I. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación.

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1 LA DETERMINACIÓN DE LA PENA I. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación. II. Reglas aritméticas comunes. 1. Pena superior e inferior en grado. 2. Mitad superior e inferior. 3. Reglas materiales generales. III. Reglas materiales generales. 1. Grado de ejecución. 2. Formas de participación. 3. Circunstancias especiales. 4. Circunstancias ordinarias. IV. Reglas materiales específicas. 1. Delito continuado. 2. Concurso ideal. V. Concurso real: acumulación material y jurídica. 1. Límites generales. 2. Límites especiales. 3. Cumplimiento íntegro de las penas. VI. Reglas específicas de las «penas» a personas jurídicas. 9.ª I. Criterios generales: proporcionalidad, individualización y motivación. La determinación de la pena es una de las labores más complejas para todos los operadores jurídico penales y, en especial, para los Jueces y Tribunales. Consiste en el proceso por el que se trasforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en un determinado tipo del Código penal, en la concreta pena correspondiente al responsable de un hecho delictivo, de acuerdo con la gravedad del hecho cometido y sus circunstancias personales. Dicho de otra forma, previendo el Código penal la pena de diez a quince años de prisión, para el autor de un homicidio, a través del proceso de determinación de la pena, el Juez debe decidir cuál es la concreta pena que resulta merecida por (o adecuada a) el responsable del hecho. Esta no es una decisión arbitraria sino que responde a una serie de procesos informados por las reglas de determinación de la pena, que el Juez debe observar escrupulosamente, con independencia de los escasos márgenes de discrecionalidad de que goza. De esta forma, no le corresponde la misma pena al autor de un delito consumado que al de un delito intentado; como tampoco tiene el mismo tratamiento el autor y el cómplice del mismo hecho delictivo. Se valora de forma distinta si alguien actúa en error de prohibición o concurriendo una eximente incompleta de alteración psíquica que si alguien lo hace actuando con pleno conocimiento de la antijuridicidad o con sus facultades mentales intactas. En fin, existen una multitud de factores que se concretan en las reglas de determinación de la pena, que han de ser tenidos en cuenta por los Jueces y Tribunales en la imposición de las penas. 157

2 9.ª La determinación de la pena Uno de los criterios que informa la determinación de la pena es la proporcionalidad (subprincipio de interdicción de la desproporción: lección 2.IV.1). Dice la STS de 12 de noviembre de , que «el principio de proporcionalidad debe su elaboración a la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del Tribunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la CE son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio.»también resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9.2 de la CE, también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la Ley art. 117 CE, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores. La vigencia del principio ha quedado más consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000, cuyo art. 49, que lleva el significativo título ʺde los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penasʺ, prevé en su párrafo 3º que ʺ...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción...ʺ.»en definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado». 1 RJ Citando, a su vez, las SSTS de 12 de mayo de 1999 (RJ 4666) y 1 de junio de 2000 (RJ 4150). 158

3 La determinación de la pena El aspecto que más relevancia ha cobrado en los últimos años es la motivación de la individualización de la pena. Es decir, la exigencia a los Jueces y Tribunales para que razonen, de forma que sea plenamente comprensible y excluya cualquier sospecha de arbitrariedad, por qué deciden imponer una concreta pena y no otra, siempre que se hallen dentro de los límites establecidos por las reglas de determinación de la pena. Así, puede leerse en la STS de 11 de junio de 2003 que «conocida es la doctrina de esta Sala y del TC que, en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art CE, viene concretando tal deber en el derecho penal, entre otros aspectos, en la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización). Únicamente venimos considerando no necesaria tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley.» 9.ª En sentido parecido, dice la STS de 9 de octubre de 2003 que «el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial (...). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.» 2. Por su parte, la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) recoge los cuatro casos en que resulta imprescindible la motivación: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa 3 ; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c) 2 Cfr. las STS de 14 de mayo de 2003 (RJ 5278), 19 de mayo de 2004 (RJ 3302) y 24 de junio de 2005 (RJ 5327). 3 SSTS de 4 de febrero de 1992 (RJ 1010), 26 de abril de 1995 (RJ 3535), 4 de noviembre de 1996 (RJ 8571) y 25 de junio de 1999 (RJ 5983). 159

