Lección 18 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

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1 Lección 18 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Los tipos penales están pensados para el delito consumado y para el autor singular. Sin embargo, lo habitual es que en la realización de un hecho delictivo intervengan varias personas y que éstas proporcionen apoyo a los autores, instrumentos, ayudarles a escapar, facilitar el escondite, etc. A este respecto el art. 27 C.P. dice que: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices. El art. 28 atribuye el concepto de autor a: Quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Se enuncian tres modalidades de autoría: o El autor individual (quien realiza el hecho por sí solo) o El coautor (quien realiza el hecho conjuntamente con otro) o El autor mediato (quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento). Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (El inductor) Los que cooperen a su ejecución con un acto sin el cual no se habría ejecutado (cooperador necesario) La segunda parte del art. 28 no dice que los inductores y cooperadores necesarios sean autores, únicamente que serán considerados tales a la hora de imponerles la sanción penal, ya que su contribución al hecho se considera tan importante que reciben la misma pena que el autor. Los partícipes están sometidos al principio de accesoriedad de la participación respecto al hecho del autor, lo que significa que su responsabilidad deriva de la responsabilidad del autor. 1

2 1. EL CONCEPTO DE AUTOR En nuestro derecho se sigue un concepto restrictivo de autor. El autor es el que realiza el tipo y los partícipes contribuirían a su realización. Por tanto, es un criterio objetivo, la clase de contribución al hecho, la que determina la diferencia entre el autor y el partícipe. Dentro del concepto restrictivo de autor, también hay distintas teorías cuyo punto en común es el intento de determinar la definición de autor desde un punto de vista objetivo. De entre ellas, en nuestro derecho el art. 28 parece decantarse por la teoría del dominio del hecho que se originó en el finalismo. Según la teoría del dominio del hecho el autor es: El que controla dolosamente el desarrollo del hecho El que domina éste Puede tomar decisiones sobre la ejecución e interrumpirla en cualquier momento. Según esta concepción de la autoría, son necesarios dos elementos en el autor: El control final, en el sentido de determinar cuál es la finalidad del hecho (Elemento subjetivo) Que el autor esté en situación de poder dominar efectivamente el hecho desde un punto de vista objetivo y por tanto, poder interrumpirlo en cualquier momento. (elemento objetivo). Con base en esta definición podemos afirmar que no sólo es autor quien ejecuta materialmente el tipo, sino también quien realiza una parte de la ejecución de un plan conjunto (coautor) e incluso quien no realiza materialmente ningún hecho típico, pero controla la ejecución que es llevada a cabo por un instrumento al que utiliza (autor mediato). 2

3 A) La autoría mediata. Nuestro derecho dice que es autor mediato quien utiliza a otro como instrumento. Es otra persona distinta del autor quien realiza materialmente el hecho, la cual es utilizada como un mero instrumento por quien tiene el dominio del hecho. Es, precisamente, este dominio, el que permite imputar el hecho al autor mediato, aunque no sea él quien lo realiza materialmente. Si el autor mediato es quien tiene el control del hecho, evidentemente, quien realiza materialmente la acción carece de tal dominio. El autor inmediato, es el que realiza materialmente el hecho sin ser consciente de los hechos que realiza, que desconoce que está realizando hechos constitutivos de un tipo penal porque: Está en un error fáctico (Vg.: se introduce droga en la maleta de un turista que viaja a España sin que él lo conozca) Está en un error jurídico (Vg.: se le pide que entregue a un familiar como regalo un objeto del patrimonio histórico del país del que parte, sin que él sepa que las leyes de ese país protegen ese tipo de objetos contra el tráfico ilegal) Se trata de un inimputable, una persona que por su edad o situación personal o mental (Vg.: un disminuido psíquico) no es consciente de la significación fáctica o jurídica de los hechos que realiza (Vg.: se utiliza a un menor de edad para causar unos daño o un incendio); o se genera intencionalmente en el autor inmediato una situación de inimputabilidad (se le emborracha con la finalidad de que cometa un hecho delictivo determinado). La construcción de la autoría mediata surge porque con las teorías anteriores era imposible hacer responder como autor a quien domina el hecho, ya que materialmente no realiza ningún hecho típico, aunque controle su ejecución, y además, porque al ser el autor material o inmediato una persona que desde el punto de vista penal no puede ser calificada de culpable (debido a la situación de error o de inimputabilidad en la que se encuentra) y al depender la responsabilidad de los partícipes en muchos ordenamientos jurídicos de la realización de un hecho típico, antijurídico y culpable por el autor (teoría de la accesoriedad máxima), tampoco podían incriminarse (a los auténticos autores) como partícipes, ya que el autor material no era culpable. 3

