Generalidad de Cataluña Departamento de Economía y Finanzas Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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1 Informe 14/2009, de 30 de septiembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de la Generalidad de Cataluña. Asunto: Calificación jurídica del contrato de mediación de seguros y duración de los contratos de seguros y de mediación de seguros. Posibilidad de prever determinadas prerrogativas en los contratos privados. ANTECEDENTES I. El ha solicitado, a instancia de la Subdirección General de Riesgos y Seguros, el informe de esta de Contratación Administrativa sobre diversas cuestiones relativas a la contratación de las pólizas globales de seguros de la Generalidad de Cataluña y de los servicios de mediación de las mencionadas pólizas. En concreto, las cuestiones que se plantean son las siguientes: "Dentro de los servicios comprendidos en la categoría 6 del anexo II (Servicios), podemos considerar los servicios de mediación con los corredores?. El contenido del Informe 9/2003, de la Junta consultiva (colgado en la Intranet Corporativa), los considera como de consultoría y asistencia. Las renovaciones de los mencionados contratos, (pólizas de seguros y mediación de seguros) entiendo que ya no están sometidas a una duración máxima de 4 años, es así?. Posibilidades legales de mantener en un contrato de seguros (privado, desde que se adjudica) las prerrogativas siguientes: Interpretar el contrato de seguros, Resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, Modificarlo por razones de interés público, Suspender su ejecución, Acordar la resolución y sus efectos, El tomador de un seguro (en nuestro caso la Generalidad de Cataluña), al no ser entidad aseguradora, no puede hacer liquidaciones del IPS (impuesto sobre primas de seguros), y, la actividad de la mediación de seguros no está sujeta al IVA, en el caso que el pago a los corredores lo haga directamente al tomador del seguro, querría saber, si la de Contratación Administrativa de la Generalidad (o del Estado) tiene indicaciones para paliar la falta de liquidación impositiva (del IPS por imposibilidad del tomador y del IVA por estar exenta la actividad de mediación)." II. El artículo 4.1 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan los diferentes departamentos de la Generalidad. Por otra parte, el artículo 11.3 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. 1

2 CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Competencia material de la Como cuestión previa al análisis de las cuestiones planteadas, hay que puntualizar que, de acuerdo con el Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, la de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña tiene el carácter de órgano consultivo específico en materia de contratación de la Administración de la Generalidad, de sus entidades autónomas dependientes y del resto de entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de la Administración de la Generalidad. En este sentido, como órgano consultivo tiene la función de resolver consultas de carácter general sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública y, por lo tanto, las solicitudes de informe que se le presentan tienen que reunir determinados requisitos y versar sobre esta materia, tal como ha manifestado esta Junta en diversas ocasiones 1. En este orden de consideraciones, se tiene que entender, pues, que la parte de la consulta formulada referida a la falta de liquidación impositiva en la contratación de la mediación de seguros es una cuestión de carácter tributario que queda fuera de la competencia material de esta Junta y, por lo tanto, no procede su análisis en este informe. II. Calificación jurídica del contrato de mediación de seguros La primera de las consultas planteadas hace referencia a la posibilidad de entender comprendidos dentro de la categoría 6 del anexo II de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, LCSP) los servicios de mediación de seguros. Hay que avanzar ya ahora que la respuesta a esta cuestión llevará a determinar la calificación jurídica de los contratos que tengan por objeto la mediación de seguros, como contratos de servicios o como contratos privados 2. 1 Especialmente en la Instrucción 1/2005, de 4 de octubre, de la Comisión Permanente, sobre los requisitos que tienen que reunir las solicitudes de informe formuladas a la de Contratación Administrativa. 2 Efectivamente, aunque tanto esta, en el Informe 9/2003, de 18 de julio, al cual se hace referencia en el escrito de consulta, como la del Estado, en los Informes 51/95, de 7 de marzo de 1996, 43/97, de 10 de noviembre, 19/01, de 3 de julio y 21/03, de 23 de julio, calificaron el contrato de mediación de seguros como un contrato de consultoría y asistencia por el predominio en su objeto de prestaciones de carácter intelectual, hay que descartar ahora esta calificación jurídica vista la desaparición de dicha tipología de contrato en la LCSP. 2