4 9.ª La determinación de la pena cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia 4. Las exigencias jurisprudenciales fundamentadas en la Constitución y las reglas del art. 66 se han visto plasmadas en la nueva redacción del art. 72 que establece, con absoluta claridad, que «los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta». Para la correcta aplicación de las reglas de determinación de la pena, es preciso conocer en primer lugar las reglas aritméticas comunes. Debe recordarse, en este punto, que con el sistema de determinación de la pena instaurado en el Código penal de 1995, estas reglas son las mismas para la totalidad de las penas existentes. Así, la pena superior en grado se calcula de la misma forma para la pena de prisión, la pena de inhabilitación absoluta o especial, la privación de permisos, las distintas prohibiciones, las multas ordinarias y proporcionales y la localización permanente. Y ello por la razón de que se trata de realizar sencillas operaciones aritméticas sobre unidades (que corresponden a las distintas clases de penas). II. Reglas aritméticas comunes. II.1. Pena superior e inferior en grado. De acuerdo con lo dispuesto en el art ª, la pena superior en grado se forma partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer. El único aspecto novedoso de la reforma de 2003 consiste en el incremento del límite mínimo de la pena inferior en un grado en un día. Y ello es correcto, en la medida que, con la anterior redacción, no era posible conocer si, por ejemplo, la pena de tres años de prisión por un tráfico de drogas era el máximo de la señalada para las 4 SSTS de 3 de octubre de 1997 (RJ 6999) y de 22 de noviembre de 2000 (RJ 8945). 160

5 La determinación de la pena sustancias que no causan grave daño a la salud o el mínimo de las que sí causan grave daño. 5 9.ª Ejemplos: 1º) Pena superior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión. 7 años y seis meses 5 años Pena superior en grado 2 años 2º) Pena superior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de seis meses y un día a nueve meses de multa. 9 meses 6 meses Pena superior en grado 3 meses 3º) Pena superior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación especial: pena de ocho años y un día a doce años de inhabilitación. 12 años 8 años Pena superior en grado 4 años La pena inferior en grado se forma partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la 5 La STS de 19 de enero de 1998 (RJ 19) afirma que «sí se desprende claramente del tenor literal del propio art. 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la Ley para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior». 161

6 9.ª La determinación de la pena naturaleza de la pena a imponer. Respecto a la reducción del día nos remitimos a las consideraciones efectuadas en el cálculo de la pena inferior en grado. 6 Ejemplos: 1º) Pena inferior en grado a la pena de dos a cinco años de prisión: pena de uno a dos años menos un día de prisión. 5 años 2 años 1 año Pena inferior en grado 2º) Pena inferior en grado a la pena de tres a seis meses de multa: pena de un mes y quince días a tres meses menos un día de multa. 6 meses 3 meses 1 mes y 15 días Pena inferior en grado 3º) Pena inferior en grado a la pena de cuatro a ocho años de inhabilitación especial: pena de dos años a cuatro años menos un día de inhabilitación. 8 años 4 años 2 años Pena inferior en grado 6 Destaca la STS de 9 de febrero de 1990 (RJ 654) que «se ha abandonado el criterio de establecer un tracto sucesivo entre las diferentes clases de penas privativas de libertad que existían en el antiguo Código, si bien más con un carácter nominal que efectivo. Ahora se sigue el sistema de tramos que confluyen en un determinado punto de llegada o de partida de la pena de prisión. Así se desprende claramente del tenor literal del propio artículo 70 del nuevo Código Penal, cuando establece que las penas superiores o inferiores en grado se formarán partiendo de las cifras máximas o mínimas señaladas por la ley para el delito de que se trate, y precisamente estas cifras se integran en la nueva pena constituyendo su punto de arranque o de llegada a su punto máximo, de tal manera que el máximo de la pena inferior coincide con el mínimo de la pena superior». 162

7 La determinación de la pena De acuerdo con lo dispuesto en el art. 71, en la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no están limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que pueden reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. No obstante, cuando por aplicación de las reglas de determinación de la pena proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda. 9.ª II.2. Mitad superior y mitad inferior Para la determinación de la mitad superior e inferior el Código penal no recoge ninguna regla especial. La única referencia es la contenida en el art ª que, a esos efectos, considera indivisibles el día o el día multa, actuando como unidades penológicas de más o menos, según los casos. Una sencilla forma de calcular la mitad de una pena consiste en sumar el límite mínimo y el límite máximo y dividirlo entre dos. En preciso destacar, además, que en el cálculo de la mitad inferior o superior no debe añadirse el día de la forma en que se hace con la pena superior o inferior en grado 7. Es decir, entre quince y treinta días de multa, la mitad sería veintidós días y medio. Por tanto, la mitad inferior abarcaría de quince días a veintidós días (unidad penológica de menos) y de veintitrés días (unidad penológica de más) a treinta días 8. Ejemplos: 1º) Mitad inferior de la pena de diez a quince años de prisión: de diez a doce años y seis meses de prisión. 15 años 12 años y 6 meses Mitad superior 10 años Mitad inferior 7 Véase, en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre: «( ) la inexistencia de previsión legal expresa unida a la complicación que para el sistema supondría asumir tal interpretación que por lo demás no generaría ningún beneficio ha de llevar a optar por entender que no es precisa la separación formal de mitades dentro del mismo grado». 8 Cfr., en el mismo sentido, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre. 163

