El bien jurídico protegido del art. 153 del Código Penal

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1 El bien jurídico protegido del art. 153 del Código Penal Carme Domínguez Naranjo. Magistrada adscripción permanente Secc. 20 VIDO AP Barcelona Profesora Asociada UAB - UOC Dentro de la temática más controvertida en materia de Violencia de género, nos encontramos con la puntual degradación a falta del delito del art. 153 CP, recordemos para tres supuestos posibles, a saber, el posible ánimo tendencial, la falta de relación análoga o matrimonial es decir cuando se trata de una relación esporádica o meramente sexual, y finalmente para los casos en los que el sujeto pasivo es un familiar de los previstos en el art. 173 (que no sea la mujer) y no medie convivencia. En casi estos seis años, las diferentes Secciones especializadas han dictado resoluciones, en ocasiones bien distintas. No obstante, en la Sección 20 de la Audiencia de Barcelona, venimos manteniendo que la degradación a falta (art. 617 CP) del delito de violencia de género (153 CP), es una decisión en consonancia con los principios generales que rigen el proceso criminal, la Jurisprudencia del Tribunal supremo, a día de hoy consolida, tal como veremos, y además respeta la Constitucionalidad de la Ley, sobre la que ya se pronunció el Tribunal Constitucional en su momento. La problemática en la que nos encontramos en nuestra sección radica en ponderar las diferentes soluciones legales que exigen los supuestos reales a los que nos enfrentamos a diarios, algunos menos relevantes, pero otros verdaderamente sangrantes y especialmente crudos. Hoy me voy a referir al maltrato ocasional con o sin lesión que se puede producir en el transcurso o acaloramiento de una fuerte disputa, que acaba en una pelea física o forcejeo entre la pareja. Sirva de ejemplo burdo pero ilustrativo, el marido que está viendo tranquilamente la final de la champion y quedan pocos minutos para el final, en ese instante, la esposa que estaba leyendo un libro recuerda que.. en otro canal se pasaba un 1

2 interesante documental de leones marinos y que no se podía perder, a él le recrimina que ya ha visto el partido durante mucho tiempo y que su documental es además de interesante, el único que darán por TV en muchos años sobre los interesantes animalitos, ella le quita el mando y cambia el canal, él se enfada y también pretende el tan ansiado aparato, finalmente forcejean y gritan ella le da un bofetón y él la empuja, en ese instante la vecina del 5º siempre pendiente de la vida ajena y escuchando extramuros, decide que la disputa de sus vecinos es importante y llama a los Mossos d Esquadra los agentes llegan a casa toman declaración a ambos.. y acaban también los dos en comisaría y después ante la Jueza o Juez de Instrucción VIDO, acusados por igual, de un delito del art. 153 (el hombre por el apartado. 1º y la mujer por el 2º -nada más y nada menos que 9 y 7 meses y medio de prisión, al concurrir el apdo.3ºcp). La misma escena se produce entre dos compañeros de la UAB que comparten piso en el Campus, el resultado sería el mismo, salvo para la imputación, que para el matrimonio sería por delito (9 y 7,5 meses de prisión, respectivamente hombremujer-) y para los estudiantes por faltas (pena de localización permanente o multa de unos días). qué ha ocurrido? Es justo que, por el hecho de que sujeto activo y pasivo mantengan una relación de pareja, vengan condenados con tanta gravedad, y en modo distinto a la pareja de amigos estudiantes? Es aplicable y merecedora aquí la pluspinición otorgada por la LIVG?, o dicho de otro modo pero en igual significado se conculca el bien jurídico protegido del artículo 153 del CP.?, nosotros creemos que no, consideramos que sirviendo igualmente a la Ley y respetando los principios que inspiraron la LIVG, en el caso que hemos expuesto (que por cierto, es muy común), la conducta del futbolero y la animalista, merece un castigo, evidentemente sus acciones no son atípicas, pero tampoco distinta a la de los estudiantes de la universidad, no olvidemos el art. 638 CP en relación al 23 CP (para el caso). En caso contrario, se estaría castigando el hecho de que los sujetos sean pareja. En definitiva, consideramos que en ese caso concreto y en la materia siempre hay que atender a la casuística-, no se conculca el bien que pretende proteger el legislador con el artículo 153 CP. Así las cosas, degradamos la conducta a falta, sin perjuicio de que se aplique o no, la modulación del art. 638 CP., en atención al parentesco que mantienen. 2

