ACCION DE AMPARO AMBIENTAL MEDIDA CAUTELAR

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1 ACCION DE AMPARO AMBIENTAL MEDIDA CAUTELAR Señor Juez: CARLOS SAYAVEDRA, Libreta de Enrolamiento N , con domicilio real sito en Pasaje Bravo N 245; CARLOS ARTURO ERICE ARGUMEDO, Documento Nacional de identidad Nº , con domicilio real en calle Lamadrid N 616 de la ciudad de Mendoza; FEDERICO ARGUMEDO, Libreta de Enrolamiento N , con domicilio sito en calle Lamadrid N 645; ALDO GREGORIO ACCORINTI, Documento Nacional de Identidad N , con domicilio en Lamadrid N 836 de la ciudad de Mendoza, con el patrocinio letrado de Carlos Arturo Erice Argumedo, ante U.S. nos presentamos y con respeto decimos: I.- DOMICILIO LEGAL: Que constituimos domicilio legal, conjuntamente con nuestros letrados patrocinantes, en calle Lamadrid N 616 de la Ciudad de Mendoza, lo cual solicitamos se tenga presente a sus efectos (art. 21 del CPC). II.- OBJETO: 1- Que en legal tiempo y forma venimos a promover formal acción de amparo en contra de la MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA, con domicilio en calle 9 de Julio N 500 de la Ciudad de Mendoza, todo ello en ejercicio de los derechos y garantías conferidas por los artículos 1º, 7º, 8º, 25º, 33º y c.c. de la Constitución de Mendoza; artículos 14º, 16º, 17º, 28º, 31º, 41º y 43º de la Constitución Nacional; y artículos 1, 7º, 20º y c.c. del Decreto-Ley N 2.589/75 modificado por Ley Nº (13/08/97) a fin de que V.E., sobre la base de los argumentos de hecho y derecho que se exponen y en uso de las facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere (art. 32, ley ) y a fin de proteger efectivamente el interés general, (SCJN, in re Mendoza, Beatriz y ots. C/ PEN y ots. - LL del 11/07/2006) a) dicte las medidas cautelares solicitadas en el punto 2) de este capítulo; b) oportunamente ordene la inaplicabilidad de la ordenanza Nº 3.788/10 (Modificación del Capítulo U.II del Código Urbano y de Edificación 1

2 Indicadores Urbanos) emitida por el Consejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza publicada en fecha Miércoles 29 de diciembre de 2010 para la zona de residencia de los amparistas, hasta tanto se cumpla con la obligación (ley 8.051) de realizar un Plan de Ordenamiento Territorial (ley 8051) como condición previa, ineludible e indispensable para la aplicación de la Ordenanza N 3.788; c) o en su defecto y por un principio de eventualidad, declare la inaplicabilidad del apartado y/o artículo U.II (Parcelas de superficie mayor a m2) y del apartado y/o artículo U.II (Zona residencial 4 para la calle B. Sur Mer desde O. V. Andrade hasta Sargento Cabral) en virtud de ser las mismas contrarias al espíritu y considerandos de la normativa citada, al ordenamiento ambiental y constitucional vigentes y afectar derechos y garantías constitucionales de los amparistas, todo ello en virtud de ser La Municipalidad de la Ciudad de Mendoza sujeto de la acción de Amparo Ambiental prevista en los arts. 30º, 31º, 32º y 33º de la Ley General del Ambiente Nacional Nº y de los arts. 16º a 25º de la Ley Provincial General del Ambiente Nº 5.961, como se explicita en la presente demanda, con expresa imposición de costas en caso de oposición. 2. MEDIDAS JURISDICCIONALES DE PROTECCION: Los presentantes, en su calidad de vecinos de la Ciudad de Mendoza y particularmente de la zonificación particularizada por la ordenanza Nº 3.788/10 como RESIDENCIAL (R) Y RESIDENCIAL 1 (R-1) colindante a la calle Boulogne. Sur Mer, arteria establecida como zona o mejor dicho franja RESIDENCIAL 4 (R-4) y en virtud de ser residentes de la zona de acción directa afectada por terreno baldío ubicado en calle Boulogne Sur Mer Nº 241 (esquina Lamadrid) constante de una superficie superior a m2 en función de la normativa contenida en el apartado U.II.4.2.1, ostentan la calidad de afectados directos del potencial y altamente probable daño ambiental, patrimonial, urbanístico y edilicio que causará la aplicación de la Ordenanza N 3788 (promulgada por Decreto Municipal N 1457 de fecha 23 de diciembre de 2010) en particular de los apartados U.II y U.II Dicha norma, como se explicita a lo largo de esta presentación, ha sido dictada sin ajustarse a las disposiciones y procedimientos establecidos en la Ley N 8051 para su elaboración y sanción y fundamentalmente sin tener en cuenta los derechos establecidos en la ley Nº 5.961; en la Constitución Nacional y en la Constitución provincial, tales como el derecho de igualdad, de 2

