendrán valor relevante y constructivo los protocolos, principios y procedimientos de derecho propio de las comunidades a consultar, por lo que la homogenización y estandarización de un procedimiento único es contraria 35. Por los argumentos anteriores, consideramos que hasta este punto se hace ostensible que el acto administrativo aquí demandado ha infringido la causal de nulidad genérica de violación de la Constitución y la ley, ya que por una parte la Consulta Previa que se debió efectuar con los grupos étnicos del país para su aprobación fue violada, y de otro lado su contenido contraría estándares nacionales e internacionales que configuran el núcleo esencial de la protección constitucional y legal de ese derecho. En consecuencia se ha infringido a la Constitución como norma de normas que en este caso trasciende de una simple vulneración literal, se ha conculcado el orden constitucional de 1991 en un sentido filosófico, y en consecuencia se atenta contra principios fundantes de nuestro Estado Social de Derecho; o en palabras del profesor Naranjo Mesa: la supremacía material significa que el orden jurídico del Estado depende por entero de la Constitución. Siendo ella el origen de toda la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado, necesariamente será superior a todas las formas de esta actividad, puesto que es de ella, y tan solo de ella, que esas formas derivan validez. En este sentido es que decimos que la Constitución es la norma o ley fundamental. [ ] Del 32 Véase: Corte Constitucional. Sentencia T-129 de Directiva Presidencial 01 de Véase. Corte Constitucional. Sentencia T-129 de Véase. Corte Constitucional. Sentencia T-1045ª de 2010.

11 hecho de la supremacía material de la constitución se derivan importantes consecuencias: a) en primer lugar, ella asegura para los participantes-para toda la comunidad- un refuerzo de la legalidad, ya que si todo acto contrario a la ley debe ser desprovisto de valor jurídico, necesariamente lo será también todo acto contrario a la Constitución, inclusive en el caso de que el acto emane de los gobernantes 36 (subrayado fuera de texto original) Se hace irresistible entonces con el principio de la legalidad de los actos de la administración, que esta Directiva Presidencial hoy sea oponible y mantenga su carácter vinculante hacia los administrados, pues al tener claros vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad (en sentido genérico) debería ser anulada por la jurisdicción contenciosa en procura de que pierda toda vigencia y sea expulsada del ordenamiento jurídico; así ya fue explicado por el Maestro García de Enterría: ( ) de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la constitución una ley será válida o un reglamento vinculante 37. Parece un despropósito que a través de un acto administrativo se desconozcan fallos instrumentos internaciones de protección de derechos humanos que integran el Bloque de Constitucionalidad, así como jurisprudencia de Cortes Internacionales y de la Corte Constitucional colombiana violentando así el principio de la seguridad jurídica y la cosa juzgada constitucional. Se hace claro entonces, que se violó un derecho fundamental a indígenas y afrodescendientes; indica esto lógicamente que el acto administrativo del que nos hemos venido refiriendo incurre también en violación de este principio en el que se debe prevalecer y respetar dichos derechos fundamentales. 3.2 Expedición irregular de la Directiva Presidencial 001 de 2010 Ya hemos expuesto cómo con la expedición de este acto administrativo se ha incurrido groseramente en la violación de normas constitucionales y legales tendientes a reconocer y garantizar derechos fundamentales de los pueblos indígenas y comunidades negras de Colombia. Sin embargo, la Consulta Previa como procedimiento de participación, disenso y concertación entre el Estado colombiano y las minorías étnicas frente a asuntos que las afectan de manera directa, puede considerarse como una etapa y procedimiento necesario en la expedición de cualquier acto de la administración que tenga peculiar y especial interés para los mismos. Ya se ha reseñado H. Consejo de Estado, que asistía enorme y particular interés de las comunidades negras y de los pueblos indígenas en la expedición del acto administrativo, pues con él se hace una intervención regulatoria de los procedimientos y etapas que se deben seguir para materializar el derecho fundamental de Consulta Previa, así como sobre aspectos sustanciales relativos al alcance mismo del derecho. Siendo así, hay una tozuda expedición irregular de la Directiva Presidencial del 26 de marzo de 2010, pues no hay duda que era un acto administrativo de claro interés para las comunidades indígenas y afrodescendientes, lo que hace automática según el ordenamiento interno, la ejecución