Prof. Dr. Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho civil. Abogado.

Transcripción

1 LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LITIS CONSORCIO PASIVO NECESARIO EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO (EN RELACIÓN CON LOS PROCESOS POR DEFECTOS EN LA CONSTRUCCIÓN) Prof. Dr. Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho civil. Abogado. Un estudio de las sentencias dictadas en los últimos años (1993 a 2012) por la Sala 1ª (de lo Civil) del Tribunal Supremo en sede de vicios o defectos constructivos (o por contrato de (ejecución de) obra) en las que se alegó, entro otros motivos, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aboca inexorablemente en la conclusión de que, en tales litigios, no hay litisconsorcio pasivo necesario. Es decir, que la invocación de la citada excepción procesal está llamada al fracaso o a su no admisión por el Tribunal Supremo, tanto en aplicación del art C.C. como en aplicación de la L.O.E. Con excepción de alguna sentencia anterior (sobre todo de los años ochenta y alguna dudosa de los noventa como las SSTS de 27 de noviembre de 1990 y de 23 de octubre de 1996), la doctrina jurisprudencial es uniforme y constante. Por tanto, no cabría siquiera un recurso de casación, antes de la LEC 2000, ni extraordinario por infracción procesal, (tras la entrada en vigor de la citada LEC 2000). El universo utilizado en este trabajo ha sido el siguiente: 1º. Ámbito: Contrato de arrendamientos de obra, contrato de ejecución de obra o simplemente contrato de obra, que de las tres maneras se conoce en la doctrina jurisprudencial y en la doctrina científica. En concreto, vicios o defectos constructivos. 2º. Objeto: Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando no son llamados todos los agentes del proceso constructivo que intervinieron en la obra cuyos defectos constituye el objeto principal del litigio. 3º. Ámbito objetivo y temporal: Sentencias dictadas por la Sala 1ª (de lo civil) del Tribunal Supremo entre los años 1993 y 2013 (es decir, lo que llevamos de 2013, obviamente). 1

2 I. CUESTIÓN PREVIA: DISTINCIÓN ENTRE LEGITIMACIÓN PASIVA Y LITISCONSORCIO PASIVO (NECESARIO) Como cuestión previa se debe distinguir claramente entre los conceptos procesales de legitimación (pasiva) y de litisconsorcio (pasivo). La legitimación pasiva se refiere e identifica al sujeto al cual el demandante considera autor o responsable del daño causado y, por tanto, es la persona frente al cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito. Obviamente, el demandado puede, mediante la prueba que, admitida, se practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al daño que le imputa. En cambio, la institución del litisconsorcio pasivo necesario, de previa configuración jurisprudencial (actualmente, art. 12 LEC), tiene por finalidad esencial evitar que la sentencia que recaiga en un proceso pueda afectar directa y perjudicialmente, con los consiguientes efectos de la cosa juzgada, a alguna persona que no haya sido parte en dicho proceso, ni haya tenido, por tanto, la posibilidad de ser oída y de defenderse en el mismo, y eliminar, al mismo tiempo, la posibilidad de sentencias contradictorias sobre un mismo asunto. Por tanto, el litisconsorcio pretende garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material. Se trata, pues, de una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables [SSTS de 18 de abril (RJ 2006, 2200) y 31 de mayo de 2006 (RJ 2006, 3479) ; 31 de enero 2007 (RJ 2007, 2552)]. Desde esta perspectiva de constitución de la relación jurídicoprocesal, está claro que los distintos agentes de la construcción pueden ostentar legitimación pasiva en un determinado proceso, pero ello no significa que deban ser llamados conjuntamente de manera necesaria porque, por un lado, no hay una disposición legal expresa que así lo preceptúe y, por otro lado, porque la relación jurídico material (contractual, legal o extracontractual) que une a cada uno de ellos con el demandante es perfectamente escindible e individualizable. 2

