LA SATISFACCIÓN DEL CRÉDITO POR TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DEL BIEN HIPOTECADO A LA ENTIDAD ACREEDORA: ELEMENTOS PARA EL DEBATE

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1 LA SATISFACCIÓN DEL CRÉDITO POR TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD DEL BIEN HIPOTECADO A LA ENTIDAD ACREEDORA: ELEMENTOS PARA EL DEBATE Fernando Mínguez Hernández 1 Abogado, Economista e Inspector de Entidades de Crédito y Ahorro del Banco de España (excedente) I.- INTRODUCCIÓN I.1.- Planteamiento general La crisis financiera y económica que vivimos desde hace ya años trae como consecuencia lógica un incremento más que notable de los incumplimientos de los contratos de préstamo y crédito, incluidos los asegurados con hipoteca. Por consiguiente, se da también un incremento de los procedimientos ejecutivos que, poco a poco, van llegando a su fin, en forma de subastas. Comoquiera que las citadas subastas se producen en un marco de evolución muy negativa de los precios de los inmuebles, a menudo no existe otro postor que la propia entidad de crédito, que termina siendo adjudicataria del bien por un valor que puede no cubrir la deuda, especialmente en aquellos casos en los que esa deuda se contrajo en fechas próximas al inicio de la crisis, por importes cercanos al valor de tasación del bien en el momento de la concesión. Ciertamente, bancos y prestatarios operaban en la confianza de que la tendencia, aparentemente imparable, al alza, del valor de los inmuebles restablecería rápidamente una ratio entre importe de la deuda e importe de la garantía (un loan to value, LTV con la expresión inglesa ya habitual en ámbitos financieros) razonable. No solo no ha sido así, sino que el LTV ha evolucionado en perjuicio del acreedor, que a buen seguro no deseaba encontrarse en una situación en la que el cobro de los créditos no fuera posible ni por vía ordinaria ni por la de la ejecución de la garantía y, aún más, del deudor, cuya situación financiera se torna tremendamente compleja. En nuestro país, los préstamos hipotecarios se conceden siempre en el entendimiento, normalmente expreso en las escrituras que el cliente firma y para cuya cabal comprensión goza, se supone, del auxilio del notario, de que la especial afección del bien hipotecado es sin perjuicio de la responsabilidad personal, universal, del deudor. Eso, en pocas palabras, se contrae a que, cuando el bien no alcanza, subsiste deuda y puede el acreedor dirigirse contra cualquier otro elemento del patrimonio del deudor, salvedad hecha de los bienes estrictamente inembargables. En tiempos de bonanza, esto no resulta muy dramático, o, al menos, no adquiere tintes socialmente 1 Con la colaboración de Marta de la Morena Mariné, abogado. 1

2 significativos, porque los préstamos, en general, se pagan y, si no se pagan, los bienes se venden por importes superiores a los créditos. Pero, lamentablemente, la responsabilidad patrimonial universal sí entra en juego, y con efectos devastadores, cuando, como es el caso ahora habitual, los bienes hipotecados son, por sí, insuficientes. Y ello, como es asimismo lógico, llama la atención de políticos, comentaristas y juristas. Desde hace ya algún tiempo está en nuestros medios el debate en torno a si no sería más razonable que el deudor el deudor, por añadidura, en trances difíciles- pudiera saldar su deuda mediante entrega del bien hipotecado. Existen, incluso, algunas iniciativas en sede parlamentaria en este sentido. Y la cuestión se presenta, esencialmente, como de justicia. Es innegable que, tras los tecnicismos financieros y jurídicos se esconden verdaderos dramas personales. El bien que, a menudo, pierde el deudor es ni más ni menos que su vivienda. De lejos, el elemento patrimonial más importante para la mayoría de las personas que, con su pérdida, quedan por completo arruinadas. Es fácil, pues, querer ver una especie de ensañamiento en la actitud del banco que, tras la ejecución, aún pretende que se le declare subsistente la deuda por la que no dio carta de pago. No cabe duda de que, así vistas las cosas, la limitación de responsabilidad aparece automáticamente como una causa noble. Hay, también, otros argumentos de distinto orden y calado, desde la demagogia sistemática que priva de razón al banco, parte fuerte, por el mero hecho de serlo a otros con más fundamento del que parece, como el de la referencia a una responsabilidad del banco en su propio quebranto, por traer este causa de malas prácticas bancarias pasadas (introduciéndose así un concepto en el debate poco tratado en nuestro país, pero sí en EE.UU., a través de la doctrina de la lender s liability). Se traen, además, en causa fuentes comparadas y se argumenta que, en otros sistemas jurídicos, el deudor puede quedar liberado de su deuda si entrega el bien hipotecado. No faltan, pues, voces que abogan por la exclusión de la responsabilidad patrimonial universal o, cuando menos, la concesión al deudor de la posibilidad de poner fin a la relación crediticia entregando el bien hipotecado. La banca, con fundamentos poderosos a su vez, advierte de las muy importantes consecuencias que semejante cambio de las relaciones crediticias podría traer consigo. Y, en fin, para completar el cuadro, entran en juego los tribunales de justicia, a través de resoluciones que merecen comentario. La cuestión ha tenido ya sus primeros efectos legislativos, a través del Real Decreto-Ley 8/2011, de de 1 de julio 2 que, sin incidir, creemos, en el fondo de las cuestiones discutidas, manifiesta una sensibilidad del legislador a determinadas posturas. 2 Real Decreto-Ley 8/2011, de de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. 2

3 Se amalgaman, a nuestro juicio, en este debate, excesivas nociones que conviene separar adecuadamente. Estamos ante un debate con visos de permanencia o, por el contrario, nos hallamos en unas circunstancias excepcionales? Se cuestiona, de verdad, la responsabilidad patrimonial universal o, lisa y llanamente, los procedimientos de concesión y ejecución de créditos, incluyendo la mecánica de la subasta? Se trata de una cuestión de abuso de derecho? Qué es, realmente, lo que se propone? I.2.- Líneas de crítica A nuestro juicio, en el debate sobre estas cuestiones se plantean dos líneas de ataque o, si se prefiere, de búsqueda de la rectificación de lo que se percibe como injusto: a) Una primera, más propia del ámbito político, consiste en una objeción general contra el sistema de ejecuciones hipotecarias o, más exactamente, contra la aplicación de las reglas comunes del sistema obligacional que, parece considerarse, deberían ser exceptuadas, al menos en ciertos casos 3. b) Una segunda línea se atisba en algunas resoluciones de los tribunales que, sin impugnar, como no puede ser de otra manera, las reglas generales codificadas, buscan la justicia material en el caso, mediante el recurso más o menos afortunado a ciertas figuras, como el abuso de derecho, que apenas logran encubrir lo que, creemos, son más bien juicios, no permisibles, de equidad. Hemos de comenzar por decir que discrepamos tanto de una como de otra línea. Y dividiremos, por tanto, la argumentación asimismo en dos niveles: uno general, en el que será necesario plantearse la cuestión en términos muy amplios y otro más concreto, mediante el comentario de algunas de las resoluciones más sonadas de nuestros tribunales en la materia. II.- EL CUMPLIMIENTO EXACTO DE LA OBLIGACIÓN Y SU TRASCENDENCIA DESDE LA PERSPECTIVA BANCARIA II.1.- Los principios esenciales del Derecho obligacional y la economía de la relación crediticia desde la perspectiva bancaria II Los principios básicos de la relación crediticia 3 Fundamentalmente, cuando se trata de viviendas ocupadas por el prestatario. 3