de los procesos y etapas constitutivas de la Consulta Previa. Es claro que hay una violación por este acto de la Consulta Previa en sentido material y formal. Para esta parte del análisis de la demanda, nos interesa precisar que es justamente la violación en sentido formal, la que se constituye como una vulneración del conjunto de procedimientos que en su elaboración el acto se debía cumplir. La Presidencia de la República violó claramente esta causal al expedir el acto acusado al obviar la Consulta Previa con las comunidades negras y pueblos indígenas, pues se hacía forzoso en este caso permitir que estos participaran desde su cosmovisión, en la elaboración de las pautas que deberán regir a la administración pública del orden nacional cuando estén en procesos de Consulta. Es claro que el actual derecho administrativo, en el que se va dejando de lado esa concepción sin excepciones, de que el acto administrativo es en todo caso una expresión de voluntad unilateral de la administración; pues como hemos venido advirtiendo, el nuevo orden constitucional del Estado colombiano hace de la participación ciudadana una máxima que no encuentra límites distintos a los establecidos propiamente en la carta. Como nosotros también a si lo ha entendido el tratadista Jaime Vidal Perdomo: Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández han señalado que últimamente, se ha intentado teorizar, como una política liberalizadora y desalienante, la de la administración concertada, por cierto de mucho empleo en la literatura francesa sobre planeación Dichas tendencias fueron recogidas en la Constitución colombiana, que en su artículo 2º predica como finalidad del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, extendiendo la participación ciudadana a la vigilancia de la gestión pública que se cumpla en los diversos ordenes administrativos (art 270) Vladimiro Naranjo Mesa. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial TEMIS undécima edición Bogotá Pag Eduardo García de Enterría. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. 3ª edición. Editorial Civitas, S.A. Madrid Pag Jaime Vidal Perdomo. Derecho Administrativo. Décima tercera edición. Segunda reimpresión. Editorial LEGIS Pág. 7

12 Pero además Honorables Consejeros, esta nueva concepción de lo importante que resulta la participación ciudadana en la actuación administrativa, plasmada como fin esencial del nuevo Estado de 1991, para el presente caso, es además, una etapa de imperativo legal que dicho acto debió obedecer en su proceso de construcción y elaboración. Coincidimos entonces, con el criterio expuesto por el profesor Jaime Orlando Santofimio en este sentido, al afirmar: La consulta previa tiene por objeto analizar el impacto ambiental, económico, social, cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio y las mediadas propuestas para proteger su integridad. [ ] la omisión de este deber de convocatoria acarrea la nulidad de toda la decisión ambiental. 39 (subrayado fuera de texto original) A pesar de que el análisis antes expuesto del distinguido Consejero de Estado, se ubica sobre la expedición de licencias ambientales, la interpretación que nos debe interesar para el caso sub examine es que cuando hay lugar -bajo los supuestos normativos, esto es que el acto incumba a estos pueblos-, para que el acto administrativo sea puesto a consideración de las grupos étnicos a través de la Consulta Previa, si esta etapa no se efectúa debidamente, el acto será nulo. No es despreciable el tema de la expedición irregular por falta de participación del administrado interesado en la decisión, por lo que la doctrina española ha intervenido con sus análisis en este aspecto, en boca del ilustre profesor Eduardo García de Enterría, quien en compañía del también español Tomás Ramón Fernández conceptualizaron así: El acto administrativo es, pues, esencialmente un acto unilateral (LPC, Art. 53: los actos administrativos que dicten las administraciones públicas se producirán por el órgano competente.) Lo cual no excluye, como ya hemos advertido, que la voluntad del administrado pueda jugar como presupuesto de existencia o eficacia del acto. 40 A su vez el tratadista, también español, Luciano Parejo Alfonso, sigue esta misma corriente en la que se evoluciona de una función administrativa unilateral de ejercicio de poder, hacia una de tipo participativo, en donde el ciudadano-administrado es también un colaborador de esta e interviene en las decisiones que le interesan. El profesor Parejo así lo entiende: Se habla ya, sin embargo, de crisis de estas últimas concepciones de la disciplina (refiriéndose a la administración como única protagonista del ejercicio de la función administrativa), como consecuencia fundamentalmente- de dos fenómenos: la pérdida por los entes públicos del