3 De este modo, tanto bajo la egida del art C.C. como ahora bajo la vigencia directa de la L.O.E., la responsabilidad de los agentes de la construcción es, en principio, personal e individual, como lo es el vínculo jurídico material que les une, a cada uno de ellos, con el demandante, como deriva el art L.O.E. Así, el Tribunal Supremo ha reiterado que la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC (SSTS 29 de noviembre 1993 (RJ 1993, 9183); 1 de junio 1994 (RJ 1994, 4568); 30 de julio 2008 (RJ 2008, 4639), entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo. En definitiva, el hecho de que los agentes del proceso constructivo efectivamente demandados puedan ser condenados solidariamente en los términos que actualmente prevé la L.O.E., o sea, cuando no se pueda individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos, no significa que deban ser llamados necesariamente de manera conjunta al proceso. Por otro lado, la llamada solidaridad impropia (que es una responsabilidad solidaria ex post facto, siendo el facto generador de la misma la sentencia condenatoria), si bien actualmente tiene un fundamento legal en el art. 17 L.O.E. (aunque de carácter subsidiario), abona también la tesis de la innecesariedad del litisconsorcio pasivo, pues el acreedor puede demandar indistintamente o todos o a cualquiera de los deudores solidarios. II. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA 1ª (DE LO CIVIL) RESPECTO DEL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO EN LITIGIOS DE RESPONSABILIDAD POR VICIOS CONSTRUCTIVOS Como ya he señalado, la doctrina del Tribunal Supremo en esta sede de responsabilidad por vicios en el proceso constructivo es prácticamente unánime: la responsabilidad, en principio, individual, personal y privativa de cada uno de los agentes de la construcción lleva aparejada la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio 3

4 pasivo necesario en los procesos en que ha sido alegada. Las SSTS de 17 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2018) y de 4 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9832) establecieron expresamente que el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el art contra las personas físicas o jurídicas a las que crea responsables. Si la sentencia declara, por el contrario, que no lo son, sibi imputet, por lo que tendrá que demandar a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso. En el mismo sentido, la STS de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) dijo que la doctrina relativa al litisconsorcio pasivo necesario carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están legitimados para soportar al ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios (constructor o director de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el iter constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos. De este modo, dirigida inicialmente la demanda contra aquellas personas, física y jurídica, a quienes la actora imputaba el resultado dañoso, «la falta de llamada a juicio de la promotora y de los otros términos que a juicio de los inicialmente demandados debían serlo, no determina una incorrecta constitución de la relación jurídico-procesal, teniendo en cuenta que la sentencia que recaiga no prejuzga la responsabilidad de los demás concurrentes a la obra ya que, como dicen las SSTS de 3 de enero de 1990 (RJ 1990, 4), 23 de enero de 1991 (RJ 1991, 310) y 6 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7527), esta repercusión de responsabilidad pertenece a las relaciones ad intra entre los supuestos corresponsables, que caso de haberla, no trasciende necesariamente ad extra frente al titular del derecho que aquí es la Comunidad actora». Igualmente, la STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2191) determinó que además y más importante tal llamada a juicio de las personas contra las que se dirigió inicialmente la demanda era totalmente innecesaria de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de 4