3 propiedad, de legalidad y de razonabilidad, de manera que afectará directa y negativamente el entorno urbano directo de los amparistas, en virtud de que su aplicación producirá inexorablemente un incremento del nivel de sonoridad; la posible disminución de la iluminación solar de las construcciones vecinas; el incremento explosivo del tránsito vehicular no medido ni verificado por la demandada; la probable destrucción y/o degradación de la enorme masa forestal existente; una segura afectación de la infraestructura de servicios públicos básicos tales como cloacas, agua potable y electricidad, tornando en definitiva una zona que era de cierta tranquilidad urbana y con calidad de vida, en otra completamente distinta. Lo expuesto surge de estudios formulados por instituciones reconocidas de la Provincia de Mendoza y básicamente del hecho de no existir ningún estudio técnico y ambiental actualizado que sustente la norma atacada, ni haberse elaborado o desarrollado un Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza previo al dictado de la misma; ni existir evaluación ambiental estratégica para este tipo de normativas ni evaluaciones de Impacto Ambiental o Territorial; ni haberse realizado un proceso de consulta a los afectados directos, lo que aparejará alta conflictividad social y una segura judicialización de los procesos de construcción edilicia prevista para la zona. Nuestros Tribunales poseen varios antecedentes de concesión de medidas precautorias suspensivas o de inaplicabilidad en materia ambiental, en casos en que el cumplimiento de la norma cuestionada genera un perjuicio grave para el derecho invocado por los actores en el entendimiento de que si bien las normas legales o reglamentarias gozan de una presunción de validez, la tutela preventiva ambiental no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es que requerir un juicio de verdad no condice con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (cfr. C.S.J.N., Fallos 316: 2060; 318: 2375; B , Saisi, res. de 5-III-2003). Tiene fundamental relevancia en la medida solicitada la consideración de los principios incorporados en el artículo 4 de la Ley de Presupuestos Mínimos, concretamente los principios de prevención, precaución y de sustentabilidad, los cuales gozan de plena operatividad, y manifiesta vigencia en el caso planteado. 3

4 Concretamente, el artículo 4 cuando dice Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. Nuestros tribunales han sostenido, en referencia a lo expuesto: Ello es importante de señalar frente a la realidad del principio de precaución que incrementa en estos casos de incertidumbre el deber de diligencia (Conf. Isidoro H. Goldenberg y Nestor A. Cafferatta, J.A., , pag. 3). El artículo 30º de la Ley Nº o Ley General del Ambiente, establece la plena vigencia y aplicabilidad del principio de congruencia, prevención y precautorio ratificando lo que ya había previsto con anterioridad la Ley provincial nº 5.961, en su régimen jurisdiccional de protección del ambiente. En este sentido, existe obligación de atender en forma prioritaria e integrada las causas y las fuentes de los problemas ambientales tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Y cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. concretamente: De acuerdo con lo expuesto los amparistas solicitan 1) LA CESACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL que actualmente se podrá causar, en razón de que la reforma propuesta no cumple con los parámetros ambientales actuales, disponiendo la SUSPENSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA ORDENANZA N 3.788/10 y/o especialmente los apartados U.II y U.II hasta tanto se dicte el Plan de Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, de conformidad con lo establecido en la Ley N 8051, en razón de que la ordenanza atacada no cumple con los principios establecidos en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, ss. y cc. de la Ley N 8051, arts. 16, 17, 19, 41 y 43 de la Constitución Nacional y correlativos de la Constitución Provincial. 4

5 2) LA ANOTACION DE LA LITIS respecto del terreno sito en calle Boulogne Sur Mer Nº 241 (esquina Lamadrid) cuyos datos registrales se encuentran especificados en el expediente administrativo Nº de manera de evitar la expedición de un certificado de factibilidad de construcción o proyecto urbano determinado, a fin de evitar la posible existencia de argumentaciones sobre la base de derechos adquiridos. Se basa el pedido en los efectos de incidencia general que posee la propiedad citada en la zona donde se encuentra enclavada en virtud de sus dimensiones y particular ubicación y haberse definido la zona colindante como R A.- ACREDITACION PRIMA FACIE DEL DERECHO: El humo de buen derecho surge inequívocamente de la descripción de hechos y de los derechos conculcados por. La arbitrariedad de la resolución es clara y manifiesta, desvirtuando cualquier principio de legalidad que pudiera contener. Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. C.S.J.N. in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/medida de no innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060). Los amparistas son todos vecinos de la zona en cuestión y como tales potenciales afectados por la normativa atacada. Todo ello se demuestra con la denuncia de los domicilios reales de los accionistas, lo cual se manifiesta bajo fe de juramento y se prueba con los respectivos boletos de impuestos acompañados. 2. B.- PELIGRO EN LA DEMORA: 5