8 9.ª La determinación de la pena 2º) Mitad inferior de la pena de tres a nueve meses de multa: de tres a seis meses de multa. 9 meses Mitad superior 6 meses Mitad inferior 3 meses 3º) Mitad superior de la pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión: de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión. 5 años 4 años y 3 meses Mitad superior 3 años y 6 meses Mitad inferior 4º) Mitad superior de la pena de nueve a doce años de inhabilitación absoluta: de diez años y seis meses a doce años de inhabilitación absoluta. 12 años 10 años y 6 meses Mitad superior 9 años Mitad inferior En diversas ocasiones es necesario calcular la mitad inferior o superior de una pena inferior o superior en grado. Ejemplos: 1º) Mitad inferior de la pena inferior en grado a la pena de diez a quince años de prisión: de cinco años a siete años y seis meses de prisión. 15 años 10 años 7 años y 6 meses Pena inferior en grado Mitad inferior 5 años 164

9 La determinación de la pena 2º) Mitad superior de la pena superior en grado a la pena de diez a quince años de prisión: de dieciocho años y nueve meses a veintidós años y seis meses de prisión. 9.ª Mitad superior 22 años y 6 meses 18 años y 9 meses Pena superior en grado 15 años 10 años 3º) Mitad superior de la pena inferior en grado a la pena de quince a veinte años de inhabilitación absoluta: de once años y tres meses a quince años menos un día de inhabilitación absoluta. 20 años Mitad superior 15 años 11 años y 3 meses Pena inferior en grado 7 años y 6 meses 4º) Mitad inferior de la pena superior en grado a la pena de dos a cuatro meses de multa: de cuatro meses y un día a cinco meses de multa. 6 meses Mitad inferior 5 meses Pena superior en grado 4 meses 2 meses En otras, en cambio, será preciso hallar la pena superior o inferior en grado a la mitad inferior o superior de una determinada pena. 165

10 9.ª Ejemplos: La determinación de la pena 1º) Pena superior en grado a la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de cinco años y un día a siete años y seis meses de prisión. Pena superior en grado 7 años y 6 meses 5 años Mitad superior de la pena de 3 años y 6 meses 2 a 5 años de prisión 2 años 2º) Pena superior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses y un día a cinco años y tres meses de prisión. Pena superior en grado 5 años y 3 meses 3 años y 6 meses 2 años Mitad inferior de la pena de 2 a 5 años de prisión. 3º) Pena inferior en grado a la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día de prisión. 5 años Pena inferior en grado 3 años y 6 meses Mitad superior de la pena de 2 a 5 años de prisión. 1 año y 9 meses 166

11 La determinación de la pena 4º) Pena inferior en grado a la mitad inferior de la pena de dos a cinco años de prisión: de uno a dos años menos un día de prisión. 3 años y 6 meses 9.ª Pena inferior en grado 2 años Mitad inferior de la pena de 2 a 5 años de prisión. 1 año III. Reglas materiales generales. Dispone el art. 61 que cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada. Por tanto, la consumación y la autoría son las bases de las que parten las penas que se prevén en los tipos de la parte especial. Así, al castigar con la pena de diez a quince años el homicidio, el Código penal parte de la base del homicidio consumado cometido por una persona a título de autor. Esto es lo que podría denominarse pena tipo. En cualquier caso, en ocasiones no resulta sencillo averiguar la pena tipo, ya que para ello hay que hacer alguna de las operaciones descritas en el apartado anterior. Ejemplo: El robo con uso de armas (art ) se castiga con la pena del robo básico (art ) en su mitad superior. De ahí que para conocer la pena del autor del delito consumado de robo con uso de armas sea preciso averiguar la mitad superior de la pena de dos a cinco años de prisión: de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Mitad superior 5 años 3 años y 6 meses 2 años Por lo demás, el proceso de determinación de la pena, pasa por el análisis de cuatro aspectos: grado de ejecución, participación, concurrencia o no de circunstancias especiales y concurrencia o no de circunstancias ordinarias. 167