5 esta Sala. Expresamente, la STS 4 de noviembre de 2003 dice que resulta notoria, y ampliamente conocida, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, acerca de la innecesariedad de litis-consorcio en los casos de exigirse responsabilidades civiles, fundadas en el artículo 1591 del Código Civil, pues ninguna relación jurídica inescindible vincula a los demandados con la entidad municipal que quiere traerse a juicio, por lo que la sentencia que se dicte en el asunto no afecta al pretendido litisconsorte pasivo necesario, de modo, que no cabe constreñir la libertad de demandar que corresponde a los actores, sobre quienes han de ser demandados en el pleito. La STS 8 de febrero de 2001 dirime, en su fundamento de Derecho Primero, la siguiente cuestión planteada: El promotor del edificio, que fue demandado, en su condición de recurrente casacional articula el primer motivo en base a denunciar infracción del artículo 1591 del Código Civil, para combatir la no estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo demandada, al haberse dirigido la demanda sólo contra él y no contra los demás agentes de la edificación (empresa constructora y facultativos encargados de las obras), que resultaron identificados litisconsorcio pasivo necesario, para lo que se aporta la interpretación propia e interesada del informe pericial del arquitecto.el TS rechaza el motivo, tanto por adolecer de un incorrecto planteamiento casacional, cuanto porque entiende que no hay litisconsorcio pasivo necesario. Así, dice la citada sentencia: A su vez ha de tenerse en cuenta respecto a las pretendidas responsabilidades individualizadas, no resultó demostrado que la comunidad demandante las conociera o estuviera en condiciones de determinarlas al tiempo de plantear la demanda y el informe pericial sólo resulta teórico y genérico, sin detallar y menos cuantificar las distintas y posibles responsabilidades plurales, a efectos de poder dictar sentencia que pudiera resultar ejecutable, pues con tales datos no resulta factible pronunciar sentencia integrada por condenas específicas y concretas para cada uno de los que resultasen responsables de los defectos y vicios constructivos denunciados. Si bien la presunción de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia, derivada del artículo 1591 del Código Civil, actúa en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participación de los distintos intervinientes en la causación de la ruina(sentencia de 10 julio 1992 [RJ 1992, 6275]), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (SS. de [RJ 1993, 9495], [RJ 1992, 5168], [RJ 5

6 1994, 6930], [RJ 1995, 7541] y [RJ 1996, 6653], entre otras). Resulta procedente, conforme al artículo 1144 del Código Civil, demandar a cualquiera de los deudores solidarios, alcanzando en las controversias referentes al proceso edificativo especial y destacado relieve la figura del promotor, que puede centrar las responsabilidades derivadas. La solidaridad no propicia la excepción de litisconsorcio pasivo (SS. de [RJ 1994, 7547], y [RJ 1996, 7111]) y el rechazo de la misma lo es sin perjuicio de las relaciones internas entre los interesados, a los que puede afectar el pago condenatorio a cargo de quien resultó demandado. En la STS de 29 de noviembre de 2002 el recurrente invoca también la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al pleito como demandados al arquitecto director de la obra y a la empresa constructora de las viviendas, responsables de los vicios ruinógenos de que adolecía la construcción. El Tribunal Supremo reitera lo que es su doctrina consolidada ya bajo la aplicación del art C.C. En la STS 6 de mayo de 2004 el recurrente pretendía la casación dela sentencia recurrida, y, consiguientemente la estimación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario propuesta desde el inicio de las actuaciones y reproducido en apelación. En efecto, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada se manifiesta lo siguiente: los vicios alegados por la Comunidad de Propietarios actora en su demanda, y constatados por el dictamen pericial practicado en autos, que afectan a los tres edificios que componen el Conjunto, y cuyo carácter de ruinógenos, a la luz de la doctrina expuesta anteriormente, no han sido objeto de discusión alguna en el pleito, son los relativos a: las barandillas de las terrazas situadas en las viviendas de la CALLE000 número NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM002 y AVENIDA000 números NUM003, NUM011 y NUM004; humedades en algunas zonas del forjado del aparcamiento situado en la planta sótano; los vestíbulos de escalera de la planta baja de la CALLE000 números NUM008 y NUM002 donde penetra el agua de lluvia; falta de seguridad en los cerramientos traslúcidos de los huecos de iluminación de las cajas de escalera; posible peligro de caída de alguna lama de aluminio en las operaciones de limpieza de los cerramientos de las galerías de los lavaderos; humedades en los techos de las últimas plantas de los pisos que se indican en dicho dictamen, así como en el techo de la caja de la escalera y pared lateral del edificio sito en la AVENIDA000 número 6