6 Sólo ordenando la suspensión de la aplicación es posible mantener la verosimilitud del derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables. El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados. 2. C.- CONTRACAUTELA (beneficio de litigar sin gastos): La presente acción se entabla contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, que por imperio del art 95 del CPC goza del beneficio de litigar sin gastos, el que pido me sea otorgado. Conforme el art 97 V del CPC goza también de éste beneficio la parte contraria a la que goza del beneficio, es decir que mi parte goza de dicho beneficio. Conforme el criterio de la 1 Cámara Civil (fallo del 1/1/99 Discépolo Miguel y ots. en J. Discépolo Carolina y Miguel C/Instituto de Nefrología y Hemodiálisis P/Des. Daños y perjuicios, LA 164, Pág. 296 Se admite la eximición de prestar contracautela mientras dure el trámite del beneficio de litigar sin gastos, acorde a la doctrina de la Corte que ubican a la justicia social, como principio de interpretación jurídica de jerarquía constitucional. La obtención de precautorias no puede quedar limitada a quienes poseen medios económicos. Los amparistas tienen por objeto al presentar la acción la defensa del medio ambiente, derecho expresamente protegido por el art 41 de la CN. Este no es solo un interés de los amparistas, sino un interés de incidencia colectiva (art. 43 de la CN) o interés difuso. Existe amplia jurisprudencia en esta materia según la cual puede otorgarse la medida cautelar sin contracautela atento a la naturaleza y finalidad de la entidad que representa, en el caso, de usuarios de la prestación eléctrica, previstos, fomentados y protegidos por la Constitución Nacional (14º.Juzgado Civil,causa no Prodelco C/EPREP/Acc. Declarativa, Med Prec ; Prodelco C/Municipalidad de Maipú P/ Amparo Ambiental. Confirmada por la Exma Cámara Civil el 3 de mayo de 1998.). Aunque en este caso no se trata de una entidad de defensa de consumidores, la situación es análoga pues se trata de vecinos en procura de defensa de un derecho de naturaleza constitucional con incidencia sobre el colectivo de ciudadanos que habitan en la municipalidad contra la cual 6

7 hoy se levantan, quien ha su vez goza del beneficio de litigar sin gastos, requiriendo entonces la aplicación del principio de igualdad procesal. Atento a dicha jurisprudencia, a la naturaleza de los intereses en juego en la acción y a que mi parte goza del beneficio de litigar sin gastos, solicito la eximición de otorgar contracautela del art 112 del CPC. AMPARO: III.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCION DE 1. Individualización del accionado: a. "El amparo es una garantía constitucional y puede solicitárselo contra todo acto que se estime arbitrario, cualquiera sea su origen (provenga de autoridad pública o de particulares) porque ha sido establecido en atención al titular del derecho, con prescindencia total del agresor" (OLCESE, Ricardo M., Procedencia del amparo contra actos de particulares, en J.A., Doctrina, 1971, p. 233; "Caso Siri", J.A II-478).- b. El artículo 1º del Dto. Ley Nº2589/75, modificado por la Ley Nº 6.504, señala expresamente que: "Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública provincial o municipal..." Sin perjuicio de ello, el art. 43 de la Constitución Nacional se refiere expresamente a actos u omisiones de autoridades públicas que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos la Constitución. Finalmente es de plena aplicación como norma prioritaria, las disposiciones de los artículos 27 a 33 de la Ley Nacional General del Ambiente Nº y las previsiones del Título IV de la Ley Nº 5.961, modificada por la ley Nº c. En síntesis, la presente acción se deduce contra la acción manifiestamente arbitraria e ilegal imputable a la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, por haber dictado una norma que contiene disposiciones legales que conculcan derechos y garantías amparados por la Constitución Nacional de los presentantes tales como el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado, el derecho de igualdad, de razonabilidad, de legalidad, de propiedad, etc., amen de ser violatoria de normas legales de inferior jerarquía pero que implican la aplicación práctica de preceptos constitucionales, tales 7

8 como la ley N 8051 de la Provincia de Mendoza. 2. Plazo: a. La acción intentada se interpone dentro del plazo de diez días corridos de haberse publicado la ordenanza Nº en el Boletín Oficial de la Provincia de Mendoza, lo que tuvo lugar con fecha 29 de diciembre de b. No obstante lo expuesto, conforme lo sustentado por la I Cámara de Apelaciones in re Asociación OIKOS Red Ambiental c/ Gobierno de Mendoza p/ acción de amparo, autos Nº / , originarios del Décimo Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, por sentencia de apelación contra la resolución de primera instancia de fecha 31/07/2.003, el plazo de caducidad establecido por las normas procesales resulta inaplicable para los amparos ambientales, en razón de que en la materia se encuentra en juego intereses colectivos y normas de orden público que devienen en la inaplicabilidad del precepto procesal, por lo que no existe tal plazo de caducidad. Dijo la Cámara concretamente: esta Cámara, atento al bien público que trata de resguardar el amparista, consideró que era admisible la acción intentada, aunque se haya demorado en el tiempo (ver en especial fs.383 vta./384 de autos). 3. Competencia: En razón de la materia, instancia, fuero y territorio, VE. está habilitado para entender en la presente causa (arts. 9 y 11 Dto. Ley 2589/75, modif. Ley Nº 6.504). 4. Legitimación Activa: a. De conformidad con lo dispuesto por el art. 7º del Dto. Ley 2.589/75 y Ley Nº 6.504; el art. 43º de la Constitución Nacional; el art. 30º de la Ley y art. 20º de la Ley 5.961, los accionantes, en su carácter de vecinos residentes directamente afectados, se hallan legitimados activamente para deducir la presente acción de amparo ambiental, desde que se han violado lisa y llanamente sus derechos y garantías constitucionales, tal cual como se manifiesta a lo largo de la presente acción de amparo. b. No obstante lo expuesto, es importante destacar que, de los 8