3 En este sentido, hay que tener en cuenta que el artículo 10 de la LCSP define los contratos de servicios como los que tienen por objeto prestaciones hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a obtener un resultado diferente de una obra o un suministro y establece que, a los efectos de la aplicación de la misma Ley, estos contratos se dividen en las categorías enumeradas en el anexo II 3. Por su parte, el artículo 20.1 de la LCSP dispone que tienen la consideración de contratos privados, entre otros y además de los contratos suscritos por los entes, organismos y entidades del sector público que no tienen la consideración de Administraciones Públicas, los contratos que tienen por objeto los servicios comprendidos en la categoría 6 del anexo II de la LCSP. También el artículo 19.1.a) establece, en su último inciso, que los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del anexo II, entre otros, no tienen carácter administrativo, aunque los haya suscrito una Administración Pública. El anexo II de la LCSP relativo a los "servicios a que hace referencia el artículo 10" contiene las veintisiete categorías en que se clasifican los servicios y delimita los números de referencia CPV 4 que se corresponden con cada categoría. Así, la categoría 6 se refiere a los servicios financieros, en los cuales se consideran incluidos, además de los servicios bancarios y de inversión, los servicios de seguros, en los que se encuentran comprendidos, de acuerdo con los mencionados números de referencia CPV y entre otros, los "servicios de corretaje y de agencias de seguros" y los "servicios de corretaje de seguros". Centrada la cuestión en estos términos, hay que poner en relieve que la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, dispone, en su artículo 2, que la actividad mercantil de mediación de seguros privados consiste en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la firma de un contrato de seguro, o de firma de este contrato, así como la asistencia en la gestión de dichos contratos, particularmente en caso 3 Este anexo ha sido modificado de conformidad con lo que establece la disposición final tercera del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el cual se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratas del sector público. 4 En términos de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, el CPV (Common Procurement Vocabulary) designa la nomenclatura de referencia aplicable a los contratos públicos adoptada por el Reglamento (CE) 2195/2002, que garantiza al mismo tiempo la correspondencia con las demás nomenclaturas existentes (artículo 1.14). Actualmente, el CPV viene establecido por el Reglamento (CE) 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento (CE) 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el cual se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente a la revisión del CPV. 3

4 de siniestro, que se lleva a cabo entre los tomadores de seguros y los asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras privadas, de otra 5. Asimismo, el artículo 7 de esta Ley determina que los mediadores de seguros se clasifican en agentes de seguros, exclusivos o vinculados, y en corredores de seguros. Respecto a los agentes de seguros, el artículo 9 de la misma Ley 26/2006 los define como las personas físicas o jurídicas que, mediante la celebración de un contrato de agencia con una o diversas entidades aseguradoras y la inscripción al Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, se comprometen ante éstas a realizar la actividad mercantil de mediación definida en el artículo 2 de la misma Ley. Por su parte, el artículo 26 de la Ley 26/2006 define a los corredores de seguros como las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2 de la misma Ley, sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrecen asesoramiento independiente, profesional e imparcial a los que demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentren expuestos sus personas, patrimonios, intereses o responsabilidades. Conviene matizar que "corretaje" y "correduría" son términos que hacen referencia a una misma actividad. En este sentido, la versión en lengua inglesa del Reglamento (CE) 213/2008, de 28 de noviembre de 2007, que aprueba el CPV, antes citado, alude a los "insurance brokerage and agency services" y a los "insurance brokerage services", pudiendo traducirse el término brokerage por correduría o corretaje, indistintamente. Por lo tanto, dado que, tal como se ha puesto en relieve, la actividad de mediación de seguros se subdivide en las de agencia de seguros y de correduría de seguros, hay que entender que los "servicios de corretaje y de agencias de seguros" y los "servicios de corretaje de seguros" a que hace referencia el Reglamento 213/2008, de 28 de noviembre de 2007, por el cual se aprueba el CPV, se corresponden con los servicios de mediación de seguros. En consecuencia, los contratos que tienen este objeto se encuentran incluidos en la categoría 6 del anexo II de la LCSP y son, por lo tanto, contratos privados 6. 5 Esta definición coincide con la contenida en el artículo 2 de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación de seguros. 6 En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en los términos siguientes: "(...) esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en las sentencias antes citadas [sentencias de 28 de junio de 2004 y de 21 de marzo de 2006], que ha aceptado y mantenido la tesis de la sentencia recurrida y ha declarado entre otros que el contrato a que la 'litis' se refiere [de mediación de seguros] no es un contrato de naturaleza privada, al no tratarse de un contrato administrativo típico y ni siquiera especial en atención a que no es un contrato en que el órgano administrativo se mueva en el ámbito de su giro o tráfico característico" (sentencia de 26 de junio de 2007). También en este mismo sentido se había pronunciado anteriormente el Consejo de Estado en su Dictamen de 30 de abril de 2003, emitido con ocasión de un expediente relativo a un recurso de reposición interpuesto contra el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de 4