7 NUM011; y por último, los relativos a los montantes de aluminio dando al exterior que recogen el final del tabique de separación de dos habitaciones dando a la CALLE000, por donde pasa aire, produciendo corrientes de aire en el interior del piso. El Tribunal Supremo, tras establecer la legitimación pasiva del promotor y del constructor promotor como resultado de la función integradora de la jurisprudencia respecto del artículo 1591 C.C., establece, con cita de la ya citada STS de 17 de marzo de 1993, que el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el artículo 1591 contra las personas físicas o jurídicas que cree responsables. Si la sentencia declara, por el contrario que no lo son, "sibe imputet", por lo que tendrá que demandar de nuevo a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de los que no han sido oídos en el proceso. Y añade: La institución del llamado litis consorcio pasivo necesario carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el artículo 1591 C.C., para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquéllas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, (constructor o director técnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relación jurídico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el «iter» constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos. Así se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428). Y puesta en relación la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior párrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relación jurídico procesal esté defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la constructora contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a ésta pudiera dirigir contra aquélla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente. STS 29 de septiembre de 2006 reitera la inexistencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en una pretendida 7

8 corresponsabilidad con el contratista demandado de arquitecto y aparejador no demandados. Dicha situación, dice, no excluye la condena del primero, sin perjuicio de la ulterior repetición de éste contra los técnicos En el mismo sentido se pronuncia la STS 20 de junio de 2007 al señalar que, en su caso, el fallo de la sentencia condenatoria carece de repercusión sobre terceros no litigantes, lo cual impide la vulneración del invocado art. 24 C.E. Es decir, no hay condena contra los ausentes o no demandados en el pleito. La STS 31 de marzo de 2005 reitera nuevamente la doctrina jurisprudencial, con cita expresa de sentencias anteriores: Es doctrina de esta Sala (SSTS de 17 de marzo [RJ 1993, 2018] y 4 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9832]) que «el actor puede dirigir sin ninguna cortapisa la acción basada en el art contra las personas físicas o jurídicas a la que crea responsables. Si la sentencia declara, por el contrario, que no lo son, "sibe imputet", por lo que tendrá que demandar a otras, pero sin que la sentencia obviamente pueda realizar pronunciamiento de condena ni declaración de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso» y en igual sentido la sentencia de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428) dice que «dicha doctrina (la relativa al litisconsorcio pasivo necesario) carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso, pues si el proceso del que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, con base en el art del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que sólo están designados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquellas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, con la demanda de los cuales queda plena y correctamente constituida la relación jurídico-procesal», en el caso, constituida esa relación jurídico-procesal con las personas que la Comunidad actora consideraba responsables de los vicios ruinógenos de la construcción, quedó correctamente constituida, con lo que procede la desestimación del motivo. En la STS 3 de diciembre de 2007, el recurrente fundamenta su motivo casacional en que la parte actora no demandó a las personas físicas y jurídicas que intervinieron de una manera directa, inmediata y sustancial en el proceso constructivo. Así, no demandó a otro de los aparejadores integrantes de la dirección facultativa, que fue contratado conjuntamente con el recurrente para llevar a cabo las tareas de aquella dirección, como constaba en la hoja de encargo profesional y en el certificado final de la dirección facultativa de la obra, que aparece 8