9 derechos constitucionales vulnerados, los que se encuentran más gravemente mancillados son el derecho a gozar un ambiente sano y equilibrado y a la calidad de vida (art. 41 de la CN); el derecho de propiedad (art. 17 de la CN) y el principio de razonabilidad (art. 28 de la CN) que debe presidir toda actividad estatal, como así también la violación y omisión de la demandada de velar por el cumplimiento de toda la norma ambiental vigente. La CSJN ha sostenido desde hace tiempo que la cuestión ambiental comprometida supera los intereses de las partes y conmueve a la Comunidad entera al encontrarse en tela de juicio la posibilidad cierta de preservar el medio ambiente y, en consecuencia, el presupuesto mismo del ejercicio de cualquier derecho (CSJN, ; autos LOUZAN CARLOS A. C/ESTADO NACIONAL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y SERVICIOS PÚBLICOS S/AMPARO, LL ). c. Complementariamente, en el campo del derecho al ambiente receptado por el artículo 41 de la Constitución argentina, se estableció una suerte de carga pública ambiental : el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente. De este modo, un tercero (persona, grupo, asociación, etcétera) que reclamara o peticionara por el efectivo cumplimiento de una ley de Orden Público que protege el medio ambiente, no estaría haciendo más que ejercer legítimamente su derecho a un ambiente sano y al mismo tiempo cumpliendo con el deber que estableció claramente el constituyente reformador. Por ello, su intervención en ningún modo podría ser declarada inadmisible sobre la base argumental de la falta de legitimación. Cabe destacar al respecto la legitimación conferida al vecino en el leading case Schroder (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, setiembre SCHRODER, JUAN C. ESTADO NACIONAL - SECRETARÍA DE RECURSOS NATURALES-, Considerando IV.b), sin perjuicio de los lineamientos establecidos en los casos Kattan, en la Justicia Federal o el famoso caso MORALES VICTOR HUGO C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCION DE AMAPARO por el cual se dispuso la primera defensa de la laguna de Llancanelo en nuestra Provincia. d. Lo expuesto se refuerza a partir de lo estipulado por el artículo 32º de la ley , que establece en el campo instrumental de las garantías- el acceso a la jurisdicción sin ningún tipo o especie de obstáculo en cuestiones de materia ambiental. También en este aspecto plano, cuando se trata de derechos de incidencia colectiva en general, la aplicación 9

10 supletoria de las normas procesales referidas a un caso civil de naturaleza netamente subjetiva (hasta tanto no se sancione el pertinente código procesal que regule las acciones colectivas), debe ser necesariamente resignificada a la luz del paradigma instaurado por la reforma constitucional de 1994 que implica la existencia de derechos colectivos como derechos fundamentales, los cuales deben contar con una dimensión instrumental de garantía que respete la estructura o contenido constitucional protegido de estos derechos. Por este motivo, el alcance del enunciado normativo legitimado para demandar o ser demandado en el juicio (estar facultado para ser parte actora o demandada) adquiere una virtualidad hermenéutica especial en cuanto se refiere a los derechos colectivos, que enraizada con el artículo 32º de la ley , hospeda como supuesto de hecho subsumibles a determinadas situaciones que no tendrían ningún cobijo bajo la égida del paradigma intersubjetivo. e. Bajo esta óptica de resignificación debe interpretarse la legitimación procesal activa conferida por la Ley N en su artículo 50º al disponer que en caso de denunciarse o verificarse trasgresión o incumplimiento a lo establecido en la presente ley o en los Planes de Ordenamiento Territorial de cualquier nivel, el interesado podrá interponer Acción de Amparo conforme lo establecen los art. 16º al 25º de la ley y preceptúa el art. 43º de la Constitución Nacional. f. La protección constitucional y legal de las generaciones futuras, establece un standard estratégico que deriva en una obligación concreta de medir los tiempos más lejanos, traducida en una previsibilidad mediata que modifica sustancialmente la valoración de las conductas y lleva a una acción colectiva intergeneracional. En consonancia con lo expuesto, la ley consagra el principio de equidad intergeneracional de la siguiente manera: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Este aspecto temporal, también incide directamente, en la necesidad de posibilitar una apertura conceptual del legitimado activo, que abarque situaciones que permitan la defensa de los bienes colectivos en el presente y el futuro, máxime teniendo en cuenta la proyección de los efectos de la aplicación de la Ordenanza N 3788/09 conforme se detallará en los puntos subsiguientes para las generaciones de mendocinos venidera. 10

11 g. En la causa Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales y otros dictada el día 29 de agosto de 2006, la Corte Suprema de Justicia estableció, en general, el alcance de los institutos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a la luz del nuevo paradigma ambiental surgido mediante la reforma constitucional de 1994 y consolidado con la sanción de la ley , a saber: &. Que toda reinterpretación debe respetar la garantía de la defensa en juicio. &. Que la ley , interpretada sistemáticamente con lo dispuesto por los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, pone en evidencia que la línea directriz hermenéutica en estos casos se centra en la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional. No es posible contemplar esta clase de litigios a la luz de una concepción diádica propia del derecho patrimonial. &. Que los principios de prevención, precautorio, de progresividad, de responsabilidad y de solidaridad -según lo establece el artículo 4 de la ley , imponen que no deban ser trasladadas directamente y sin mayor consideración, las pautas propias del derecho patrimonial individual para la consideración de pretensiones que alcanzan al medio ambiente como un bien indivisible. &. Que las disposiciones del Código Procesal Civil de Mendoza, de aplicación supletoria, deben ser interpretadas de tal manera que no resulten enfrentadas al diseño procesal específico que la ley ha reglado para la demanda de daño ambiental. h. Del juego armónico de las normas precedentemente enunciadas surge para los presentantes el ineludible el derecho y el deber de asumir la defensa del medio ambiente cuando se encuentra amenazado, independientemente de su derecho como afectados directos en virtud de ser residentes de una zona establecida como RESIDENCIAL 1 que se verá, mediante la aplicación de normas reñidas con el ordenamiento constitjucional, definitivamente modificada en cuanto a los características edilicias, urbanísticas, etc. afectando por ello sus derechos constitucionales. i. En subsidio, y para el evento improbable de que Usía considere que mi parte carece de legitimación activa para interponer esta acción, solicito se ordene el impulso del proceso por el Ministerio Público (art. 22 Ley N 5.961). 11