3 Explicaba hace casi tres años en mi artículo 1, que el Tribunal Supremo abordaba el tema incluso antes de que se promulgasen las leyes especiales en la materia, ya en su sentencia 927/2000, de 24 de junio describía el bien jurídico que protegen las Leyes penales en el ámbito de la violencia familiar. Enseñaba entonces el alto Tribunal en suma, que se justifica por tanto la exasperación del castigo en atención al bien jurídico protegido que es la preservación del ámbito familiar, sancionándose así aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes. Se protege la paz familiar y con la LIVG, la erradicación del machismo y el dominio del hombre sobre la mujer. Dicha doctrina, se ha depurado y consolidado mediante SSTS de 25/01/08; 08/06/09 y 25/11/09. Entonces y retomando nuestro ejemplo, si entre el forofo del fútbol y la fan de los leones marinos, se produjo un forcejeo en el que ambos presentan idénticas lesiones leves, esa conducta debe degradarse a la falta de lesiones. Son elementos comunes en estos casos, el hecho reconocido y declarado probado en el relato fáctico, de una pelea mutuamente aceptada, y lo que es determinante, que no se infiera de la disputa o de las circunstancias que ha existido un ánimo de dominio o machismo de un miembro sobre el otro. El art. 1.1 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral con la violencia de Género establece el ámbito material de aplicación, con el siguiente literal: La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Podría citar alguna de las tantas sentencias que dictamos en nuestra Sección 20ª AP Barcelona, pero lo cierto es que son todas las que se corresponden con lo que 1 La excepcional degradación a falta de los delitos de violencia doméstica. RICABSBD, nº 05/2007 pág. 16 3

4 anteriormente les he expuesto, y como más recientes: SAP , , ), siempre hemos mantenido el mismo criterio, desde que se creó la sala. No obstante lo anterior, la fiscalía postula justamente lo contrario, en el rigorismo de que no es posible, ni necesario entrar a valorar la intencionalidad del sujeto, toda vez que el legislador dejó claro en su redactado que, el maltrato de obra, con o sin lesión, lo que antes era falta- pasa a la categoría de delito cuando entre los sujetos se da o se dio una relación matrimonial o análoga. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de enero de 2008, revoca paradójicamente una Sentencia de nuestra sección, pero por considerar que los criterios son correctos, aunque no extrapolables al supuesto de hecho que entonces se examinaba. A continuación les voy a leer un breve extracto de una de nuestras resoluciones, en la que incluyo, menciono y analizo la STS de , antes citada. SAP, de 09/07/09, Rollo apelación 839/08, de la que fui ponente: el TS en su resolución de 25/01/08, atiende a la casuística, y en cohonestación con la teleología de la Ley, estudia con detenimiento las circunstancias concretas del episodio violento que se produjo entre la pareja, para concluir que en aquella ocasión, sí concurría en la conducta de aquel acusado el machismo, menosprecio y ánimo de dominio proscrito por nuestro legislador, lo que viene a significar que no estimó la impugnación por los argumentos concretos de recurso, estrictamente rigoristas, como apuntaba entonces el Ministerio Fiscal y pretende ahora-, tampoco aplicando sin más el literal del precepto 153 CP, es decir por la mera relación existente entre sujeto activo y pasivo, sino que el alto tribunal analizó de manera prolija y exhaustiva el supuesto de hecho concreto, alejándose de los automatismos tanto en uno como en otro sentido. Lo anterior, viene a confirmar que, para los casos contrarios, como en el que hoy nos encontramos (pelea mutua, en igualdad de armas, sin denotación de dominio de uno sobre el otro), la conducta de los dos no merece la pluspunición establecida en el art. 153 CP, por el mero hecho de que: 1º se produce un maltrato, y 2º las partes mantienen una relación sentimental, sino que en los supuestos en los que no concurra el ánimo de dominio, la conducta de ambos debe degradarse a la categoría de falta, conforme al derecho penal general. 4

5 El TS razona que deben haber causas que justifiquen la degradación a falta: ha de concurrir, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer PARA QUE EL HECHO MEREZCA la consideración de violencia de género ( ) la situación de dominio EXIGIBLE en tales situaciones, está sin duda íntimamente relacionada con los MOTIVOS QUE OCASIONAN el conflicto, la discusión y la agresión ( ). Resulta apodíctico por tanto, que el alto tribunal, no estima el argumento de mantener a toda costa el art. 153 CP por la relación que mantienen sujeto activo y pasivo (como postula el recurrente), sino que desgrana la situación y enseña expresamente que hay que examinar las circunstancias, resaltando la necesidad de que concurra el ánimo de dominio como elemento subjetivo y determinante del injusto penal. Por lo dicho, resultará determinante que se recoja, en el relato fáctico de la sentencia, los requisitos anteriormente analizados (pelea mutuamente aceptada, agresiones mutuas con idénticas lesiones leves, ausencia de dominio o superioridad del miembro más fuerte sobre el más débil) para que sea posible la degradación a falta (617 CP) del delito básico de maltrato del artículo 153 CP. Para finalizar, es importante destacar que ese mismo criterio se ha consolidado mediante la STS dictada en fecha 08 de junio de 2009, en la que también se analiza y exige del sujeto activo el ánimo de dominio o machismo, y STS 25/11/09. ******* 5

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