9 firmada por ambos. Tampoco fue llamada al proceso la empresa constructora de la obra, siendo así que en él se le imputaban los defectos por vicios constructivos, ni al autor del proyecto de instalaciones en los garajes y en la edificación litigiosa. Todo ello produjo, según el recurrente en casación, una falta de litisconsorcio pasivo necesario y una defectuosa constitución de la relación jurídicoprocesal, que se excepcionó en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación contra la sentencia primera de instancia. No obstante tales alegaciones, el Tribunal Supremo mantiene su línea argumentativa: La falta de estimación de la excepción litisconsorcial, que incluso esta Sala puede hacerlo de oficio según reiterada jurisprudencia, no puede acogerse respecto a la llamada a juicio del otro aparejador, pues ha de tenerse en cuenta que su responsabilidad es solidaria con la del recurrente (sentencia de 20 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 8413]), por lo que el acreedor puede demandar a cualquiera de ellos (art Cód. civ.). Este criterio ha sido recogido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (art. 17.7). Igualmente es innecesaria la llamada a juicio del que proyectó las instalaciones en los garajes y en la edificación. Son las mismas accesorias y subordinadas al proyecto principal, por lo que el autor del mismo las hace suyas si las aprueba, además de que la presunta responsabilidad no tiene encaje en el artículo Cód. civ., ni en la sentencia que se recurre se condena a los demandados por tales vicios. Otra cosa es la llamada a juicio a la empresa constructora, pues los vicios cuya responsabilidad se ventila son de construcción, y así ha quedado probado plenamente, achacándose unas veces al aparejador demandado en exclusiva, y otras al mismo y a los arquitectos directores de la obra, en su carácter de tales directores. La cuestión antedicha hubiera quedado solucionada aplicando la Disposición Adicional 7ª de la citada Ley de Ordenación de la Edificación. Pero al haberse promovido este pleito con anterioridad a su vigencia por hechos también anteriores, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala, según la cual en estos procesos no se trata de averiguar quién o quiénes fueron los causantes de los vicios ruinógenos, sino si lo son los demandados a los que el actor ha traído al proceso por el principio dispositivo imperante en él y por estimarlos como los autores (sentencias de 28 de diciembre de 1990 [RJ 1990, 10377], 17 de marzo de 1993 [RJ 1993, 2048], 27 de junio de 1994 [RJ 1994, 6505] y 18 de diciembre de 2001 [RJ 2001, 9494]), sin que la sentencia pueda prejuzgar las responsabilidades de los demás 9

10 concurrentes (sentencias de 29 de noviembre de 2002 [RJ 2002, 10399] y las que en ellas se citan, en un supuesto en que no se había demandado al arquitecto director de obra ni a la empresa constructora). Tales responsabilidades habrán de ser dilucidadas por los autores de los daños entre sí. En la STS 11 de febrero de 2008, el recurrente denuncia en el primer motivo (por la vía del art º LEC) infracción del art. 24 C.E. y vulneración de la doctrina jurisprudencial configuradora del litisconsorcio pasivo necesario. Alega que la figura del litisconsorcio pasivo necesario operará cuando la responsabilidad por los vicios constructivos sea individualizable, ya que la solidaridad sólo es predicable cuando resulte imposible individualizar la responsabilidad correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos (...) existe una perfecta individualización y delimitación de las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, atribuyendo la parte a continuación toda la responsabilidad a la Dirección Facultativa con exclusión del resto de intervinientes. Apunta, además, que la Audiencia yerra al afirmar la compatibilidad de ambos tipos de responsabilidades, pues no hay que olvidar que la derivada del referido art CC es específica para el contrato de obras, mientras que la contractual derivada de los arts y concordantes CC es genérica, por lo que la aplicación de la norma primeramente citada es preferente y excluyente de la general. En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art CC, por considerar que «nos encontramos ante una omisión clara y patente de las obligaciones que incumben al Arquitecto Superior autor del proyecto y responsable de la dirección facultativa de la obra; lo que (...) impiden la condena a mi mandante por vicios exclusivamente imputables al citado técnico. En el motivo primero, se invoca la infracción del art. 24 CE, sin que se haga mención alguna de cuáles de los derechos reconocidos por dicho precepto constitucional son los que se consideran vulnerados, dejando a la libre apreciación de la Sala determinar qué derecho fundamental se considera afectado por la Sentencia apelada, bien el derecho a un juicio con todas las garantías (no podemos olvidar que el motivo se interpuso a través del ordinal 3º del art CC, al juez ordinario predeterminado por la Ley o a la indefensión, por mencionar algunos. A continuación se denuncia infracción de la jurisprudencia reguladora del litisconsorcio pasivo necesario, por lo que, en relación con la anterior infracción, permite colegir que lo que se está manifestando es una vulneración del derecho de defensa del recurrente por no haberse apreciado la excepción antedicha. No obstante la 10