12 5. Procedencia Formal - Vías paralelas: a. La célebre discusión acerca de las denominadas "vías paralelas o alternativas" ha quedado definitivamente zanjada después de la reforma constitucional de 1.994, que en su art. 43 se refiere sólo al caso de vías judiciales más idóneas. (CFR: ARRABAL, Olga; El Amparo en la Reforma de la Constitución Nacional en "La Reforma Constitucional Interpretada", Sarmiento García y Ots., Depalma, 1.995, pág.188). b. En nuestro caso es evidente que, en el supuesto de otorgarse autorizaciones de obras de conformidad a los nuevos Indicadores Urbanos contenidos en la Ordenanza N 3788/10, permitiendo así el comienzo de ejecución de nuevas obras edilicias de gran altura y densidad demográfica en zonas de baja densidad poblacional consolidada, la magnitud de los daños y perjuicios que se pueden y se van a- producir a los amparistas importan la inexistencia de vía "judicial" alternativa al presente remedio que se intenta. c. Sin perjuicio de lo expuesto, en el sentido de que no existe obligación actualmente de agotar vías administrativas, ya se había señalado que el agotamiento previo de las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, no es necesario cuando la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario pueda causar un daño grave o irreparable. d. En efecto, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, tanto la doctrina como la jurisprudencia ya se habían expedido acerca de la falta de idoneidad de las denominadas "vías paralelas", señalando que: d.1. "...De exagerarse el principio de que la existencia de la vía paralela torna improcedente el amparo, se podría llegar a la conclusión de que el amparo no es viable nunca, (...) en consecuencia, es preciso depurar aquél principio para situarlo debidamente y hacerlo funcionar con exactitud" (BIDART CAMPOS, J. Germán; Régimen Legal y Jurisprudencial del amparo, p. 161).- d.2. En el mismo sentido se manifestó a su turno FELIPE SEISDEDOS al señalar: "Es válido sostener que el amparo procede cuando la remisión a los procedimientos ordinarios implique una verdadera denegación de justicia, cuando a través de ellos se obtenga una declaración sin eficacia actual, cuando se reconozca un derecho o, en fin, se obtenga una resolución impracticable. En otras palabras, cuando se frustre el derecho o se torne 12

13 ilusorio" (SEISDEDOS, Felipe, Notas Acerca de las Vías Previas en el Amparo, en Jurisprudencia de Mendoza, Segunda Serie, Nº 26, p. 169). d.3. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia en fallo: "Asset Recoverty Trust Agrupation c/fondos Residuales de los Bancos de Mendoza S.A. y Previsión Social S.A.s/suspensión de la ejecución del acto", de fecha 28/06/99, ha dejado definitivamente aclarada la situación respecto de que no existe obligación de agotar vías administrativas, criticando duramente la actitud de aquella jurisprudencia que "...sigue fantasmagóricamente instalada entre algunos jueces provinciales que rechazan el recurso de amparo fundados en la existencia de vías administrativas..." (CFR: Revista del Foro, 1.999, Tomo 38, Ed.Dike, pág.234 y sgtes.) e. Por ello, y atento a la imperiosidad de la medida cautelar que se solicita en el capítulo correspondiente, habida cuenta del "periculum in mora" que en el caso se acredita con la necesidad de solicitar la suspensión de la ejecución de obras o solicitudes de permisos de construcción es que es ésta y no otra la vía idónea para evitar que se sigan vulnerando las garantías constitucionales de los amparistas. f. No cabe duda que esta acción, conforme los términos de los nuevos arts. 41º y 43º de la Constitución Nacional y la Ley nº 5.961, es la única que garantiza una solución "expedita y rápida", ya que, las otras vías judiciales que pudieran existir, en modo alguno pueden calificarse como "más idóneas" que el amparo para resolver esta grave situación. Es decir, que por esta circunstancia también es la más apta y la más hábil de acuerdo con las circunstancias del caso para resolver el problema ahora traído a la jurisdicción. g. El art. 17º de la ley Nº 5.961, establece cuál es procedimiento en caso de existir una amenaza al ambiente. Dice la norma: Cuando por causa de hechos u omisiones se generare lesión, privación, perturbación o amenaza en el goce de intereses difusos y derechos colectivos que produzca o pueda producir desequilibrios ecológicos o de la sustentabilidad ambiental o afecten valores estéticos, urbanísticos, arquitectónicos, paisajísticos u otros bienes vinculados al resguardo de la calidad de vida de las personas, podrán ejercerse ante los tribunales correspondientes: a) La acción de protección para la prevención de un daño grave e inminente o la cesación de perjuicios actuales susceptibles de prolongarse; b) La acción de reparación de los daños colectivos para la 13