5 III. Duración de los contratos de seguros y de mediación de seguros La segunda de las cuestiones sobre la que se solicita informe plantea la eventual sumisión de la "renovación" de los contratos de seguros y mediación de seguros a "una duración máxima de 4 años". Con el fin de dar una respuesta a esta cuestión, hay que partir del hecho de que, tal como ha quedado patente en la consideración jurídica anterior, los contratos de mediación de seguros tienen naturaleza jurídica privada, y que, de acuerdo con los artículos 19.1 y 20.1 de la LCSP, a que se ha hecho referencia anteriormente, los contratos de seguros también tienen esta naturaleza, porque están incluidos en la categoría 6 del anexo II de la LCSP. Por lo tanto, hay que afirmar ya ahora que no opera respecto de estos contratos el límite temporal previsto en el artículo 279 de la LCSP, de acuerdo con el cual los contratos de servicios no pueden tener un plazo de vigencia superior a cuatro años o, si se ha previsto su prórroga, una duración total de seis años, incluidas las prórrogas 7. Respecto a los contratos privados, la LCSP distingue el régimen jurídico que resulta de aplicación según si se trata de su preparación y adjudicación o de sus efectos y extinción, así como también según la naturaleza de la entidad contratante 8. En este sentido, el artículo 20.2 de la LCSP dispone que la preparación y la adjudicación de los contratos privados se rigen, en primer término, por sus normas específicas; en defecto de éstas, por la propia LCSP y sus disposiciones de desarrollo; y, de forma supletoria, por otras normas de derecho administrativo o de derecho privado, según corresponda en razón del sujeto o entidad contratante. Asimismo, este precepto establece que los efectos y la extinción de los contratos privados se rigen por el derecho privado. Por lo tanto, respecto a la duración del contrato de seguros en general, hay que tener en cuenta lo que dispone la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro 9. En prescripciones técnicas y particulares que regían la contratación de servicios de mediación de seguros para la cobertura de determinados grupos de riesgos. 7 La duración total máxima del contrato de servicios se ha ampliado en la nueva LCSP. Ciertamente, el artículo 198 del anterior Texto refundido de la Ley de contratas de las administraciones públicas, aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio (de ahora en adelante, TRLCAP), preveía que los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios no podían tener un plazo de vigencia superior a dos años y, si se había previsto prórroga, la duración total del contrato no podía exceder de 4 años, incluidas las prórrogas. Esta antigua limitación explica la alusión que se hace en el escrito de consulta a los 4 años de duración máxima. 8 La distinción del régimen jurídico aplicable a los contratos privados según se trate de la fase de preparación y adjudicación o de la de efectos y extinción es tradicional en nuestro derecho (ya se encontraba en el artículo 9 del TRLCAP, en el artículo 9 de la Ley de contratas de 1995 y en el artículo 4.3 de la Ley de contratas del Estado de 1965). En cambio, la distinción del régimen jurídico aplicable a los contratos privados según el sujeto contratante supone una novedad del LCSP. 5

6 concreto, el artículo 22 de esta Ley, relativo a la duración y prórroga del contrato de seguro, dispone que la duración del contrato se tiene que determinar en la póliza, que no puede fijar un plazo superior a diez años, pero puede establecerse que se prorrogue una o más veces por un periodo no superior a un año cada vez. En relación con los contratos que tienen por objeto la mediación de seguros, la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, no contiene ninguna previsión sobre la duración de los contratos que tienen este objeto. Así, habrá que estar a lo que dispongan las normas de derecho administrativo o de derecho privado aplicables, según el carácter de Administración Pública o de ente, organismo o entidad del sector público que no tenga esta consideración, respectivamente, de la entidad contratante. No obstante, hay que tener en cuenta, en todo caso, lo que dispone el artículo 23 de la LCSP, relativo al plazo de duración de los contratos, que se encuentra recogido en el Título que contiene las disposiciones generales sobre la contratación del sector público (Título I del Libro I) y que, por lo tanto, resulta de aplicación a toda la actividad contractual del sector público. De acuerdo con este precepto, "sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas". Por lo tanto, la determinación de la duración de estos contratos se tiene que hacer siempre con salvaguarda del principio de libre concurrencia que informa la contratación pública. En este sentido, hay que entender que si se establece para estos contratos la misma duración que la prevista en la LCSP para los contratos típicos de servicios, se garantiza el respeto a este principio. Además, la idoneidad de establecer en los contratos de mediación de seguros la misma duración que la de los contratos de servicios se reafirma también en el hecho que el contrato de mediación de seguros, a pesar de ser de carácter privado por disposición expresa de la Ley, se encuentra contenido en el anexo II de la LCSP relativo, cómo se ha dicho anteriormente, a los servicios a que hace referencia el artículo que define el contrato de servicios. Asimismo, hay que tener también presente, con independencia de la naturaleza de la entidad contratante, que el artículo 3.2 del Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (de ahora en adelante, RGLCAP), dispone expresamente que en los contratos 9 Hay que tener en cuenta que, de acuerdo con su artículo 2 -relativo al régimen aplicable a las diferentes modalidades del contrato de seguro-, esta Ley rige las diferentes modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, y sus preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que se disponga de lo contrario. 6