11 anterior deducción -que excede de las funciones de esta Sala, al ser carga de las partes la exposición clara y razonada de sus peticiones- el recurrente dedica ambos motivos al examen, no ya de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, a la que únicamente dedica una parte del primer motivo, de forma genérica y para exponer la doctrina de esta Sala, sino a la falta de legitimación pasiva del recurrente, con una confusión evidente de ambos conceptos procesales. En el motivo segundo, se cita, como presuntamente infringido, el art CC de forma instrumental, ya que lo que verdaderamente se argumenta a continuación es la falta de legitimación pasiva de la codemandada, con una reiteración de los argumentos expuestos en el primer motivo y sin hacer mención ni análisis de la presunta infracción del art CC. En relación con la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, la Jurisprudencia entiende que «La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias (SSTS 8 de marzo [RJ 2006, 5703] y 18 de mayo de 2006 [RJ 2006, 4724], entre otras). Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio» (Sentencia de 11 de mayo de 2007 [Recurso 2079/2000 [RJ 2007, 4003]]). No obstante, la Jurisprudencia ha reiterado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no es de aplicación en el caso de obligaciones solidarias, en las que el acreedor puede instar el cumplimiento de uno de ellos, de varios o de todos a la vez (art CC), y, en especial, en el caso de la responsabilidad derivada del art CC, la Sentencia de 6 de mayo de 2004 (Recurso 1783/1998 [RJ 2004, 2098]) expone que «Dicha doctrina [la que regula el litisconsorcio pasivo necesario] carece en absoluto de aplicación al presente supuesto litigioso (al considerado en la sentencia que se cita y al que es objeto de esta causa), pues si el proceso de que este recurso dimana ha sido promovido exclusivamente, 11

12 con base en el artículo 1591 del Código Civil, para obtener la reparación de los vicios ruinógenos de una construcción, es evidente que solamente están legitimados para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal que dicho precepto configura, aquéllas personas a las que se considere responsables de la producción de tales vicios, (constructor o director técnico de la obra), con la demanda de los cuales queda plena y correctamente construida la relación jurídico procesal, pues la sentencia estimatoria que en dicho proceso pueda recaer en ningún caso puede afectar a quienes no intervinieron en concepto alguno en el «iter» constructivo determinante de la producción de los repetidos vicios ruinógenos. Así se expresa la Sentencia de 19 de abril de 1995 (RJ 1995, 3428). Y puesta en relación la doctrina que mantiene con la doctrina expuesta en el anterior párrafo, desaparece toda posibilidad de necesidad de aceptación de la excepción de litis consorcio pasivo necesario que alega la recurrente, sin que la relación jurídico procesal esté defectuosamente establecida por la ausencia como demandada de la constructora, contratada por la recurrente; sin perjuicio de las acciones que a ésta pudiera dirigir contra aquélla; y, sin que la sentencia dictada en la causa pueda afectar directa y perjudicialmente a la constructora ausente. En el mismo sentido, las sentencias de 4 de julio de 2005 (Recurso 300/1999 [RJ 2005, 5097]), de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3333) o de 18 de diciembre de 2006 (Recurso 428/2000 [RJ 2006, 9572]), entre las más recientes. Es claro, por tanto, que en los casos de responsabilidad por vicios constructivos, la relación jurídico-procesal queda válidamente constituida con dirigir la acción contra quienes se considere responsables y sean intervinientes en el proceso constructivo, esto es, constructor, promotor y/o dirección facultativa, sin perjuicio de las acciones de repetición que los condenados puedan ejercitar frente a los demás no intervinientes en el juicio. Ahora bien, el recurrente, en su confusión entre la falta de legitimación pasiva y la falta de litisconsorcio pasivo necesario, manifiesta que él no está obligado solidariamente por el art CC, al ser perfectamente individualizable la culpa, introduciendo a continuación una supuesta falta de legitimación pasiva como vendedorpromotor, por considerar que los vicios detectados -y cuya existencia no es cuestionada- son imputables exclusivamente a la Dirección Facultativa de la obra. Para ello valora la prueba practicada en una inadmisible petición de principio vedada del ámbito de la casación por amplia Jurisprudencia (Sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2007 [Recurso 2694/2000 [RJ 2007, 3425]]; de 8 de junio de 2007 [Recurso 2882/2000 [RJ 2007, 3382]]; de 12 de junio de 2007 [Recurso 12