4 La pretensión de que una obligación afianzada con hipoteca sobre un bien inmueble propiedad del deudor en el caso por excelencia, la obligación afianzada será un préstamo concedido por una entidad de crédito para la adquisición del propio bien que se hipoteca y que no suele ser otro que la vivienda del prestatario- pueda ser saldada mediante entrega del propio bien hipotecado, incide en los dos principios esenciales de nuestro Derecho patrimonial, según es conocido: el principio de exactitud o identidad de la prestación y, sobre todo, el principio de responsabilidad patrimonial universal. El principio de identidad de la prestación El principio de identidad o exactitud de la prestación figura en el art del Código Civil ( CC, en lo sucesivo), en cuya virtud un acreedor no puede ser obligado a aceptar en pago una cosa diferente a la debida aun cuando fuere de igual o mayor valor que aquella. Este principio, tan claro en el CC vigente, no goza de la raigambre que puede suponérsele. En efecto, parece que el disgusto ante la idea de que quien teniendo bienes bastantes para saldar su deuda, bien es cierto que diferentes a los prometidos, fuese compelido por el acreedor a cumplir específicamente lo pactado, y expuesto al incumplimiento, no es privativo de sensibilidades modernas, sino que lo que resulta menos sorprendente de lo que parece- ya existía en las fuentes romanas y canónicas. Hubo, pues, una dación en pago de carácter necesario, obligatoria para el acreedor. La datio in solutum necessaria es mencionada, como figura, por Justiniano 4, pese a que no existía, al parecer, en fuentes rigurosamente clásicas. Esta dación en pago necesaria pasa a nuestro Derecho medieval (Partida 5, Título XIV, Ley 3ª) si bien el cambio del bien debido por otro no queda a discreción del acreedor, sino del juzgador 5. La asunción del principio de identidad de la prestación en sus actuales términos se produce ya desde los primeros intentos codificadores y está, desde luego, plenamente consolidada en el Proyecto Isabelino (art ). Resulta relativamente sencillo justificar la asunción del principio en razones de seguridad jurídica y, en el contexto del paradigma liberal, en el respeto a la voluntad de las partes como fuente de las obligaciones contractuales. La imposición del aliud pro alio al acreedor, aun cuando pudiera estar justificada en razones sólidas fundamentalmente, de protección del interés patrimonial del deudor y prevención de un supuesto abuso (entiéndase este 4 Inst. 3, 29. reseñado en IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho privado, 6ª Ed., Ariel, Madrid, 1972, pp Véase comentario en SERRANO, Mª E. Entrega de cosa distinta a la pactada, Madrid, Thomson Aranzadi, 2006, pp. 41 y ss. Dice el texto citado de Partidas que pagamiento de las deudas debe ser hecho a aquellos que las han de recibir, e débese hacer de tales cosas como fueron puestas e prometidas en el pleito cuando lo hicieron, e no de otras si no quisiere aquél a quien hacen la paga. Pero si acaeciese que el deudor no pudiese pagar aquellas cosas que le prometiera, bien puede darle entrega de otras a bien vista del juzgador (v. SÁNCHEZ-ARCILLA, J. (Ed.) Las Siete Partidas, Reus, Madrid, 2004, p. 788) 4

5 término no en un sentido técnico)- irroga una evidente lesión a la libertad de contratación, por cuanto le obliga a aceptar una prestación no querida, un objeto ajeno a aquel sobre el que se estableció el consenso de voluntades que, en nuestro Derecho, todavía hoy, constituye esencialmente el contrato (art CC). El principio de exactitud en la prestación es, por tanto, consecuencia del principio de libertad de contratación, en su más amplia manifestación (libertad para pactar aquello que se desea y no pactar aquello que no se desea), principio que, a su vez, es proyección en el Derecho privado de un valor superior de nuestro Ordenamiento (art. 1.1 CE) y de las concretas libertades que configuran lo que se ha dado en llamar el orden público económico (v. arts. 33 y 38 CE) 6. Se trata, además, de un principio básico para la seguridad del tráfico, por razones que no parece necesario extenderse en glosar. El principio de responsabilidad patrimonial universal Si el deudor puede cumplir con la entrega de determinados bienes los trabados en garantía o cualesquiera otros-, queda claro que su responsabilidad patrimonial queda limitada al valor de estos. Cesaría, por tanto, la aplicación del principio de responsabilidad universal (art CC) que es base de todo nuestro sistema obligacional. La trascendencia del principio resulta evidente y asimismo es claro qué impacto podría tener su no aplicación con carácter general es decir, que dejara de ser eso, un principio o, cuando menos, una regla general aplicable por defecto-. Sencillamente, el sistema obligacional sería otro diferente. Quizá no es ocioso recordar los caracteres de esa responsabilidad que es, en primer lugar, patrimonial, es decir, no personal el abandono de las responsabilidades personales por deudas salvo en los casos con tintes penales es algo relativamente reciente, si tenemos en cuenta que tales responsabilidades, ya con carácter excepcional, estaban aún presentes en el Proyecto Isabelino (art en relación con el 1.920) 7 - y en segundo lugar, universal o, por mejor decir, cuasiuniversal, puesto que existe siempre un núcleo mínimo de bienes que se sustraen a la acción de los acreedores (arts. 605 y ss. de la Ley Enjuiciamiento Civil en adelante, LEC -) 8. Quizá tampoco esté de más 6 Sobre estas cuestiones, véase DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Patrimonial I. Introducción y teoría del contrato, 6ª Ed., Thomson Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2007, pp. 53 y ss. 7 Véase DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II. Las relaciones obligatorias, 6ª Ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2008, pp El mismo autor nos recuerda como la exposición a la agresión del acreedor está en la misma etimología del término obligación. 8 En lo fundamental, la cuantía de bienes inembargable está ligada al salario mínimo interprofesional. El Real Decreto-Ley 8/2011, en su art. 1, establece un mínimo inembargable que cabe considerar especial precisamente para aquellos supuestos en los que la deuda perseguida deriva de la existencia de un faltante en una ejecución hipotecaria. En estos casos y para ese concreto supuesto, el mínimo inembargable: (i) se refiere a un monto familiar y no personal es decir, se agregarán los ingresos de los integrantes del núcleo familiar- y (ii) resultarán de aplicar ciertos múltiplos al salario mínimo interprofesional. 5