12 9.ª III.1. Grado de ejecución. La determinación de la pena En atención al grado de ejecución, los delitos pueden ser intentados o realizarse únicamente los denominados actos preparatorios. La regla relativa al castigo de la tentativa está en el art. 62: «A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.» 9 El problema, en este punto, consiste en decidir qué criterios han de seguirse para rebajar la pena uno o dos grados. La STS de 28 de marzo de 2004 (RJ 2812), afirma que «es doctrina del Tribunal Supremo que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos, y dos grados en caso de tentativa estricto sensu, inicio de los actos de ejecución». Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los Jueces y Tribunales sólo están sujetos a las reglas del art. 66 cuando optan por la rebaja en un grado, pudiendo recorrer toda la extensión del grado libremente y sin sujeción a dichas reglas, en el caso de que hayan optado por la aplicación de la pena inferior en dos grados. 10 Respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación) hay que destacar que sólo se castigan cuando la ley expresamente lo prevea (art. 17 CP). Y en los diferentes preceptos de la parte especial se castigan con la pena inferior en uno o dos grados, siendo obligatorio (dada la redacción de los artículos) la rebaja en, al menos, un grado Cfr., además, las SSTS de 2 de julio de 2001 (RJ 7182), 31 de julio de 2001 (RJ 8336), 26 de abril de 2002 (RJ 4790), 28 de mayo de 2002 (RJ 5476), 30 de mayo de 2002 (RJ 6037), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 3 de febrero de 2005 (RJ 2193). 10 Cfr., entre otras muchas, las SSTS de 23 de abril de 1998 (RJ 3812), 16 de julio de 2001 (RJ 7694), 12 de julio de 2002 (RJ 7772) y 24 de julio de 2004 (JUR ). Esta doctrina ha sido confirmada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de marzo de Véanse los arts. 141, 151, 168, 269, 304, 373, 477, 488, 519, 548, 553, 578, 585 y 615 del CP. 168

13 La determinación de la pena Ejemplos: 9.ª 1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) en grado de tentativa: pena de dos años y seis meses a cinco años menos un día (rebajando dos grados) o de cinco años a diez años menos un día de prisión (rebajando un grado). 15 años 10 años 5 años Pena rebajada en un grado 15 años 10 años 5 años 2 años y 6 meses Pena rebajada en dos grados 169

14 9.ª La determinación de la pena 2º) Pena imponible al autor de un delito de robo con intimidación (pena de dos a cinco años de prisión) en grado de tentativa: pena de seis meses y un día a un año menos un día (rebajando dos grados) y pena de un año a dos años menos un día de prisión (rebajando un grado). 5 años 2 años Pena rebajada en un grado 1 año 5 años 2 años 1 año 6 meses Pena rebajada en dos grados III.2. Formas de participación. Hasta las reformas de 2003, la única forma de participación con relevancia para las reglas de la determinación de la pena era la complicidad. Así, el art. 61 ha venido disponiendo que «a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito», que no plantea mayores problemas. 12 La LO 15/2003, de 25 de noviembre introdujo una importante novedad en esta materia (art. 65.3), consistente en la posibilidad que se otorga a los Jueces y Tribunales de aplicar la pena inferior en grado a la señalada por la ley a los cooperadores necesarios y los inductores cuando no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor Cfr. las SSTS de 8 de febrero de 1980 (RJ 454), 18 de septiembre de 1985 (RJ 4410), 16 de octubre de 1989 (RJ 7688), 22 de enero de 1998 (RJ 128) y 22 de julio de 2004 (RJ 6267). 13 Hasta ahora, el único tratamiento privilegiado que recibían estas figuras era la apreciación de una atenuante por analogía. Al respecto, cfr. por todas la STS de 28 de marzo de 2001 (RJ 751). 170