4 B) La coautoría. Se denomina así la intervención de más de una persona en la ejecución inmediata del hecho. O, de otra manera, con relación al mismo hecho delictivo, hay más de un autor. El art define al coautor como aquél que realiza el hecho conjuntamente con otro u otros. Todos los coautores intervienen por igual realizando materialmente el hecho. Es necesario que realicen objetivamente parte del hecho (materialmente) sin que sea suficiente el mero ponerse de acuerdo con los ejecutores materiales para calificar cualquier contribución de coautoría. Ninguno de ellos realiza el hecho por sí solo. Por eso en materia de coautoría la responsabilidad de cualquiera de los intervinientes no depende de ningún otro porque no son partícipes. Regiría aquí el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones (Mir Puig) con base en el cual lo que haga cada coautor es imputable a los demás, lo que permite considerar que cada uno de los coautores es autor de la totalidad del hecho delictivo. 2. LA PARTICIPACIÓN Las modalidades de participación inductor, cooperador necesario y cómplice son una extensión del ámbito de aplicación del tipo (pensado para incriminar al autor), y su punición es posible (ya que materialmente no realizan el tipo penal) sólo porque la ley lo establece así de forma expresa. En materia de participación rige el principio de accesoriedad. Significa que la responsabilidad de los partícipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor. En nuestro país se sigue la teoría de la accesoriedad limitada de la participación. Por accesoriedad limitada se entiende aquella concepción que hace depender la responsabilidad del partícipe de la realización por parte del autor de un hecho típico y antijurídico. Por tanto, si el autor principal realiza un hecho permitido por el Derecho aunque sea típico (Vg.: matar a otra persona en legítima defensa) la contribución del partícipe al hecho (proporcionando, p.ej., el arma homicida) es impune. La teoría de la accesoriedad limitada de la participación se explica porque si en el caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a éste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a Derecho, no podemos incriminar la conducta del partícipe, que no es la conducta principal, porque ha contribuido a la realización de un hecho permitido por el Derecho. 4

5 Además, para que la participación sea punible, el partícipe tiene que realizar la contribución a la comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad de auxiliar a éste en la ejecución. A) La inducción. 3. FORMAS DE PARTICIPACIÓN El art. 28 define al inductor como aquél que fuerza o induce directamente a otros a ejecutar el hecho. La inducción es determinar a otra persona para que ésta cometa un hecho delictivo, siendo esa determinación directa e intencional y sin que el inductor participe materialmente en la comisión del hecho. El inductor recibe la misma pena que el autor. El hecho de ser materialmente un partícipe supone que si el inducido no realiza el hecho delictivo en calidad de autor, no se puede derivar responsabilidad penal para el inductor ya que su responsabilidad está condicionada a la del autor (teoría de la accesoriedad). Únicamente podría haber responsabilidad penal si está prevista de forma específica la punición de los actos preparatorios (la proposición y la provocación son tentativas de inducción). Requisitos que han de concurrir en la inducción: Tiene que ser concreta, y dirigida de forma específica a que el inducido cometa un delito delictivo determinado. Tiene que ser directa, dirigirse a una persona determinada y concreta. Tiene que ser el motivo lo que decida al autor material a la ejecución del hecho delictivo, o, lo que es lo mismo, tiene que ser determinante. Tiene que ser eficaz. El inducido tiene que haber comenzado la comisión del delito para que la punibilidad del inductor sea posible. Tiene que ser dolosa. El inductor tiene que actuar con la intención de convencer al inducido y determinarle a la comisión de un tipo de delito concreto. 5