6 señalar que el art CC no es derecho necesario y, por tanto, el acreedor puede, voluntariamente, aceptar la limitación de la responsabilidad del deudor solo a determinados bienes. En particular, en sede de hipoteca, el art. 140 de la Ley Hipotecaria ( LH ) reza ( ) podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. Por tanto, existe la posibilidad en nuestro Derecho de construir préstamos hipotecarios en los que la responsabilidad del deudor se limite al bien hipotecado, bien renunciando el acreedor a otra acción que la real, conforme al art. 140 LH transcrito, bien eludiendo la acción del art CC mediante pacto en contrario. Pero, sin duda, la limitación de responsabilidad no es la regla. Antes al contrario, los acreedores, especialmente los bancarios, procuran mantener siempre la tutela que les provee el régimen de responsabilidad patrimonial universal, incluso en aquellos casos en los que existen bienes especialmente afectos en garantía, que lo son siempre, conforme a dicción universalmente extendida en las escrituras de hipoteca 9, sin perjuicio del principio básico. El papel de la responsabilidad patrimonial universal en la dinámica de la obligación bancaria es fácil de entender: se trata de un elemento reductor del riesgo de crédito. Cuantos más sean los bienes a los que el banco pueda acceder para satisfacerse, mayores serán sus probabilidades de recobrar lo debido en caso de que el deudor deje de pagar de modo voluntario. II Posibles construcciones de la alternativa Cómo puede construirse el que el deudor pueda liberarse entregando la vivienda? A priori, existen dos vías para lograr el efecto buscado, no idénticas, si bien no es fácil saber qué se quiere decir por parte de los diversos comentaristas: una de ellas, mediante el replanteamiento, en profundidad, del esquema de la relación crediticia. Otra mecánica menos gravosa podría consistir en una alteración de las reglas de la ejecución contenidas en la LEC. Una posible fórmula, como decimos, consistiría en un planteamiento alternativo de la relación crediticia. Recordemos que, en virtud de los principios reseñados de (i) cumplimiento exacto de la prestación (art del Código Civil CC ) y (ii) responsabilidad patrimonial universal (art CC), por lo común, el cliente solo quedará liberado mediante la realización de la íntegra prestación, en la especie pactada (efectivo). El ejercicio de la acción real, en su caso, no perjudicará la acción personal, que quedará abierta en caso de faltante. Una primera posibilidad, la de máxima incidencia desde una perspectiva jurídico-material, consistiría, por tanto, en que el deudor, constatado (o no), que no puede pagar, eligiera y estuviera en grado de imponer una dación en pago forzosa 9 O, en general, en cuantos contratos se afiancen con garantía de cualquier clase. 6

7 para el banco. Nos hallaríamos, entonces, ante una obligación alternativa (arts y CC), toda vez que el deudor podría quedar liberado bien satisfaciendo la deuda en dinero, bien entregando, a su elección, un bien diferente (la vivienda hipotecada). Nótese que no estaríamos, en este escenario, ante una genuina dación en pago, dado que, según la configuración de ésta en nuestro Derecho, la datio pro soluto exige un nuevo convenio entre acreedor y deudor, y no puede figurar, por tanto, como facultad de éste en el propio título 10. Una variante de este esquema que, como acabamos de ver, nos retrotraería al derecho de Partidas, consistiría en dejar a discreción del juzgador cuándo procede saldar la deuda mediante entrega del bien. En este último caso, la lesión a la seguridad del tráfico y al principio de exactitud en la prestación sería máxima, ya que, en rigor, el banco no podría tener certeza de cuándo podría serle impuesta una solución alternativa 11. El planteamiento de una obligación que pudiera ser saldada en efectivo o mediante entrega del bien hipotecado es perfectamente viable en nuestro sistema, sin necesidad de cambio legislativo alguno, siempre que, en efecto, la facultad de elección corresponda única y exclusivamente al deudor ya que, claro está (i) si la facultad corresponde al acreedor, chocaríamos con la interdicción general del pacto comisorio 12 y (ii) si requiere nuevo convenio entre ambos, no estaríamos ante una obligación alternativa sino, por el contrario, ante una dación en pago en sentido estricto 13. Sí se requeriría, lógicamente, un cambio normativo (i) para imponer este planteamiento como Derecho necesario o, cuando menos, como regla general en cualquier ámbito y (ii) para conceder a los tribunales la facultad de imponer esta solución, de oficio, o de forma rogada. Desde otro punto de vista, pueden alcanzarse soluciones similares razonando en términos de acciones, mediante la renuncia, por el banco, a otra acción distinta de la real. Es el efecto, entendemos, que se derivaría de la aplicación del art. 140 LH transcrito más arriba, y para cuya aplicación voluntaria tampoco existe obstáculo alguno, pese a su nula virtualidad práctica en la actualidad. Si el banco elige limitar, por esta vía, la responsabilidad del deudor a la finca hipotecada no podría hacer 10 Conforme explica SERRANO (ob.cit., pág. 48) son tres los caracteres de la datio pro soluto en nuestro Derecho: (i) diferencia entre la especie inicialmente pactada y la efectivamente entregada, (ii) finalidad extintiva y (iii) consentimiento del acreedor. Según la propia autora citada y cierta doctrina, la dación es un contrato autónomo o, como mínimo, un pacto independiente. 11 Nótese que, cuando existen prestaciones alternativas, igualmente válidas para saldar el débito, con independencia de las reglas que operen respecto a cuándo procede una u otra, no hay, en sentido estricto, lesión al principio de exactitud, ya que, por construcción, todas las posibles prestaciones han de figurar en el título. Cuestión diferente es que sea posible imponer una forma de pago inicialmente no prevista, por entender el juzgador que resulta justo. En este caso, se impondría un cumplimiento a través de un subrogado del pago ajeno a lo previsto por las partes. 12 Art CC. Nótese que hablamos, aquí, de una suerte de pacto comisorio inverso, en el que sería el deudor el que tendría la facultad de imponer la extinción de la obligación mediante entrega del bien. 13 El que la posibilidad de recurrir al convenio de dación haya sido prevista en el título obligatorio no resta a dicha dación, cuando efectivamente se produce, su carácter de nuevo pacto. 7

8 apremio sobre ningún otro bien y, por tanto, no habría acción personal. No sería necesario, entendemos, que el título de la obligación contuviera una renuncia expresa del banco a los beneficios derivados de la responsabilidad patrimonial universal, dado que esta parece lógicamente incompatible con el planteamiento del 140 LH. El deudor dispondría, por tanto, en términos procesales, de una excepción que podría oponer, entendemos válidamente, frente a la pretensión del banco de proseguir la ejecución en pos de un faltante. En una versión menos dañina para los intereses del banco, podría articularse una modificación algo menor en cuanto a su alcance: la imposición de dar carta de pago por la totalidad del crédito si, a falta de otros postores, el ejecutante acepta adjudicarse el bien como solución de la subasta, lo que sería tanto como alterar la regla por defecto del vigente art. 671 LEC de adjudicación por el 50% del valor de salida para los casos de subasta desierta. II Efectos No hace falta indagar demasiado en la economía de la relación crediticia para entender que las mayores seguridades respecto al recobro implican un menor coste relativo del crédito para el deudor o, si se prefiere, que menores seguridades deben, en buena lógica, implicar un crédito más caro, una mayor tasa de interés 14. La tasa de interés, que es el ingreso del banco, ha de sufragar los costes operativos, permitirle obtener su beneficio empresarial y, sobre todo, ha de asegurarle que recupera su inversión en términos equivalentes. Al prestar dinero, el banco: (i) se aviene a recibirlo en un momento futuro lo que, de por sí, en condiciones normales, implica que tendrá que recibir, nominalmente al menos, más de lo que entregó- y (ii) asume un riesgo de no cobrar o cobrar más tarde de lo previsto. Ese riesgo es, claro está, el riesgo de crédito asociado al prestatario y se retribuye (o debería retribuirse, que esto es otro asunto) aplicando un diferencial sobre el tipo de interés que pagaría un prestatario teórico o existente cuya capacidad de repagar pudiera tenerse por cierta 15. Al menos, eso dice la teoría financiera más elemental 16. No hay que extenderse mucho, por tanto, en las consecuencias de una limitación de la responsabilidad por cualquiera de las vías ya expuestas: como regla, resultará siempre en un crédito más oneroso y, visto desde una perspectiva más general, en un mayor coste de intermediación financiera para la economía en su conjunto. Y el lector nos disculpará una última obviedad, pero que resulta importante en contexto: la función socioeconómica de la banca es conectar ahorro e inversión, por tanto, los bancos prestan dinero que, salvo en las relativamente 14 Alternativa o cumulativamente, la mayor tasa de interés puede concurrir con un menor LTV. Un menor LTV en la concesión de hipotecas (una menor ratio entre monto prestado y valor de la vivienda) es tanto como decir un mayor importe de entrada procedente de otras fuentes (el ahorro propio del prestatario). Ello equivale a una restricción del crédito a las capas sociales con menor capacidad de ahorro. 15 Un prestatario, se dice, libre de riesgo y que, por tanto, paga el tipo de interés libre de riesgo. 16 Cuestión distinta, por supuesto, es que en un mercado competitivo, los precios y los tipos de interés no son otra cosa- se fijen conforme un patrón teórico como el descrito. 8