7 privados el órgano de contratación tiene que incluir las cláusulas más convenientes al interés público. IV. Posibilidad de prever determinadas prerrogativas en los contratos privados La tercera de las consultas planteadas se refiere a la posibilidad de prever en un contrato privado de seguros las prerrogativas de interpretar el contrato, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razones de interés público, suspender su ejecución y acordar la resolución y sus efectos. Hay que iniciar el análisis de esta cuestión partiendo del artículo 194 de la LCSP, el cual dispone que "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta" 10. Este artículo se encuentra recogido en el libro IV de la LCSP, relativo a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos y, más concretamente, en el capítulo II de su título I que regula las "prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos". De la ubicación dentro de la Ley de este precepto y de su tenor literal se desprende que las prerrogativas a que se refiere se encuentran circunscritas al ámbito de los contratos administrativos -en coherencia con el régimen jurídico privado establecido por la LCSP en relación con los efectos y extinción de los contratos privados- y que se hayan suscrito por una Administración Pública. Ciertamente, el cimiento de las prerrogativas de que se encuentra investida la Administración se justifica en el servicio al interés general, que se pone especialmente de relieve en los contratos administrativos. En este sentido, se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo indicando que la vinculación directa de los contratos administrativos con la satisfacción del interés público justifica las facultades de que disfruta la Administración en las relaciones contractuales (entre otras, STS de 24 de enero de 2007). No obstante, hay que poner de relieve que también los contratos privados que suscriba la Administración Pública -e, incluso, los que suscriban el resto de entes, organismos o entidades que conforman el sector público, de acuerdo con la LCSP están dirigidos con carácter general a la consecución del interés general. Es este el sentido en que hay que entender la previsión contenida en el artículo 3.2 del RGLCAP, citado anteriormente, que dispone que en los contratos privados el órgano de contratación tiene que incluir las cláusulas más convenientes al interés público. 10 Hay que señalar que este precepto reproduce literalmente el antiguo artículo 59.1 del TRLCAP y que, por lo tanto, la LCSP no ha supuesto ninguna variación en relación con el régimen jurídico aplicable al ejercicio de prerrogativas por parte de la Administración en su contratación privada. 7

8 Por lo tanto, la obligación que se impone a la Administración de garantizar el correcto cumplimiento y la correcta ejecución de los contratos de naturaleza privada que se suscriba, como garantía de la satisfacción del interés general, determina la necesidad que ésta se reserve determinadas facultades. En este orden de consideraciones, mientras las prerrogativas previstas en el artículo 194 de la LCSP son atribuidas ex lege a la Administración pública en los contratos administrativos, el principio de libertad de pactos, recogido expresamente en el artículo 25 de la LCSP, habilita a incluir en los contratos del sector público cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. De acuerdo con lo que se ha expuesto, la posibilidad de prever en los pliegos de cláusulas de los contratos privados la atribución a la Administración de determinadas facultades deriva de la necesidad de incluir las previsiones más convenientes al interés público, siempre que éstas no versen sobre materias de ius cogenes y, en general, respeten los límites fijados en el artículo 25 de la LCSP, citados anteriormente. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula las siguientes Conclusiones 1. Los contratos que tienen por objeto la mediación de seguros se encuentran incluidos en la categoría 6 del anexo II de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y, en consecuencia, tienen la consideración de contratos privados, de conformidad con los artículos 19.1 y 20.1 de la misma Ley. 2. Los contratos de seguros y los que tienen por objeto la mediación de seguros no se encuentran sujetos al límite temporal máximo de seis años, previsto en el artículo 279 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y su duración se tiene que establecer de acuerdo con lo que se ha indicado en la consideración jurídica III de este informe. 3. En los contratos privados firmados por las Administraciones Públicas se pueden incluir cláusulas en que la Administración se reserve determinadas facultades para garantizar su correcto cumplimiento y ejecución, con el fin de garantizar la consecución del interés general a que tiene que dirigir toda su actividad, siempre que no sean contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Barcelona, 30 de setembre de

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