6 B) Cooperación necesaria y cooperación no necesaria (o complicidad). Cooperación necesaria: los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría ejecutado (Art. 28 b). Complicidad: quien no hallándose comprendido en el art. anterior, coopera a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos (Art. 29). Características de la cooperación (necesaria y no necesaria). La intervención del cooperador tiene que realizarse con hechos anteriores o simultáneos (cuando son posteriores a la consumación del hecho delictivo, se comete un delito autónomo de encubrimiento (art. 451 del C.P.). La aportación tiene que ser útil con relación a la ejecución del delito según el plan del autor, de manera que facilite o favorezca la ejecución (son impunes las contribuciones inútiles) La aportación del cooperador no puede consistir en la realización de actos ejecutivos típicos, ya que en ese caso sería considerado un coautor. El problema con relación a esta forma de participación es establecer el límite preciso que permita distinguir entre cooperación necesaria y cooperación no necesaria o complicidad. Esta distinción es muy importante ya que nuestro derecho impone al cooperador necesario la misma pena que al autor, y, en cambio, el cómplice recibe una pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el autor. Por tanto, es preciso establecer criterios que nos permitan determinar cuándo la aportación puede considerarse necesaria y cuándo no. Para determinar el carácter de la aportación, se utiliza el criterio de los bienes escasos, en virtud del cual el elemento determinante en la resolución de esta cuestión es que la aportación que proporciona el partícipe sea difícil de obtener. Es decir, que no se entra a valorar si es imprescindible o no, en concreto o en abstracto, sino si esa aportación es fácil o difícilmente sustituible por otra, con independencia de que el hecho hubiera podido o no ser cometido de otra manera. 6

7 Concluyendo: Cooperador necesario: Cuando la aportación del partícipe es insustituible para el autor. (Vg.: la persona que proporciona los planos de un edificio, el lugar en el que se encuentran las alarmas, etc., información a la que tiene acceso por desempeñar un trabajo en ese lugar) Cooperador no necesario o cómplice: Cuando su aportación es fácilmente reemplazable por otra (Vg.: proporciona un vehículo para la fuga). 4. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS ESPECIALES En los delitos especiales el autor tiene que reunir las condiciones o características que exige el tipo penal: por ejemplo, ser funcionario público, o ser cónyuge del sujeto pasivo, etc. El problema que plantea este tipo de delitos con relación a la participación es cómo debe de responder el partícipe que no reúne las condiciones que exige el tipo penal para el autor. Por ejemplo, ante un delito que requiere que el autor sea un Juez o un Magistrado (un delito de prevaricación judicial) nos planteamos si debe responder el cooperador necesario que no es Juez ni Magistrado -que, por tanto, no reúne en su persona todas las condiciones que exige el tipo- y cómo. La respuesta es diferente en función de la clase de delito especial frente al que nos enfrentamos: En un delito especial impropio, el C.P. tipifica de manera independiente la conducta realizada por el sujeto especial y la realizada por el sujeto común. Vg.: el delito de malversación (art.432) incrimina la conducta del funcionario que se apropia de los efectos públicos a su cargo, y el delito de apropiación indebida (art.252) incrimina la conducta del particular que se apropia de dinero o efectos que ha recibido en depósito, comisión, etc. y el delito de hurto incrimina la conducta de quien toma cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. En esta clase de delitos y para incriminar las formas de participación tenemos dos opciones: Que todos los que han intervenido en el delito de malversación respondan por este mismo delito, aunque no reúnan las condiciones que el tipo exige para el autor (unidad del título de imputación). 7

8 Que respondan por el delito común o el especial en función de las características que concurran en el sujeto -si es funcionario público por el delito de malversación, y si es un particular por el delito de apropiación indebida o hurto dependiendo de la forma de comisión (rompiendo así el título de imputación). En este caso, la opción que se ha mantenido con carácter general es mantener la unidad del título de imputación siguiendo con el principio de accesoriedad de la participación. De esta forma, si el autor reúne las características del tipo, los partícipes responden del delito especial. El mayor contenido de injusto del autor (ya que de hecho, normalmente los delitos especiales prevén una pena mayor) se traslada al partícipe aunque en él no concurra la cualidad exigida en el tipo. Para diferenciar, sin embargo, entre quien reúne o no las características que hacen que el delito sea más grave -el delito especial- se establecen determinados mecanismos correctores. La jurisprudencia ha aplicado al partícipe de un delito especial una atenuante analógica, la del art para poder disminuir la sanción penal en atención a su condición de sujeto común. En esta línea, la reforma operada en el C.P. por LO 15/2003, de 25 de noviembre ha introducido un tercer párrafo en el art. 65: Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate. De esta forma, y a partir de ahora por imperativo legal, se mantiene la unidad del título de imputación y dos clases de partícipes -el inductor y el cooperador necesario- van a responder por el delito cometido por el autor aunque en ellos no concurran las condiciones que el tipo exige (y que sí concurren en el autor). También se prevé la posibilidad (el artículo dice... podrán imponer... ) de que se imponga la pena inferior en grado a la señalada por la ley, lo que supone una disminución de la sanción mucho mayor que la operada por la vía de la aplicación de la atenuante analógica. Si el autor principal no reúne estas características, el delito por el que responden todos los que han intervenido en la comisión del hecho es el delito común. La pena del partícipe se establece en función del delito cometido por el autor. 8