9 exiguas proporciones exigidas por la normativa de recursos propios es ajeno. De su capacidad de recobrar sus créditos dependerá su capacidad de repagar sus depósitos 17. La circunstancia anterior de que el banco sea, en suma, gestor de dinero ajeno e inversor por cuenta propia pero en interés de otros que, además carecen de capacidad alguna de influir sobre la dirección de la entidad-, provee una justificación que podríamos denominar de orden jurídico-privado para la lex artis del banquero, en la que sobresale como virtud básica la prudencia. El buen banquero está obligado a procurarse cuantas más seguridades, mejor, para sus créditos y, en todo caso, a repercutir unos tipos de interés adecuados al riesgo. Esa lex artis, a la que también se hacer referencia, a veces, con el término buenas prácticas bancarias no es un simple canon de diligencia abstracto sino que se encuentra, en buena medida, positivada en normas de distinto nivel. La más inmediatamente aplicable de esas normas es la Circular 3/ del Banco de España, cuyo Capítulo Décimo contiene directrices en torno a las políticas de control de riesgos que las entidades de crédito han de tener implantadas. Esas políticas de riesgos han de basarse en criterios sólidos y bien definidos. La prudencia en la gestión del riesgo no es, por tanto, solo una cuestión de diligencia en el orden civil y mercantil, sino que es exigible como parte de la disciplina bancaria, y la carencia de unos procedimientos sólidos de gestión de riesgos es calificable como infracción administrativa, que puede llegar a ser muy grave cuando esas carencias supongan un riesgo para la solvencia de la entidad 19. La norma administrativa española puede considerarse el corolario de una amplísima literatura sobre prácticas en materia crediticia y gestión prudente del riesgo de crédito, en la que destacan los documentos del Comité de Supervisores de Basilea 20. Conforme a dicha lex artis establecida profesional y normativamente, está admitido que resulta una práctica reprobable la concesión de créditos con base exclusiva en la garantía, es decir, desde la noción de que serán repagados principalmente mediante la realización de esta. La garantía debe tener un carácter accesorio, reforzar la capacidad de pago del deudor y, sobre todo, ha de ser conceptualmente distinguible de ésta. Dicho de otro modo, cuando los recursos 17 Evidentemente, la existencia de seguros de depósitos no resuelve en absoluto el problema, sino que lo cambia de ámbito. El banco incapaz de pagar su pasivo traslada la carga al conjunto de las entidades que sufragan el sistema de garantía y, en última instancia, como acredita la experiencia, al contribuyente. Sobre esto volveremos luego. 18 Circular 3/2008, de 22 de mayo, del Banco de España, sobre Determinación y control de los recursos propios mínimos. 19 Véanse los artículos 4 n) y 5 r) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e intervención de las entidades de crédito. 20 Entre ellos: Sound Practices for the Management of Credit Risk (1999), Principles for the Management of Credit Risk (2000) y Sound Credit Risk Assessment and Valuation for Loans (2006), documentos accesibles en 9

10 financieros con los que se atenderá el préstamo vayan a proceder, principalmente, de la realización de los bienes trabados, dichos bienes, por más que puedan constituir una garantía en sentido jurídico, no son garantías desde la óptica de la prudente gestión bancaria, puesto que nada aportan de adicional o accesorio a la capacidad de repago que debe tener el propio prestatario. El carácter complementario, nunca sustitutivo de la capacidad de pago, ha sido recientemente subrayado por la Circular 3/ , del Banco de España, modificativa de la Circular 4/ , y a cuyo Anejo IX dio nueva redacción, estableciéndose en el apartado 1 c) que [los créditos deberán] estar sustentados en unos criterios de concesión vinculados con la capacidad de pago del prestatario para cumplir, en tiempo y forma, con el total de las obligaciones financieras asumidas a partir de los ingresos procedentes de su negocio, o fuente de renta, habitual, sin depender de avalistas, fiadores o activos entregados como garantía, que deberán ser siempre considerados como una segunda y excepcional- vía de recobro para cuando haya fallado la primera (el subrayado es nuestro). Pese a encontrarse incorporado en una norma eminentemente contable, como es la Circular 4/2004, el precepto transcrito tiene un carácter sustantivo y de fondo, es decir, se trata de una regla que las entidades deben observar en sus políticas crediticias. Todas estas ideas que, insistimos, forman parte, entendemos, del acervo más común de la profesión bancaria y son reducibles a una idea simple: deben concederse créditos solo a quien, en principio, pueda cumplir con su devolución en los términos pactados- han sido, por último, muy reciente y sintéticamente subrayadas en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, cuyo art dice literalmente (subrayado nuestro) que las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente. A tal efecto, dicha información podrá incluir la facilitada por el solicitante, así como la resultante de la consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislación vigente, especialmente en materia de protección de datos de carácter personal. Para la evaluación de la solvencia del potencial prestatario se tendrán en cuenta las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica [ ] Es cierto que el texto, si tuviera como finalidad exclusiva recordar a las entidades de crédito sus más elementales deberes profesionales entendemos que no es el caso, y volveremos sobre ello más adelante- no dejaría de producir cierto estupor, pero no es menos cierto que el párrafo transcrito explicita bastante bien las ideas que acabamos de exponer. 21 Circular 3/2010, de 29 de junio. 22 Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre Normas de información financiera, pública y reservada y modelos de estados financieros. 10