13 2721/2000 [RJ 2007, 5568]]; de 13 de septiembre de 2007 [Recurso 4283/2000 [RJ 2007, 4985]] o de 27 de septiembre de 2007 [Recurso 4268/2000 [RJ 2007, 5452]], entre las más recientes), ya que se pretende traer de nuevo al pleito la cuestión debatida, valorando los vicios detectados para posteriormente calificarlos como de proyecto y ejecución y, por tanto, ajenos a su responsabilidad profesional. En la STS 27 de febrero de 2008, el motivo segundo del recurso - al amparo del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1591 del Código Civil, en relación con la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de 5 de marzo (RJ 1984, 1200), 16 de junio (RJ 1984, 3245) y 1 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6021) sobre la legitimación de las partes para determinar las responsabilidades concurrentes en un contrato de ejecución de obra, con las obligaciones solidarias de reparación concernientes al promotor, constructor y arquitecto, si las mismas no resultan delimitadas mediante una prueba pericial que concrete la negligencia exclusiva del arquitecto director de obra, en conexión con la posición de las SSTS de 12 de junio de 1984 (RJ 1984, 3233), 31 de octubre (RJ 1985, 5138) y 4 de noviembre de 1985 y 10 de marzo de 1986 respecto al litisconsorcio, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia ha declarado, con indicación a la actora, que su actuación no era simplemente la de constructora del edificio, sino que asumía funciones de promotora, pues facilitó a los reconvinientes el solar, los materiales y los profesionales para hacer una vivienda unifamiliar, y, en este sentido, como promotorconstructor le incumbía el resarcimiento de los vicios ruinógenos según la jurisprudencia, sin que sea necesaria la convocatoria de los demás agentes del proceso edificatorio, ni concurra litisconsorcio pasivo necesario, por ser éste culpable con el arquitecto contra quién, en su caso, podrá ejercitar las pertinentes acciones de repetición; no obstante, la acción se ha dirigido únicamente contra el constructor, que, según el dictamen pericial, se limitó a verificar la obra conforme al proyecto, firmado por ambas partes, y se ha dejado al margen del proceso al arquitecto con merma de las posibilidades de defensa de la demandante en la vía de repetición- se desestima porque esta Sala ha sentado reiteradamente que la institución de litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades dimanantes de la construcción de edificios, pues no se requiere la llamada a todos los partícipes en el proceso edificatorio, dado el principio de la solidaridad, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes, y, además, ocasionaría la mutación o integración de las plurales obligaciones resarcitorias que son prioritarias, si se individualizan con 13

14 específica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de la obra; esta facultad solidaria faculta al perjudicado para dirigirse contra todos o alguno de los sujetos participantes y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que, en su caso, procedan por los condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997 [RJ 1997, 2191], citada en la de 29 de noviembre de 2002 [RJ 2002, 10399] y reiterada en lasts de 31 de marzo de 2005 [RJ 2005, 2743]). STS 22 de julio de 2009 expresamente recuerda que la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil, pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra (STS de 13 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7547), citada por la de 20 de junio de 1995 (RJ 1995, 4934)); esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra (STS de 22 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2191), citada en la de 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10395) y reiterada por la STS de 31 de marzo de 2005 (RJ 2005, 2740)). Por último, la STS 19 de julio de 2010 insiste en la responsabilidad individualizada, personal de los agentes del proceso de construcción, salvo los supuestos en que la L.O.E. prevé expresamente una responsabilidad solidaria subsidiaria, al no poder individualizarse la propia de cada uno de los agentes demandados: La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las 14