14 reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo. Es decir que, procesalmente hablando, el instrumento procesal idóneo para la protección, preservación y conservación del ambiente, sea urbano, rural o natural es la acción de amparo, prevista en nuestro ordenamiento legal. Es el arma procesal pertinente, no existiendo otras alternativas, salvo un juicio ordinario, que en realidad es la excepción a la regla. Con lo expuesto, se quiere expresar que ya debemos erradicar de nuestra cultura jurídica que el amparo ambiental es un remedio de excepción, sino que muy por el contrario, es el instrumento jurídico indicado para la protección del entorno, siendo por el contrario las otras acciones, la excepción a la regla. IV.- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS EFECTOS LESIVOS QUE PRODUCIRA LA APLICACIÓN DE LA ORDENANZA Nº 3.788/10 (ART 17 INC. C DEC. LEY 2589/75): A) Antecedentes fácticos y normativos: 1. En fecha 18 de mayo de 2009, luego de más de ocho años de discusiones y estudios interdisciplinarios, se promulgó y aprobó por unanimidad de ambas cámaras la Ley Provincial N llamada de Ordenamiento Territorial y Usos del Sueldo, la cual fue oportunamente publicada en fecha 22 de mayo de 2009, teniendo por objeto establecer el Ordenamiento Territorial como procedimiento político-administrativo del Estado en todo el territorio provincial, entendido éste como Política de Estado para el Gobierno Provincial y el de los municipios, con carácter preventivo y prospectivo a corto, mediano y largo plazo, utilizando a la planificación como instrumento básico para conciliar el proceso de desarrollo económico, social y ambiental con formas equilibradas y eficientes de ocupación territorial. En virtud de dicha ley, tanto la Provincia de Mendoza, como los municipios deben planificar y dictar un Plan de Ordenamiento Territorial para sus respectivas jurisdicciones conforme al procedimiento y disposiciones contenidas en la mencionada ley teniendo como fin específico asegurar que el Gran Mendoza sea una Metrópolis de oasis con buena calidad de vida, que garantice a sus habitantes un desarrollo sostenible y sustentable. Dentro de los objetivos de los Planes Municipales de 14

15 Ordenamiento Territorial (art. 23 Ley N 8051) se destacan los siguientes: a) Definir normas, programas, proyectos y acciones para encauzar y administrar el desarrollo sostenible del territorio municipal, estableciendo las áreas y subáreas de alto riesgo natural, sus capacidades de carga demográfica y habitacional, así como las posibilidades de explotación económica y de crecimiento en el corto, mediano y largo plazo; d) Establecer obligatoriamente los Coeficientes de Densidad de la población (C.D.P.), intensidad de la edificación (Factor de Ocupación Total F.O.T.), el porcentaje de ocupación del suelo (Factor de Ocupación del Suelo F.O.S.) que se deberán respetar en cada zona; e) Ajustar los Códigos de Edificación vigentes en su jurisdicción, conforme a la presente ley y a los planes que en consecuencia, se dicten; f) Alentar y promover la densificación y consolidación de las zonas urbanas que ofrezcan posibilidades de desarrollo sustentable, previo estudio de la capacidad de acogida, de la capacidad portante del suelo y de la disponibilidad de recursos y servicios básicos, identificando aquellas más degradadas para recuperarlas; j) Determinar tipos, alcance y zonas de influencia de los macroproyectos urbanos para minimizar sus impactos negativos; n) Establecer mecanismos para la preservación del arbolado público urbano y rural; o) Proponer y contener la estructura y metodología de participación ciudadana, entendida como una participación activa desde la identificación de las externalidades negativas y positivas, hasta el monitoreo y fiscalización de las soluciones seleccionadas, debiéndose establecer plazos, procedimientos, etapas y métodos de evaluación de resultados. 2. Con fecha 1 de julio de 2008 el Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza sancionó la resolución Nº mediante la cual se autorizaba por vía de excepción la factibilidad solicitada por la firma BOULOGNE PARK RESIDENCE para construir dos torres de doce (12) niveles cada una en el inmueble sito en calle Boulogne Sur Mer Nº 241 (esq. Lamadrid) de la Ciudad de Mendoza, conforme propuesta de la empresa obrante a fs. 23 a 27 del Expediente administrativo Nº F-07 (HCD Nº 016-D-08). La excepción permitía construir fuera de la altura permitida para la zona (4 pisos determinada por ordenanza Nº 3676/06) y apartándose de los perfiles señalados en el código de edificación a partir del 9 nivel. El expediente administrativo solicitando la excepción fue girado por el 15