11 El artículo parcialmente reproducido tiene por título responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios financieros y, leído en su conjunto, es nítidamente una norma de carácter tuitivo del interés del consumidor. Su finalidad, por tanto, no es tanto fomentar la solvencia bancaria como, si se nos permite el giro, proteger al consumidor de sus propios excesos (se entiende, inducidos por una práctica financiera irresponsable), pero parece claro que el mandato del legislador se traduce en que, con tal finalidad, el sistema bancario ha de dar créditos a quien pueda devolverlos 23. Pues bien, no parece muy coherente que, por un lado, se conmine a la banca a promover un endeudamiento responsable y, al mismo tiempo, se requiera de los Poderes Públicos que recorten el principal incentivo que, hasta la fecha, contiene nuestro Derecho civil a la gestión prudente de los propios asuntos, que no es otro que el deber jurídico de hacer frente a nuestros compromisos en su integridad. Parece patente, por tanto, la contradicción entre el acervo de buenas prácticas bancarias y la concesión de un crédito sin recurso o, al menos, de un crédito sin recurso que no se encuentre adecuadamente remunerado. La exigencia, por tanto, de mayor retribución no resulta únicamente de una cabal comprensión de la economía de la relación crediticia sino, creemos, es también un imperativo de las normas jurídicas que disciplinan la actividad bancaria. III.2.- Los sistemas anglosajones: el caso de EE.UU. Se ha repetido con insistencia que el sistema de responsabilidad universal no es de aplicación en otros sistemas jurídicos y, señaladamente, en los anglosajones o, de modo más exacto, en el de (algunos) de los Estados Unidos. Conviene comenzar señalando que la hipoteca (mortgage) de la Common Law 24 es una figura análoga, que no idéntica, a la nuestra, como, en general, sucede con todo el sistema de derechos reales. La hipoteca, en nuestro sistema jurídico, es un derecho real de garantía legislativamente perfilado, carente de contenido posesorio 25, que concede al acreedor un derecho a promover la enajenación del bien cobrándose del producto de la venta, con preferencia sobre cualquier otro acreedor de peor rango. En Derecho inglés, matriz de la familia de Derechos de la Common Law, la hipoteca 26 es, como es habitual en ese sistema jurídico, en parte el resultado de una construcción jurisprudencial y en parte una figura legislativa. Sin entrar en detalles, la hipoteca anglosajona no está completamente exenta de contenido posesorio. De ahí que, tradicionalmente, el acreedor haya tenido dos vías de actuación ante el impago: (i) 23 Rectius, y por no sesgar la lectura; no debe inducir al exceso en el tomar prestado a quien no pueda afrontar el préstamo. 24 Somos conscientes de que el término Common Law es equívoco por excesivamente amplio. 25 El efecto de garantía para el acreedor implícito en el desplazamiento posesorio se obra, como es sabido, en nuestro sistema hipotecario sin necesidad de aquel, mediante la inscripción registral. 26 Véase GARDNER, S, An introduction to Land Law, Hart Publishing, Oxford (RU) y Portland (Oregón, EE.UU.), 2007, pp. 230 y ss. 11

12 reclamar la posesión, a la que ostenta un derecho que cabe calificar de ordinario 27, y consolidar el pleno dominio (foreclosure) o (ii) lo que resulta más habitual, promover la venta, bien directa bien intermediada judicialmente. Estas posibilidades de actuación forman parte de las facultades reconocidas al acreedor por la Common Law (mortgagee rights at Common Law). Progresivamente, la hipoteca ha ido evolucionando en su configuración, de modo que se concibe hoy de modo casi exclusivo como derecho real de garantía. El uso, en la práctica en los distintos estados de los Estados Unidos, de cada una de las posibilidades anteriores varía 28. En todos los estados es posible requerir la venta judicial del bien hipotecado en algunos es la única fórmula accesible- y ésta es, de hecho, al igual que en el Reino Unido, la mecánica más habitual de realización. También es posible y de uso relativamente frecuente la venta extrajudicial, organizada por el propio acreedor. La transferencia automática del título de propiedad al banco si el deudor no atiende el requerimiento de pago se utiliza con habitualidad únicamente en Vermont y New Hampshire. Al igual que en España, por tanto, la venta judicial o extrajudicial- puede generar un faltante (deficiency), si es que el monto obtenido no alcanza a cubrir lo debido. En ese caso, el deudor seguiría siendo responsable y el banco seguiría teniendo acción, personal, por la parte no cubierta. El strict foreclosure, es decir, el comiso del bien hipotecado, por construcción, no puede generar faltante alguno pero, en este caso, el contenido posesorio del derecho real, su aspecto más primitivo, primaría sobre su carácter de derecho de garantía, que es como se concibe la hipoteca desde un punto de vista contemporáneo. Así pues, per se, no es que el ordenamiento jurídico norteamericano conceda un derecho al deudor a liberarse mediante entrega del bien, es decir a imponer una dación en pago. Cuestión diferente es que, en los Estados Unidos sean muy habituales los esquemas de non recourse debt, es decir, préstamos en los que el acreedor, de antemano, limita la responsabilidad del deudor al bien, excluyendo, por tanto, la acción personal. Como decimos, esto es frecuente, especialmente en los casos de créditos concedidos para la adquisición de viviendas que vayan a ser ocupadas por el prestatario. La supuesta facultad del deudor de liberarse entregando el bien obedece, pues, a una práctica de mercado que, como hemos visto, sería reproducible en España sin 27 La ley de la propiedad inmobiliaria (Law of Property Act 1925) vigente en Inglaterra y Gales, en su artículo 85(1) aún define la hipoteca como una cesión de dominio (demise), por un número de años determinado, redimible (mortgage of an estate in fee simple shall only be capable of being effected at law either by a demise for a term of years absolute, subject to a provision for cesser on redemption, or by a charge by deed expressed to be by way of legal mortgage ) Dicho de otro modo, la hipoteca queda asimilada a un tipo de arrendamiento (lease). 28 Recordemos que cada uno de los estados dispone de un sistema jurídico propio, casi todos de hecho, todos excepto la Luisiana- adscribibles al marco del Common Law, pero con diferencias entre ellos, sin perjuicio de las materias reservadas a la legislación y los tribunales federales. 12

13 necesidad de reforma legislativa alguna, dado que los esquemas de deuda sin recurso no solo son posibles en nuestro Derecho sino que, incluso, están expresamente previstos en el art. 140 LH. Los esquemas de non recourse debt iban, tradicionalmente, ligados a una gestión muy profesional del riesgo, con estándares de prudencia elevados, empezando por LTV relativamente moderados. Los últimos tiempos han servido para ilustrar cómo estos esquemas pueden resultar muy peligrosos si se combinan con estándares de concesión menos exigentes. La concesión de crédito cuyas perspectivas de recobro estaban casi exclusivamente ligadas a la evolución de los precios de los bienes inmuebles que servían como garantía créditos que, según todas las expectativas razonables, no hubieran podido ser pagados por sus titulares con otros recursos- está en la raíz de la crisis de las denominadas hipotecas-basura (las eufemísticamente denominadas subprime ), con resultados perfectamente descriptibles. En teoría, una hipoteca subprime, es, simplemente, una hipoteca con más riesgo de impago, por estar concedida a prestatarios con menos recursos; prestatarios que, por consiguiente, han de pagar un tipo de interés mayor por su financiación 29, lo que no significa que tuviera que tratarse de hipotecas que sólo podrían ser pagadas, razonablemente, mediante venta del bien dado en garantía. La evidencia demuestra que los estándares riesgo-rentabilidad se deterioraron, concediéndose hipotecas fundadas de modo casi exclusivo en la perspectiva de subida permanente de los bienes dados en garantía. El resultado, según es conocido, son quebrantos elevadísimos para el erario norteamericano. La aplicación generalizada de un principio de responsabilidad patrimonial universal (o, cuando menos, no limitada al bien) hubiera contribuido a evitar la crisis? Una cosa es indudable: la perspectiva de seguir debiendo dinero al banco en caso de una ejecución desfavorable hubiera creado mejores incentivos a un endeudamiento más responsable por parte de los prestatarios que, conviene no olvidarlo, también son parte en la relación crediticia 30. III.3.- Un argumento contra el sistema alternativo: la red de seguridad 29 En general, todos los costes que afrontaba el prestatario eran más altos en este tipo de hipotecas es decir, no solo el tipo de interés propiamente dicho, sino toda clase de comisiones y costes accesorios-. Asimismo, en buena teoría, los bancos exigían un aporte proporcional de recursos propios mayor (el down payment, la entrada) que para los clientes prime. Respecto a la evolución de este mercado antes de la crisis de 2007, véase CHOMSISENGPHET, S. y PENNINGTON-CROSS, A. The Evolution of the Subprime Mortgate Market en Federal Reserve Bank of St. Louis Review, Enero/Febrero Es cierto que en los non recourse loans, el prestatario también tiene ciertos incentivos a reembolsar, dado que, en caso de faltante, el banco asumirá la pérdida, pero esta circunstancia entrará a formar parte del historial crediticio de la persona, dificultándole la obtención de crédito futuro. Algo, quizá, menos acuciante que la perspectiva de tener que seguir pagando una hipoteca muy superior al valor de una vivienda. 13