monopolio de la acción administrativa y la intervención directa o participación de los particulares en las tareas administrativas, más concretamente en la administración 41 (subrayado fuera de texto original) Es justamente lo que a criterio nuestro H. Consejo de Estado, pensamos que ocurre con la expedición de este acto administrativo de la Presidencia, el cual fue expedido de manera inconsulta con los indígenas y afrodescendientes. Hablamos pues de lo que este mismo tribunal ha distinguido como formas previas y que recientemente definieron de la siguiente manera: Nótese que el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 es terminante al prescribir un procedimiento especial para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la Junta Directiva de la Comisión. Al efecto previó como etapa previa dentro del procedimiento de expedición de actos administrativos de carácter general, el deber de la Junta de comunicar a sus destinatarios la materia objeto de reglamentación a través de un medio de amplia difusión (deber de divulgación). Asimismo impuso el precepto transcrito, en el marco de esta etapa previa dentro del procedimiento de adopción de actos de carácter general, la concesión de un término de máximo dos meses a los interesados para la presentación de las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema objeto de regulación, en orden a dar la oportunidad para expresar sus opiniones (deber de garantizar la participación ciudadana). Estos dos deberes hacen parte de las que tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han calificado de formas previas, que son los requisitos que es menester llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente. [ ] Quiso, sin embargo, el legislador introducir una etapa previa que ordena la participación del administrado en la adopción de actos administrativos de carácter general, que adopte la Comisión Nacional de Televisión. Como no resulta posible transpolar la fórmula política de la representación de la ley al ámbito administrativo, como mecanismo para que el 39 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Ediciones Universidad de Externado, cuarta edición Bogotá de 2003 reimpresión de 2007 Pág. 229 y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Temis. Decimosegunda edición. Editoriales TEMIS y PALESTRA Bogotá 2008 pág Luciano Parejo Alfonso. El Concepto del Derecho Administrativo. Serie Derecho Administrativo. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Segunda edición 2009 Bogotá. Pág 282

13 ciudadano dé su consentimiento a las múltiples disposiciones administrativas que lo obligan 42. (Subrayado y negrilla fuera de texto original) Al igual que en el caso planteado por la sentencia referida, para la expedición de la Directiva Presidencial 001 de 2010, se requería de la participación del administrado (indígenas y afrodescendientes), quienes viéndose afectados por la decisión tomada por la autoridad administrativa, no podían menos que ser participes en la elaboración del mismo. 3.3 La Directiva Presidencial 001 de 2010 es una circular de servicio que no obstante es un real acto administrativo: Las circulares, en principio, son simples medidas de orden interno a través de las cuales la administración puede pretender imponer su interpretación de la ley o de una manera más amplia del ordenamiento jurídico 43. Sin embargo, estas al incorporar en su contenido disposiciones que se hacen vinculantes al administrado, y que afectan, crean o extinguen situaciones jurídicas del ciudadano, adquieren el carácter de un acto administrativo con toda plenitud. Es necesario advertir, que en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, su naturaleza no depende de un criterio exclusivamente nominal sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material. En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad de la administración susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos vinculantes. Indudablemente, la Directiva Presidencial es un acto administrativo que contiene una real decisión pues además de instruir a funcionarios de la administración pública frente a la aplicación y observación concreta del derecho fundamental en cuestión, contiene en sí misma, la modificación de una situación jurídica, que para el caso es la restricción del alcance del poder de participación y decisión del que son titulares las comunidades étnicas, al excluir la noción de Consentimiento Previo, Libre e Informado, que hace parte de la comprensión integral del derecho a la Consulta Previa, como ya fue analizado. Con esta Directiva se modifica y se interviene en la esfera de derechos fundamentales de rango constitucional, lo que constituye una decisión de largo alcance con profundas implicaciones, que se traduce en que bajo la aplicación de este acto