15 La determinación de la pena Ejemplos: 9.ª 1º) Pena imponible al cómplice de un delito de lesiones del art. 150 (pena de tres a seis años de prisión): pena de prisión de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión. 6 años 3 años 1 año y 6 meses Pena rebajada en un grado 2º) Pena imponible al cómplice de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) en grado de tentativa acabada (rebajando un grado): de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión. 15 años 10 años 5 años Pena rebajada un grado por tentativa Pena rebajada en otro grado 2 años y 6 meses por complicidad III.3. Circunstancias privilegiadas. Son aquellas cuya concurrencia permite reducir la pena en uno o dos grados, siendo obligatorio la rebaja de, al menos, un grado. En primer lugar, el error de prohibición vencible; en segundo lugar, la concurrencia de una eximente incompleta y, en tercer lugar, la concurrencia de dos o más atenuantes ordinarias o una o más muy cualificadas y ninguna agravante (art. 66.2ª). Error de prohibición vencible. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 14.3, el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Al igual que sucede con la tentativa y los actos preparatorios, debe destacarse la obligatoriedad de la rebaja, al menos, de un grado y la no vinculación de las regla del art. 66 si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en dos grados. 171

16 9.ª Ejemplos: La determinación de la pena 1º) Pena imponible al autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión), concurriendo un error de prohibición vencible: pena de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión (rebajando un grado) y de nueve meses a un año y seis meses menos un día de prisión (rebajando dos grados). 9 años 3 años 1 año y 6 meses Pena rebajada en un grado 9 años 3 años 1 año y 6 meses 9 meses Pena rebajada en dos grados 172

17 La determinación de la pena 2º) Pena imponible al cómplice de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión) en cantidad de notoria importancia (pena superior en grado a la anterior), concurriendo un error de prohibición vencible: pena de dos años y tres meses a cuatro años y seis meses menos un día de prisión (rebajando un grado) y de un año, un mes y quince días a dos años y tres meses menos un día de prisión (rebajando dos grados). Pena superior a la de 3 a 9 años 13 años y 6 meses 9.ª 9 años 4 años y 6 meses Pena rebajada un grado por complicidad Pena rebajada un grado 2 años y 3 meses por error de proh. venc. Pena superior a la de 3 a 9 años 13 años y 6 meses 9 años 4 años y 6 meses 2 años y 3 meses Pena rebajada un grado por complicidad Pena rebajada un grado por error de proh. venc. Pena rebajada dos grados 1 año, 1 mes y 15 días por error de proh. venc. Eximente incompleta. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 68, «en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código» El aspecto más novedoso de la reforma de 2003 fue la sustitución de la expresión «podrán imponer» de la anterior redacción por la de «impondrán». Ciertamente, la reforma careció de efectos prácticos en la medida que el Tribunal Supremo había concluido en contra de la opinión de la Fiscalía General del Estado plasmada en la Consulta nº 1/1997, de 19 de febreroque la expresión «podrán imponer» exigía la imposición de la pena inferior en, al menos, un grado siendo facultativa la rebaja en dos grados. Así lo estableció en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, al que siguieron las SSTS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437), 25 de septiembre de 2001 (RJ 8094), 20 de octubre de 2001 (RJ 9065), 1 de marzo de 2002 (RJ 3915), 15 de abril de 2002 (RJ 4776), 14 de octubre de 2002 (RJ 8892), 10 de febrero de 2003 (RJ 2438), 12 de febrero de 2003 (RJ 2440), 19 de febrero de 2003 (RJ 2444), 9 de mayo de 2003 (RJ 173

18 9.ª Ejemplos: La determinación de la pena 1º) Pena imponible al autor de un homicidio (pena de diez a quince años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad: de cinco años a diez años menos un día de prisión (bajando un grado) y de dos años y seis meses a cinco años menos un día de prisión (bajando dos grados). 15 años 10 años Pena rebajada en un grado 5 años 15 años 10 años 5 años Pena rebajada dos grados 2 años y 6 meses. 5268), 17 de septiembre de 2003 (RJ 6992), 17 de octubre de 2003 (RJ 7640) y 6 de mayo de 2004 (RJ 3052). 174