14 Ya hemos apuntado cómo un sistema de responsabilidad patrimonial no universal debe en el más amplio sentido del término- resultar en un crédito más caro, en LTV más reducidos (o ambas cosas) y en prácticas de concesión y análisis más rigurosas. Pero existe, además, un argumento poderoso contra los sistemas de responsabilidad restringida. Se emplee a menudo esta expresión o no, los bancos actúan en el marco de una red de seguridad financiera, cuyo garante es, en última instancia, el Estado, es decir, el conjunto de los contribuyentes. Como muy bien dicen PRATS y VICTORIA 31 : podemos definir esta Red como la estructura institucional y el sistema normativo concebido para la ordenación del sistema financiero y el mantenimiento de su estabilidad y seguridad. Esa red de seguridad, de la que forman parte tanto la regulación financiera el conjunto de normas administrativas que disciplinan tanto a los intermediarios bancarios como sus actividades- como diversos elementos institucionales por ejemplo, la Administración especializada y los sistemas de garantía de depósitos- existe y se impone a las entidades de crédito, entre otras razones, porque, en última instancia, el coste de las crisis bancarias repercute, en forma de externalidades, en el resto de la economía. Sin ánimo de entrar ni siquiera superficialmente en la teoría económica de la regulación bancaria 32, resulta bastante claro que los bancos no son intermediarios cualesquiera, sino que operan elementos esenciales del sistema económico moderno, especialmente, por cierto, en economías que, como la española, son altamente dependientes de la financiación bancaria. Por consiguiente, como ha tenido ocasión de mostrar recientemente el propio Comité de Basilea 33, las crisis bancarias implican enormes costes. Costes que, cuando alcanzan cierta dimensión, suelen ser trasladados directamente al sector público, es decir, son socializados. Por tanto, desde una perspectiva general, que es la que debería inspirar la política legislativa, no debería verse la distribución de riesgos en la relación crediticia bancaria como una mera cuestión inter privatos. Una de las partes de la relación (el banco) actúa constreñido, pero también protegido, por una red pública de seguridad que, en última instancia, puede verse como una garantía implícita por parte de los contribuyentes. Afirma VEGA 34, al referirse al sector bancario como sector intervenido y la protección de los depositantes como finalidad (entre otras) de la 31 PRATS, E. y VICTORIA, O. Derecho de la regulación monetaria y financiera, Ius Novum, Santo Domingo (República Dominicana), 2008, p Una buena y breve aproximación es la de LARISA DRAGOMIR, en DRAGOMIR, L. European Prudential Banking Regulation and Supervisión. The legal dimension, Routledge, Abingdon (Oxon RU), 2010, pp También la de HOWARD DAVIES y DAVID GREEN (DAVIES, H. y GREEN, D. Global Financial Regulation. The essential guide, Polity Press, Cambridge (RU), 2008, pp. 7-31). 33 V. COMITÉ DE BASILEA An assessment of the long-term impact of stronger capital and liquidity requirements, agosto de VEGA, J.M. La regulación bancaria, La Ley, Madrid, 2011, pág

15 regulación que es importante destacar que en este punto la Administración ejerce tanto una función de heterotutela de los depositantes como de autotutela patrimonial en la medida en que las situaciones de crisis de las entidades de crédito pueden implicar quebrantos para el Estado a través del Fondo de Garantía de Depósitos 35, como ha puesto de manifiesto patentemente la crisis financiera (subrayado nuestro). Y, añadimos nosotros, la Administración o el Estado no son, a estos efectos, sino nombres colectivos para referirse a los mismos depositantes a los que se pretende proteger, ahora en su rol de ciudadanos que soportan las cargas impositivas necesarias para sufragar los costes resolución de las crisis bancarias 36. Esta circunstancia debería ser tenida en cuenta a la hora de valorar posibles alteraciones de las reglas de responsabilidad que, no lo olvidemos, son, en suma, reglas de distribución de riesgos. Ya hemos apuntado que una posible forma de compensar las menores seguridades de los bancos es a través de un crédito más caro. Si eso no se produce, otra vía de socialización del coste es a través de los rescates y saneamientos del sistema financiero. Es evidente, que el legislador podrá elegir, en un momento dado, qué bienes quiere proteger, pero deberá hacerlo ponderando todos los intereses en presencia. III.- LOS AUTOS 111/2010 Y 4/2011 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA III.1.- Los autos de la Audiencia Provincial de Navarra El debate del que venimos hablando ha resultado mucho más intenso de lo esperado en razón de ciertos planteamientos jurisprudenciales que, en síntesis y según algunos comentarios, vendrían, por razones de justicia material, a corregir, en el caso, la aplicación de las reglas generales en cuanto a responsabilidad civil. Lo cierto es que, sin salir de un mismo territorio, encontramos pronunciamientos dispares. Nos referimos a dos autos de la Ilma. Audiencia Provincial ( AP ) de Navarra, números 111/2010, de 17 de diciembre (Sec. 2ª) y 4/2010, de 28 de enero (Sec. 3ª) (en adelante, y respectivamente, el Auto 111/2010 y el Auto 4/2010 ), que resuelven recursos contra sendos autos del juzgado nº 2 de los de Estella 37. Los hechos son 35 O del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. 36 Cabría añadir: y también los costes asociados a su no resolución, o resolución tardía o ineficaz. Uno de los elementos más interesantes puestos de manifiesto por el trabajo del Comité de Basilea citado supra (nota 28) es que las crisis bancarias tienen costes explícitos, en forma de costes de resolución impuestos al sector público, pero también costes no explícitos, por ello mucho más difícilmente mensurables, a menudo expresables en términos de oportunidad, consistentes en los efectos de un funcionamiento sub-óptimo del sistema financiero. En el caso de España, es patente que el relativamente moderado costo de la gestión de la crisis bancaria en términos explícitos entendiendo por tal los escasos recursos invertidos en saneamiento- nada tiene de moderado si tomamos en consideración la pérdida de empleos, la merma de crecimiento y las faltas de recaudación tributaria que se derivan de la parálisis de un sector tan esencial para nuestra economía. 37 Con parecidos efectos, podría comentarse también el auto de 26 de octubre de 2010, del juzgado de lo Mercantil nº 3 de los de Barcelona, relativo a la finalización del concurso del deudor persona física por 15