9 En el caso de los delitos cometidos por los funcionarios públicos, si el partícipe lo es y ha abusado del cargo en la comisión del delito se le aplica la agravante correspondiente (art. 22.7) En los delitos especiales propios no existe correspondencia con un delito común. Se incrimina la conducta de quien reúne los requisitos que exige el tipo penal pero no existe un delito independiente que tipifique la misma conducta realizada por cualquier persona (por ejemplo, un delito de prevaricación judicial). En este caso, cuando en el autor concurren las características que exige el tipo penal hasta ahora se han barajado dos opciones: Hacer responder al partícipe por el delito del autor, aunque en él no concurran los requisitos del tipo. Considerar su conducta impune por faltar en su persona algunos requisitos típicos. En este tipo de delitos se ha mantenido con carácter general la impunidad de los partícipes con el argumento de que si no existe un delito común paralelo es porque el legislador considera que la conducta de quien no reúne los requisitos típicos no es lo suficientemente grave como para ser constitutiva de delito, y que, por tanto, no merece reproche penal. Además, se ha venido considerando que sólo la posición del autor especial con respecto al bien jurídico protegido explica la existencia de este tipo de delitos, por lo que supondría una extensión desmesurada del ámbito del tipo penal incriminar la conducta del partícipe. Ahora bien, esta interpretación generalizada ha tenido como consecuencia la impunidad para los partícipes de delitos especiales propios. Para evitarlo, el C.P. ha reaccionado fundamentalmente a través de dos vías: La incriminación de modalidades de participación de manera autónoma. La cláusula del actuar en nombre de otro (art. 31 CP ) Ahora, con la reforma del C.P. (art. 65.3) esta cuestión ha quedado también resuelta legislativamente. 9

10 En la primera de las vías se ha actuado, fundamentalmente con relación a los delitos cometidos por funcionarios públicos, incriminando muchas modalidades de participación de particulares de manera autónoma. Por ejemplo, el art. 405 incrimina el nombramiento ilegal efectuado por una autoridad o funcionario público, y el art. 406 la aceptación de dicho nombramiento por el particular. Disposiciones similares se prevén con relación a otros delitos cometidos por funcionarios públicos. La segunda de las formas de intervención se fundamenta en el art. 31 del C.P. Esta cuestión es muy importante en los casos en que las cualidades o condiciones específicas exigidas por el tipo delictivo para ser sujeto activo concurren en la empresa, pero no en los órganos que la integran: es la cuestión de la responsabilidad del representante de la empresa. Se trata de delitos especiales propios, que requieren específicas condiciones o cualidades para ser autor, y que no tienen una figura delictiva común, paralela, y que pueda ser realizada por cualquier persona. En este caso, cuando es la persona física -que actúa en representación de la empresa- la que realiza la acción típica, pero en ella no concurren las cualidades que exige el tipo, y que sí concurren en la empresa, en principio la conducta debería de quedar impune. Para evitar la impunidad de estos delitos, el C.P. prevé en su art. 31 una cláusula que funciona como una extensión de la autoría para aquellas personas físicas que actúan en lugar de las personas jurídicas. El art. 31 establece que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. A partir de la reforma, con relación a los delitos especiales propios, se aplicará al inductor y al cooperador necesario la sanción prevista para el delito cometido por el autor en quien sí concurren las condiciones que el tipo exige, con la posibilidad de rebajar la pena en un grado en atención al hecho de que en ellos no se dan las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. 10

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