16 propio Intendente de la Ciudad de Mendoza, quien propició expresamente la aprobación de la propuesta presentada por la empresa, como consta en el considerando I de la resolución antes citada. 3. Con fecha 19 de agosto de 2008 el Honorable Concejo Deliberante sancionó la resolución Nº por medio de la cual se revocaba la resolución que autoriza por vía de excepción la factibilidad solicitada por la firma FIDEICOMISO BOULOGNE PARK RESIDENCE. No obstante haber sido el propio Intendente municipal quien había propiciado la aprobación de la excepción, tal cual consta en los considerandos de la resolución Nº 7.726, se dictó el decreto de intendencia Nº 823/08 (sin ninguna validez legal dado que no se puede vetar una resolución) que observa en su totalidad la resolución en cuestión. Dada la gran presión vecinal instrumentada mediante diversas notas dirigidas al Municipio, manifestaciones públicas y una reunión con el propio intendente municipal (de lo cual dan cuenta diversos artículos periodísticos) es que el Departamento Ejecutivo tiene que propiciar el dictado por parte del Honorable Concejo Deliberante de una resolución que revoque la anterior. Entre los fundamentos se sostiene: que el Departamento Ejecutivo considera que por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es recomendable la revocación por parte del Concejo de la resolución por una distinta valoración de las circunstancias que dieron origen al acto, así como una distinta valoración del interés general. 4. Con fecha 28 de mayo de 2009 se gira al Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza para su aprobación el Expediente Nº P-09, caratulado: ORDENANZA DE ZONIFICACION POR INDICADORES URBANOS, originado en la Dirección de Planificación Urbanística de la Secretaría de Infraestructura, Servicios y Ambiente de la Municipalidad de Mendoza, mediante el cual se propiciaba una reforma al Código Urbano y de Edificación de la Ciudad de Mendoza, dándosele ingreso al Honorable Concejo Deliberante con el número HCD 24-D-09, girándose inmediatamente a la Comisión de Plan Urbano con fecha 1 de junio de Entre otras disposiciones la norma clasificaba a la Av. Boulogne Sur Mer como R-2 zona destinada al uso predominantemente residencial uni y plurifamiliar de media baja densidad. Sólo se permitirá la construcción de 16

17 viviendas uni y plurifamiliares (U.II NOMENCLATURA; U.II.5.5 DELIMITACION). Si analizamos los indicadores urbanos propuestos para esta arteria tenemos un FOT máximo de 2,4 y un FOS mínimo de 0,3 para los terrenos de más de metros cuadrados, lo que indicaba (dividiendo el FOT máx por el FOS mín.) que se podían, unificando parcelas o en terrenos existentes de esta dimensión, construir hasta 8 niveles, es decir, 4 niveles más de lo permitido para la zona por la entonces legislación vigente (ordenanza Nº 3676/2006). Pero además la norma contenía la disposición U.II PARCELAS DE SUPERFICIES MAYOR A m2 : Cualquier propietario de una parcela cuya superficie exceda los m2, ya sea por características propias o por unificación de predios menores, podrá requerir el dictado de normas urbanas particulares para la misma, las que serán elaboradas por la Dirección de Planificación Urbana de acuerdo con los objetivos de esta propuesta de modificación. PROCEDIMIENTO: Las normas urbanas particulares elaboradas para cada caso serán elevadas para su evaluación y aprobación a la Comisión de Desarrollo Urbano integrada por las Direcciones de Planificación Urbanística, de Obras Privadas, Gestión Ambiental y dos integrantes de la Comisión de Plan Urbano del Honorable Concejo Deliberante. Esta norma, insanablemente nula por consagrar un estado de excepción permanente al margen de la legislación general e impersonal vigente para las zonas donde se encuentren enclavadas las parcelas de más de m2, fue ligeramente modificada en el despacho elaborado en fecha 28 de junio de 2009 por la Comisión de Plan Urbano del Honorable Concejo Deliberante para ser girada al recinto para su tratamiento. La redacción definitiva del despacho, luego de ser analizada en comisión de plan urbano, fue la siguiente: Cualquier propietario de una parcela cuya superficie exceda los m2, ya sea por características propias o por unificación de predios menores, podrá requerir el dictado de normas urbanas particulares para la misma, las que serán elaboradas por la Comisión de Desarrollo Urbano integrada por las Direcciones de Planificación Urbanística, de Obras Privadas, Gestión Ambiental y tres integrantes de la Comisión de Plan Urbano y Transporte del Honorable Concejo Deliberante. PROCEDIMIENTO: Las normas urbanas particulares elaboradas para cada caso serán evaluadas y aprobadas por el Departamento Ejecutivo municipal, debiendo ser ratificada su aprobación por el Honorable Concejo Deliberante 17

18 en un plazo no mayor de 15 días. Como consta en las publicaciones periodísticas que se acompañan, el expediente Nº 24-D-09 (9.326-P-09) no pudo ser tratado el recinto por falta de quórum, permaneciendo sin ningún tipo de tratamiento en comisiones hasta el día 03 de junio de 2010 en que se archivó definitivamente en el Honorable Concejo Deliberante. 5. Con fecha 24 de noviembre de 2010 ingresó al Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza el Expte. Nº I-2010, caratulado: SECRETARIA DE INFRAESTRUCTURA SERVICIOS Y AMBIENTE S/ PROPUESTA MODIFICACION CAPITULO U.II DEL CODIGO DE EDIFICACION, y que fuera iniciado en fecha 03 de noviembre de 2010 como consta en la carátula del mismo, ingresando al Honorable Concejo Deliberante mediante el Nº 138-D-10. A grandes rasgos, dicho proyecto, al igual que el anterior, proponía la modificación a la zonificación por indicadores urbanos contenida en el código urbano y de edificación vigente en la Ciudad de Mendoza, generando nuevas zonas y proponiendo una densificación de la Ciudad mediante la construcción en altura. Sin haberse elaborado un Plan de Ordenamiento Territorial para el Departamento de capital con fecha 21 de diciembre de 2010 y luego de sólo un mes de estudio en comisiones fue sancionado por el Honorable Concejo Deliberante; promulgado por el Sr. Intendente municipal en fecha 23 de diciembre de 2010 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia con fecha 29 de diciembre de B- Análisis de la Ordenanza Nº 3.788/10 La norma cuya implementación y aplicación pretende ser suspendida adolece de serias deficiencias que la invalidan como tal, al incumplir no sólo la ley de Ordenamiento Territorial y Usos del suelo Nº y la ley 5961 de defensa del ambiente, sino también al contener ciertas disposiciones reñidas con nuestro ordenamiento constitucional provincial y que violan garantías amparadas en dicho texto. I- El proceso de elaboración de la norma no cumplió con las disposiciones, procedimientos y exigencias del ordenamiento 18