administrativo, los pueblos y comunidades étnicas serán convocados a simples procesos de información y socialización de los proyectos, en donde su voz, sus decisiones y opiniones no tendrán peso alguno para efectos de salvaguardar su territorio, su diversidad, sus particulares formas de vida y su cosmogonía. Igualmente los procesos de consulta se llevarán a cabo antes de iniciar la ejecución del proyecto, esto es superada la fase decisoria del mismo, se sujetarán a etapas estrictas y homogéneas para su realización en contraposición a los modos y procedimientos propios de las comunidades y la responsabilidad de su impulso efectivo no solo le atañe al Estado, con los riesgos que ya fueron advertidos. Si bien la Directiva Presidencial es una circular dirigida a funcionarios del orden nacional del nivel central y descentralizado, lo cierto es que en la práctica, los parámetros que en ella se fijan, marcan el curso y contenido de los distintos procesos de concertación que se adelantan y adelantarán en lo sucesivo con pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes respecto a leyes, medidas administrativas y en particular mega-proyectos de inversión que pretenden ser instalados sobre sus territorios ancestrales, por lo que se hace ostensible el carácter vinculante y decisorio que ostenta el acto. En igual sentido lo entendió esta corporación en el fallo antes citado: Se constata entonces, que las circulares demandadas reflejan la capacidad del ente administrativo de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de los destinatarios; ello denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello. 44 (Subrayado y negrilla fuera de texto original) 42 Consejo de Estado Sección Tercera C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 14 de abril de 2010 Radicación número: (31223) 43 Consejo de Estado Sección tercera, C.P. Enrique Gil Botero 18 de febrero de 2010 Radicación número: (33934) 44 Ibídem. Consejo de Estado Sección Tercera 18 de febrero de 2010

14 3.4 Como acto administrativo la Directiva Presidencial 001 de 2010 está entonces sujeta al control de la jurisdicción administrativa contenciosa No existiendo duda sobre el carácter de acto administrativo que ostenta la Directiva Presidencial demandada, por el contenido decisorio, vinculante y con la potencialidad de producir claros efectos, resulta pacifico aseverar que como acto jurídico de rango sublegal no puede estar exento del control judicial que nuestro ordenamiento contempla, en defensa de los principios de legalidad y seguridad jurídica. Sobre el caso específico de las circulares de servicio que son genuinamente por su contenido y alcance sobre los administrados, actos administrativos, ha existido importante jurisprudencia de esta Corporación que de manera unánime y en defensa de los principios antes mencionados, han afirmado que éstas son objeto de control judicial. así pues se ha sostenido que: Las circulares anteriormente trascritas tienen a juicio de la Sala el verdadero carácter de actos administrativos, por el hecho de contener manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración llamadas a producir efectos jurídicos, siendo en consecuencia susceptibles de ser sometidas al escrutinio de su legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como bien lo anotó en su concepto el Ministerio Público. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. Y además sostiene: El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta) 45 (subrayado fuera de texto original). En el presente caso, la Directiva Presidencial es un acto administrativo que modifica una situación jurídica relativa a los criterios de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa, pues a través de ella se imparten instrucciones a funcionarios del Estado y se fijan un conjunto de disposiciones de carácter vinculante en torno a ese derecho. IV. SUSPENSION PROVISIONAL Como está relatado en la parte fáctica u omisiones de esta demanda, y demostrado objetivamente con las normas constitucionales citadas y el concepto de su quebrantamiento, comedidamente solicitamos se disponga, por confrontación directa, de conformidad con las disposiciones que regulan la medida: artículos 238 de la Constitución Política de 1991 y los artículos 152 y 154 del decreto Ley 01 de 1984, pues aparece prima facie la contradicción entre el acto acusado y los preceptos vigentes al momento de expedirse aquel. La infracción es manifiesta por desacato de la técnica constitucional que señala el procedimiento y la competencia que con este acto se transgredió. En definitiva se desconocieron las normas supralegales reseñadas. Por lo que se hace imperioso, en defensa de la legalidad y el Estado de Derecho, suspender provisionalmente el acto acusado, dejándolo temporalmente por fuera del mundo jurídico, antes