16 sustancialmente los mismos en ambos casos: cierta entidad de crédito promueve la ejecución de una vivienda conforme a la LEC, resultando que, en ausencia de otros postores, la entidad pide y obtiene (art. 671 LEC) la adjudicación del bien por el 50% del valor de tasación el valor de tasación, se entiende, asignado al bien en la escritura de hipoteca firmada en su día y que sirve de título para la ejecución-; pero, cuando el banco ejecutante solicita del juzgado que provea la continuación de la ejecución por la cantidad faltante (con base en el art. 579 LEC), éste no accede a la pretensión. En ambos casos, el auto que deniega la prosecución de la ejecución es objeto del recurso, que resuelven los autos de la AP que ahora comentamos. La AP, sin embargo, acuerda en el Auto 111/2010 desestimar la pretensión del recurrente, en tanto que en el Auto 4/2011 declara haber lugar al recurso. Las resoluciones son contradictorias, puesto que el juzgado a quo razonó, en ambos casos, de modo similar: el banco ejecutante, al solicitar la continuación de la ejecución por el faltante venía a abusar de un derecho en infracción del art. 7 CC-, al adjudicarse, conforme a la letra de la LEC, un bien en un valor notoriamente inferior al que el propio banco le otorgó, esto es, el valor de tasación original a efectos de subasta dado en su día, lo que constituiría, siempre según el juzgado de instancia, una manifestación de actuación contra hechos propios. Pues bien, mientras que en el Auto 4/2011 la Sec. 3ª desestima de plano los razonamientos anteriores al encontrar (i) una defectuosa aplicación de la teoría del abuso de derecho y (ii) una contradicción palmaria entre los razonamientos del juzgado a quo y la propia letra de los preceptos legales arts CC y 579 LEC, principalmente-, con consiguiente infracción del art. 117 CE, la Sec. 2ª, en el Auto 111/2010, sí tiene por fundado, si no el razonamiento del tribunal de instancia, sí, al menos, la conclusión, calificando la actuación de la entidad ejecutante de moralmente reprobable y, por consiguiente, el ejercicio del derecho ofrecido por el art. 579 LEC de poco acorde con la realidad de los tiempos, en un contexto, como el actual, de crisis económica, invocando expresamente el que las normas hayan de interpretarse en función de la realidad en que ha de producirse su aplicación (art. 3 CC). Por tanto, y en resumen, la AP de Navarra, en sus resoluciones, no cuestiona, como no puede ser de otro modo, la vigencia de los principios de exactitud en la prestación y responsabilidad patrimonial universal, pero sí se interroga, con respuestas contradictorias, sobre si cabe o no el abuso de derecho en la pretensión de continuar la ejecución al amparo del 579 LEC, abriendo interesantes planos para el debate. Vamos a examinar dos de ellos en este mismo apartado (abuso de derecho e inaplicación del art. 579 LEC al amparo del 3.1 CC), reservando para comentar con algo más de extensión lo relativo a la posible responsabilidad de los bancos por concesión inadecuada. inexistencia de bienes, si bien creemos que aquí se trata de una materia conexa pero diferente de la que nos ocupa. 16

17 III.2.- El posible abuso de derecho en la aplicación del art. 579 LEC Puede producirse abuso en el ejercicio de un derecho consagrado expresamente en una ley? A priori, sí, dado que el principio de interdicción del abuso no atiende al origen del derecho del que se abusa. Cualquier derecho, sea de origen legal o contractual, puede ser, por tanto ejercido de modo irrazonable o sobrepasando manifiestamente los límites normales de su ejercicio (art. 7.2). Convenimos, por tanto, con ROMERO y ROMERO 38 en que no puede tenerse por correcta la lectura del Auto 4/2011, según la cual el encaje de una conducta en la palmaria literalidad del precepto impediría casi por hipótesis la existencia de dicho abuso ( es de tal evidencia el contenido de los preceptos mencionados [se refiere a los arts. 579 y CC] que no alcanzan a comprenderse (sic) las razones por las cuales la juez a quo eludió la aplicación al caso de la preceptiva mencionada, pues con independencia de las opiniones personales que los preceptos puedan merecer, cuestión ajena al contenido de esta resolución, lo cierto es que el supuesto planteado en este caso tenía perfecto encaje en el supuesto de hecho contenido en la norma procesal en coherencia con el precepto aludido que establece el Código Civil; sin que corresponda al juez asumir funciones reservadas al legislador, sino aplicar la ley al caso concreto ) 39. Antes al contrario, como dicen los autores citados, la propia construcción de la figura del abuso de derecho exige que una norma u otra fuente- dé una cobertura jurídica a la pretensión de aquel que abusa. De otro modo, la conducta sería claramente antijurídica, sin necesidad de más digresiones. Ahora bien, el abuso de derecho no es un simple concepto de equidad o algo que el juez pueda apreciar de modo irrestricto. No es, ciertamente, una cuestión moral, ni constituye abuso de derecho toda conducta que pueda percibirse socialmente como abusiva. El abuso de derecho es un concepto técnico-jurídico de construcción netamente jurisprudencial, que, de acuerdo con la doctrina del TS 40, debe aplicarse siempre con cautela, y cuando no exista otra herramienta disponible. Como queda apuntado, es presupuesto necesario 41 que se ejercite un derecho objetiva o externamente válido, debiendo añadirse (i) un uso abusivo y (ii) un resultado dañoso para tercero. Cabría apuntar, también, como presupuesto de la figura, en este caso procesal, su carácter rogado. El auto 4/2011 trae en causa profusa jurisprudencia 42, en su mayor parte relacionada con la aplicación del derogado art. 131 LH 43, mezclando con cierto 38 ROMERO, PEDRO A. y ROMERO, R. La continuación de la ejecución forzosa tras la subasta de los bienes hipotecados. Comentario a los autos nº 111/10 (AC 2011, 1) y 4/11 (AC 2011, 40) de las secciones segunda y tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra en Revista Aranzadi Doctrinal nº 1/ Auto citado, FD 4º. 40 Construida básicamente desde la STS de 2 de diciembre de V. LASARTE, C. Principios de Derecho Civil I, 9ª Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 140 y ss. 42 SSTS de 18 de noviembre de 2005, 16 de febrero de 2006 y 25 de septiembre de 2008, a su vez apoyadas en otras muchas. 17