19 La determinación de la pena 2º) Pena imponible al autor de un delito de asesinato (pena de quince a veinte años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica: de siete años y seis meses a quince años menos un día de prisión (bajando un grado) y de tres años y nueve meses a siete años y seis meses menos un día de prisión (bajando dos grados). 20 años 9.ª 15 años 7 años y 6 meses Pena rebajada en un grado 20 años 15 años 7 años y 6 meses 3 años y 9 meses. Pena rebajada dos grados Para la concurrencia de eximentes incompletas y circunstancias ordinarias la doctrina del Tribunal Supremo ha desarrollado una especie de subreglas. Primera: si el Juez o Tribunal opta por la rebaja en un grado debe tener en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes, mientras que si opta por la rebaja en dos grados, puede recorrer todo el grado sin sujeción al resto de reglas del art Esta subregla ha quedado recogida en el art. 66.8ª: «Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión». Segunda: rebajando la pena un grado y concurriendo una agravante, puede aplicar la mitad inferior. 16 Esto no significa, por supuesto, que rebajando la pena 15 Cfr. la STS de 5 de noviembre de 1996 (RJ 8049). 16 Cfr. la STS de 22 de enero de 1996 (RJ 10): «al juzgador se le reconoce para optar entre la bajada de uno o dos grados, de modo que, si conforme a tal facultad, concurriendo una circunstancia agravante, como es el caso, tenía posibilidad de imponer entre 2 meses y 1 día y 6 meses de arresto mayor (de haber optado por bajar dos grados) y también la de sancionar con otra pena que abarca entre 2 años y 4 meses y 1 día y 6 años de prisión menor (bajando un solo grado), sería contrario a las más elementales reglas del sentido común no reconocer que la ley en estos casos también le autoriza a castigar con alguna de las penas intermedias comprendidas entre aquellas otras.» Esto, trasladado a nuestro actual sistema de penas sería así: si un Juez puede aplicar la mitad superior de la pena inferior en dos grados, resulta absurdo obligarle a aplicar la mitad suprior, para el caso de que opte por rebajar un grado, debiendo por tanto reconocérsele la posibilidad de aplicar el tramo intermedio, esto es, la mitad inferior de la pena inferior en un grado. 175

20 9.ª La determinación de la pena en un grado y concurriendo una agravante, no pueda imponerse la pena en su mitad superior. 17 Tercera: concurriendo dos eximentes incompletas y dos atenuantes no ha de imponerse la pena inferior en tres grados si no que procede imponer la pena inferior en dos grados 18. Ejemplos: 1º) Pena imponible al autor de un delito de homicidio (pena de diez a quince años de prisión) concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa y la circunstancia agravante de reincidencia: al concurrir una agravante no cabe aplicar la pena en su mitad inferior, por lo que abarcará desde tres años y nueve meses (límite mínimo de la mitad superior de la pena inferior en dos grados) hasta diez años menos un día de prisión (límite máximo de la mitad superior de la pena inferior en un grado). 17 Al respecto, cfr. la STS de 23 de diciembre de 1999 (RJ 9437): «Esta Sala Segunda considera que la disposición aplicable en estos casos es el art. 68 CP, degradándose obligatoriamente la pena señalada por la Ley en un grado y conservando el juzgador la facultad discrecional de ampliar la rebaja penológica en otro grado más, con la exigible motivación razonada de la decisión que se adopte y, sobre la pena resultante, tomar en consideración el resto de las circunstancias agravantes o atenuantes ordinarias concurrentes para individualizar definitivamente la sanción. Entendemos que éste es el criterio legalmente correcto por las siguientes razones: la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han puesto de manifiesto la correlación existente entre la regla 4ª del art. 66 y el art. 68 CP, en cuanto la primera contempla específicamente la presencia de una atenuante muy cualificada y la segunda la de una eximente incompleta; esta correlación se acentúa cuando advertimos que el nuevo CP ha suprimido del texto de la regla 4ª del art. 66 la expresión «no concurra agravante alguna» que se contenía en el derogado art. 61.5ª, de manera que la degradación penológica del art vigente no está condicionada por la necesidad de que junto a la atenuante muy cualificada, no concurra ninguna agravante, sino que pueden coexistir ambas, que es lo mismo que se previene en el art. 68 cuando se trate de la concurrencia de eximente incompleta. Partiendo de esta base, es de significar que la doctrina de esta Sala ha consolidado el criterio de que la regla 4ª del art. 66 establece el carácter preceptivo de la rebaja en un grado y facultativo en dos (véanse, entre otras, las SSTS de 10 de junio y 17 de noviembre de 1997 [RJ 4672 y 8052], y 15 de enero y 14 de abril de 1998 [RJ 66 y 4026]), y que esta interpretación debe extenderse a la aplicación del art. 68 vigente, al tratarse de supuestos de armónica equivalencia al contemplado en el art. 66.4ª ( )». 18 Cfr. la STS de 12 de febrero de 2003 (RJ 2440). No obstante, la Circular de la FGE 2/2004, de 22 de diciembre considera que «una vez aplicado el art. 68 y rebajada la pena en uno o dos grados, podrá volverse a rebajar en grado si concurren dos o más atenuantes o una muy cualificada y no concurren agravantes ( )». 176

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