de que sus vulneraciones al régimen constitucional y legal vigente sigan sucediendo. No se puede dejar de mencionar, que al Consejo Comunitario Mayor de la organización Popular y Campesina del Alto Atrato- COCOMOPOCA- organización étnico-territorial creada en 1994 e integrada por aproximadamente familias afrodescendientes que de manera ininterrumpida han ocupado las cuencas de los ríos Andágueda, Capá y Tumutumbudó en la región del Alto Atrato, departamento del Chocó, el INCODER le adjudicó el pasado 17 de septiembre de 2010, 73 mil hectáreas en el marco de la ley 70 de 1993, de las cuales cerca de 55 mil ya se encuentran concesionadas a través de contratos estatales a las empresas transnacionales Anglo Gold Ashanti y Continental Gold, quien tenemos entendido iniciará sus labores de explotación en los próximos meses. 45 Consejo de Estado. Sección Primera C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 28 de enero de 2010 Radicación número:

15 De suerte que, de abrirse los procesos de Consulta Previa en aplicación del contenido de la Directiva Presidencial, las comunidades quedarían en seria desventaja frente a la empresa, pues además de que la intervención minera pondría en nítido peligro su permanencia en el territorio y sus modos tradicionales de vida, el alcance de su derecho constitucional se vería francamente limitado. En consecuencia señores Consejeros, es ineluctable la ocasión de graves daños a la vida, la paz y el territorio de estas comunidades negras, que en este caso, en especial, se provocarían si este acto administrativo sigue produciendo sus efectos; por lo que pensamos justificado que esta digna corporación proceda a decretar en el auto admisorio de esta acción la suspensión provisional de la directiva 001 de 2010 emitida por la Presidencia de la República. V. PRUEBAS Pedimos a ustedes honorables Consejeros de Estado considerar y valorar como pruebas en su debido momento procesal las siguientes: Copia auténtica de la Directiva Presidencial 001 de 2010 expedida el 26 de marzo de ese año. Diario Oficial No de 26 de marzo de 2010 por medio del cual se hizo la publicación del acto administrativo acusado, según lo ordena el decreto 2150 de 1995 art 95. Listado de títulos mineros otorgados por el Ingeominas a la multinacional minera Anglo Gold Ashanti en territorio de las comunidades negras del consejo comunitario de COCOMOPOCA; que consta en oficio del 12 de julio de esa entidad con radicado en respuesta a derecho de petición presentado por las comunidades requiriendo la información anterior. Oficios Oficiar al Ministerio del Interior a la oficina de Consulta Previa, para que certifiquen si sobre el acto acusado se realizaron las medidas y etapas tendientes a la ejecución de la Consulta previa con las comunidades indígenas y negras. VI. ANEXOS Copia de poder para actuar. Certificados de existencia y representación legal de cada una de las personas jurídicas que actúan como demandantes en la presente acción Lo anunciado en el acápite de las pruebas. Copias de la demanda y sus anexos para el traslado a la parte demandada. VII. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO Esta acción es competencia del honorable Consejo de Estado en única instancia, por la naturaleza del acto demandado y por la autoridad que lo expidió, que es del orden nacional, según lo dispone el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo. En el trámite del juicio se seguirá el procedimiento reglado en el título XXIV del libro IV del Código Contencioso Administrativo VIII. FUNDAMENTOS DE DERECHO Además de las normas invocadas, los artículos 82, 136 Num 1º (modificado por el art 44 de la ley 446 de 1998) a 139 de 206 y ss. Del C.C.A IX. NOTIFICACIONES A la Presidencia de la República en la Calle 7 No 6-54 de la ciudad de Bogotá. Al suscrito apoderado del consejo comunitario de COCOMOPOCA en la carrera 30 Nº de la ciudad de Quibdó- Chocó teléfono Al suscrito Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo en la Calle 16 No 6-66 Edificio Avianca Piso 25 en la ciudad de Bogotá Al suscrito representante legal de la Corporación Jurídica Etnias en la carrera 30 N Barrio Santa Ana de la ciudad de Quibdó teléfono A los integrantes del Foro Interétnico Solidaridad Chocó y del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna en la Avenida Jiménez No 5-16 Edificio Guadalupe Oficina 1203 en la ciudad de Bogotá. Teléfono:

16 Señores Magistrados, atentamente, LUIS ALBERTO RIVERA AYALA RICHARD MORENO RODRIGUEZ C.C de Quibdó C.C. Nº T.P. Nº del C.S. J. T.P. Nº RAFAEL BARRIOS MENDIVIL MARÍA XIMENA GONZALEZ C.C No de Barranquilla C.C No de Bogotá T.P Nº del CSJ T.P. Nº del CSJ Colectivo de Abogados TIERRA DIGNA ALBEIRO MOYA MENA C.C. Nº T.P. Nº Corporación Jurídica Etnias

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