18 desorden las nociones de abuso de derecho y enriquecimiento sin causa, lo que no resulta nada clarificador, en lo que viene a leerse como una insistencia en la idea de que basta el seguimiento del procedimiento reglado para que no pueda existir, aparentemente, abuso, ni tampoco enriquecimiento ilícito. El desorden de conceptos y nuestro desacuerdo básico con la idea de imposibilidad de existencia de un abuso cuando se opera al amparo de la norma procesal, sin embargo, no debe llevarnos a negar que, a nuestro juicio, la sala está asistida de razón. En rigor, tanto los abogados de la tesis del abuso de derecho en contexto, como la sala que dicta el auto 111/2010 y el tribunal a quo cuya sentencia se ratifica, por tanto- emiten un juicio moral. No se trata tanto de que la conducta de la entidad bancaria sea abusiva en un sentido técnico estricto como que es moral y socialmente reprobable, según ciertas opiniones. Ciertamente, el actuar al amparo de un precepto legal no impide que exista abuso de derecho, pero tampoco el que el resultado de esa aplicación de la ley sea una situación económicamente indeseable para una parte prueba lo contrario. No basta que un resultado sea dañoso para que sea calificable de abusivo. Hace falta, además, que la parte actora haya obrado extralimitándose, por razones objetivas o subjetivas. Y eso no sucede por el solo hecho de que el resultado de la subasta no sea positivo para el deudor. Ni siquiera cuando se obtiene un precio manifiestamente inferior a la deuda y, por tanto, el acreedor no resulta resarcido, ni aun habiendo privado al deudor de un bien que constituye la parte fundamental de su patrimonio. Esta es, precisamente, la síntesis que cabe extraer de la jurisprudencia del TS respecto a la cuestión del abuso en relación con la adjudicación hipotecaria: no existe abuso de derecho por el solo hecho de que exista divergencia entre el valor de adjudicación y la deuda 44. Cabría hablar de abuso de derecho si el precio obtenido en la subasta es irrisorio por malicioso, por manipulado o por artificiosamente vil, pero no cuando ese precio, guste o no, resulta de la pura y simple aplicación de las reglas. Nadie dice, en los casos examinados o, al menos, nadie así lo demuestra, que el banco haya obrado con malicia o haya provocado de modo artificial la quiebra de la subasta. La subasta se resuelve por los cauces legalmente previstos para la ausencia de postores, lo que resultará lamentable, pero no deja de ser una circunstancia de mercado a la que el banco instante puede ser del todo ajeno. No hay tampoco razón alguna para presumir examinando ahora la cuestión desde un punto de vista subjetivo- que el banco haya obrado inspirado por un ánimo de dañar, buscando intencionadamente no quedar resarcido para, así, poder agredir el patrimonio del deudor. Antes al contrario, la realidad es que: (i) la propia subasta 43 Circunstancia esta, per se, que no convierte la jurisprudencia en irrelevante, dado que existe, en lo que toca a la hipoteca, una identidad estructural sustancial entre el antiguo procedimiento del art. 131 LH y el vigente procedimiento LEC. 44 Véase CARRASCO, A. et al Tratado de los derechos de garantía, Tomo I, 2ª Ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, pág

19 hipotecaria sin postores es, para el banco, un resultado indeseable, que le obliga a adjudicarse un activo cuya venta resultará costosa y que, además, tiene un tratamiento contable penalizador y (ii) la existencia de un faltante, con toda probabilidad, obligará al saneamiento íntegro del crédito no recuperado. Carece por completo de fundamento, como se argumenta en el auto 4/2011, el querer ver un ir contra hechos propios en la solicitud de adjudicación por un valor determinado de aquello a lo que se concedió un valor distinto superior, en este casoen el momento de la concesión. Bastaría para evidenciarlo subrayar que, como es lógico, el valor de un bien cambia con el tiempo, y el hecho de que, habitualmente, al menos en nuestra experiencia, la tendencia general del valor de los bienes inmuebles haya sido al alza no quita para que se hayan dado casos de evoluciones negativas en el pasado y, por supuesto, esta posibilidad nunca sea descartable. Pero es que, además, ello implica desconocer de plano la mecánica legal de la subasta. En efecto, si bien puede reconocerse (a ello nos referimos más abajo) que la introducción, en el momento de la concesión, del valor hipotecario (valor de tasación) como referencia sí puede entenderse como una aproximación al valor real del inmueble 45, nada induce a pensar que el 50% de dicho valor hipotecario, en un momento posterior indeterminado, y para un bien cuyo estado puede no tener mucho que ver con el original pueda resultar representativo. Es absurda o inherentemente abusiva, por tanto, la regla del art. 671 LEC? A nuestro juicio no, o no necesariamente 46. Es innegable que el tipo de salida de una subasta o la postura mínima o, en general, cualquier otro valor de referencia en torno a la misma- la condiciona, pero eso no debe llevarnos a desconocer que determinar el valor real es, precisamente, el fin de la subasta, su resultado, y no su punto de partida. La subasta es un proceso de formación de un precio, no un mecanismo de contraste del mismo. El valor de tasación original opera, pues, como un mecanismo convencional de control, bien de la calidad de las pujas (art LEC) bien, en el peor de los casos, de las garantías mínimas ofrecidas al deudor (art. 671 LEC). Es importante subrayar que la regla de adjudicación por el 50% del valor de tasación original, en el supuesto de subasta desierta, siendo gravosa, es mucho más favorable al deudor que la del antiguo 131 LH, que permitía al acreedor solicitar la adjudicación por un precio irrisorio. Nótese que, si bien un avalúo ad hoc podría mejorar al valor de tasación original como valor-testigo sustituyéndolo en la regla del 70% del art , en absoluto resulta claro que esa sustitución fuera en ventaja del deudor en la regla por defecto para los casos de subasta desierta. En efecto, si nadie quiere adquirir el bien, puesto que no hay 45 A su valor razonable, diríamos en terminología contable. Al caso, al valor por el que podría encontrarse un tercero dispuesto a adquirirlo. 46 Otra cosa es cómo funcione en la práctica el sistema de subastas judiciales. 19

20 postores, qué razón hay para pensar que su valor real sea superior a lo que, como mínimo, está obligado a ofrecer el ejecutante si desea adjudicárselo? 47 Tampoco resulta aceptable, creemos, como regla general, poner en tela de juicio sistemáticamente las tasaciones por el hecho de que se realizan bajo el control de la entidad de crédito, pese a que, aquí, cierta doctrina parece discrepar 48. A este respecto, conviene recordar que la valoración de la garantía elemento esencial y base de la polémica actual que da lugar a los litigios a los que se refieren las resoluciones judiciales examinadas- debe realizarse de modo profesional e independiente. A diferencia en lo que sucede en otros países, el valor hipotecario es decir, el valor de tasación que, invariablemente, consta en las escrituras y que se emplea como valor real a todos los efectos (incluidos, por cierto, los contables de las entidades de crédito)- es un valor normado, calculado (i) de conformidad con una norma jurídico-pública (la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo) en sentido estricto, y no con estándares profesionales o normas corporativas y (ii) por instituciones reguladas, inscritas en un registro público y supervisadas (a la sazón, por el propio Banco de España) sujetas a múltiples criterios de transparencia e independencia. Las sociedades de tasación han de ser independientes en su actividad, puesto que así lo exige el art. 3 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, y han de proteger esa independencia incluso cuando pertenecen a grupos bancarios. El art. 10 del Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, de Régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, prohíbe a dichas entidades la valoración de bienes de personas respecto de las que no se encuentren en situación de independencia, y es requisito para la homologación (art. 3.1 e) del propio Real Decreto) contar con medios suficientes para garantizar el cumplimiento de los deberes en cuanto a incompatibilidades. Por supuesto, es legítimo dudar de la calidad general del sistema de tasaciones hipotecarias y es seguro que será perfectible, pero no cabe afirmar sin más que la determinación de los valores se encuentra en manos de los acreedores hipotecarios bancarios. III.3.- Las circunstancias y del caso y del tiempo de aplicación de la norma Tampoco parece excesivamente fundada la línea de razonamiento presente en el auto 111/2010 que, con amparo en el art. 3.1 CC, pretendería adaptar la 47 El art. 2 del Real Decreto-Ley 8/2011 ha dado nueva redacción a los arts y 671 LEC. De la lectura de ambos preceptos se sigue que las reglas serán las siguientes: (i) cuando ningún postor hubiera ofrecido más del 70% del valor de salida del bien a subasta, podrá el acreedor pedir que se le adjudique por dicho monto, siempre que sea superior al 60% del valor de tasación y (ii) en ausencia de postor alguno, se podrá pedir la adjudicación por el 60% del valor de tasación. Las reglas son más favorables al deudor, pero no alteran, creemos, el fondo de la cuestión que venimos discutiendo. 48 CARRASCO, A., ob. cit., págs

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