19 jurídico territorial y ambiental provincial: La ordenanza 3.788/10 constituye una norma viciada de nulidad en cuanto al proceso de formación político, jurídico y administrativo de la misma a la luz del procedimiento establecido en la ley 8051 de ordenamiento territorial y usos del suelo, en función de la ley 5961 de protección del ambiente. A saber: a) No existen estudios técnicos que avalen el manejo del territorio y espacio urbano que realiza la ordenanza Nº 3.788/10: Más allá de los considerandos de la ordenanza, el proyecto fue enviado por el Departamento Ejecutivo al Honorable Concejo Deliberante sin un solo estudio técnico, de impacto territorial, urbanístico, de infraestructura de servicios; informe científico, plan de relevamiento u ordenamiento territorial, plan estratégico, evaluación de impacto ambiental, evaluación ambiental estratégicas, etc., que avalara la decisión tomada respecto del manejo e intervención del territorio comprometido. Dicho material tampoco se puso a disposición de la comisión (Plan Urbano) encargada de evaluar el proyecto y redactar el despacho que finalmente se aprobó o bien y en última instancia de los concejales que tuvieron la responsabilidad de votar la norma, desconociendo si obran en sede del Departamento Ejecutivo municipal. Es más, el considerando V del proyecto de ordenanza y que se tradujo sin cambios en el despacho que luego fuera aprobado se sostiene: la necesidad de ordenar el futuro crecimiento de la ciudad en función de un modelo deseado requiere la formulación de un PLAN URBANO con estrategias adecuadas para el objetivo propuesto. Sin embargo y más allá de esta vaga referencia no se acompaño el plan urbano o de desarrollo en que se fundamentaría la modificación del territorio propuesta, la cual deviene por ello abstracta y carente de fundamentación técnica. Como surge de la versión taquigráfica de la sesión en donde se aprobó la norma en cuestión, y que se acompaña a esta presentación, el miembro informante del bloque oficialista, concejal Rodolfo Suárez hace una vaga referencia a un Plan estratégico o jornadas de planeamiento 19

20 estratégico, aunque no obra en el expediente una sola foja del mismo, desconociendo su existencia y va de suyo cuales serían sus lineamientos, a quienes se consultó, etc. En virtud de ello y teniendo en cuenta que uno de los objetivos de la nueva propuesta es densificar la ciudad y construir en altura en sectores de baja densidad consolidada (zonas R1, R2, R4) no puede saberse como impactará la nueva reglamentación en la zona, en la calidad de vida de los vecinos, en la infraesctructura de servicios existentes, en el medio ambiente, etc. Simplemente existen estudios preliminares que se acompañan que indican que las consecuencias de su implementación o aplicación serían altamente negativos. Esta importante cuestión fue puesta de manifiesto por reconocidos arquitectos, investigadores del INCIHUSA -. CONICET, quienes se han preguntado al analizar la norma en ocasión previa a su sanción en un estudio que se acompaña a esta presentación: Teniendo en cuenta que la construcción del territorio mendocino se lleva a cabo en un ecosistema sumamente frágil y vulnerable, y que la implantación de nuevos modelos urbanos sobre otros preexistentes es un proceso de larga duración (Nicolini, 1990) y que incluso, es posible que no llegue a consolidarse nunca (Waisman, 1995). Cabe preguntarse: las condiciones ambientales urbanas actuales poseen la capacidad para adaptarse a las fuertes presiones que propone el nuevo modelo urbano?; cuál sería el costo de dicha adaptación?; quiénes lo pagarían y cómo?, quiénes se beneficiarían o perjudicarían con esta propuesta de reforma?. b) Incoherencia entre los objetivos planteados en los considerandos de la ordenanza Nº 3.788/10 y la solución técnica adoptada lo que genera incertidumbre respecto de los resultados: La Ordenanza N 3.788/10, persigue como objetivos, según surge de sus considerandos: 1) la necesidad de evitar el otorgamiento de excepciones; 2) la necesidad de formular un plan urbano con estrategias adecuadas al fin propuesto; 3) la necesidad de densificar el éjido urbano; 4) la optimización del espacio urbano mediante el ajuste de los indicadores urbanos y retiros a fin de mejorar el desarrollo de las especies vegetales, las condiciones de asoleamiento, ventilación y visuales de los edificios en altura 20

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