15 atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Lo dice ahora el art de la LOE y lo reiteraba la jurisprudencia en aplicación del artículo 1591 CC (SSTS 29 de noviembre 1993 (RJ 1993, 9183) ; 1 de junio 1994 (RJ 1994, 4568) ; 30 de julio 2008 (RJ 2008, 4639), entre otras). Supone, por tanto, que para poderlas incluir en el círculo de responsables solidarios se hace necesario, primero, que conste su culpa o negligencia, y, después, que no se pueda deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo. III. FUNDAMENTO DE LA INNECESARIEDAD DEL LITISCONSORCIO PASIVO Por tanto, se puede concluir que es doctrina jurisprudencial asentadísima que en la exigencia de responsabilidad ex art C.C. o ahora ex art. 17 LOE no cabe alegar ni, si alegada, aceptar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Cierta doctrina jurisprudencial (fundamentalmente de los años noventa aunque también de principios del ) y científica han basado la falta de necesidad del litisconsorcio pasivo en la naturaleza solidaria de la responsabilidad de los agentes de la edificación. Pero esta doctrina creo que debe ser matizada porque puede dar lugar a cierta confusión de criterios y de ideas. La matización se refiere al fundamento de la ausencia de listis consorcio pasivo necesario. Algunas sentencias del Tribunal Supremo han señalado que dicho fundamento se halla en el carácter solidario de la responsabilidad de los agentes de la construcción, el cual como se determinaba en sentencia y no tenía origen ni convencional ni legal, se denominaba solidaridad impropia. Ahora, con la LOE, la condena solidaria tiene un origen legal, pero subsidiario, en los términos previstos en el art. 17 LOE. Y aquí comienzan las dudas: si se trataba de una solidaridad impropia o, ahora, legal subsidiaria, pero que en todo caso se declara en sentencia (que puede también no declararla, ni la responsabilidad ni, en su caso, su carácter solidario) cómo puede servir para fundamentar que la demanda se dirija contra uno o unos y con contra todos, es decir, cómo puede fundamentar la falta de litisconsorcio pasivo necesario el carácter solidario de la responsabilidad si todavía no se ha declarado, no sólo tal carácter solidario sino ni siquiera la responsabilidad que es precisamente lo que se discute en el litigio? Porque en el pleito se dirime, como ha reiterado 1 Siguen fundamentando en la solidaridad la innecesaridad de litisconsorcio pasivo sentencias posteriores como las de 3 de abril de 2000, 8 de febrero de 2001 y 16 de noviembre de

16 el propio Tribunal Supremo, no quién es responsable de los defectos constructivos, sino si el demandado o los demandados son responsables y en qué grado. Parece claro entonces que el carácter solidario de la obligación (aún no declarado ni lo uno ni la otra) no puede fundamentar la ausencia de necesidad litisconsorcial pasiva 2. A mayor abundamiento, poca obligación y menos aún solidaria puede vincular al sujeto que ni siquiera ha sido demandado. Sólo a través de una ficción puede darse tal fundamento: fingir o presuponer ficticiamente que la solidaridad existe (aunque latente) desde el principio entre quienes concurren en el proceso edificatorio, aunque no concurran en el proceso judicial. Pero entonces cómo se puede absolver a unos y a otros no si todos responden solidariamente desde el momento en que se produce el vicio o defecto? El fundamento y el presupuesto de la no exigencia de litisconsorcio pasivo necesario puede ser otro, sin necesidad de ficción alguna y sin perder un ápice de coherencia con el sistema. Efectivamente, tanto en la doctrina jurisprudencial que desarrolla el art C.C. (fundamentalmente a partir de la entrada en vigor de la LOE, aunque esta norma no fuera aplicable al caso litigioso 3 ) cuanto ahora en la LOE, art. 17, la norma primera es que la responsabilidad de los agentes de la construcción es personal e individualizada. Es decir, 2 En este sentido, GÓMEZ DE LA ESCALERA, La responsabilidad de los promotores, constructores y técnicos por los defectos de construcción (Estudio del artículo 1591 del Código civil y su problemática actual), 2ª ed., Barcelona,1993, pág. 308; por último, COBO PLANA, Responsabilidad y solidaridad. Litisconsorcio necesario. Llamada en garantía, en AAVV, Garantías y responsabilidades en la Ley de Ordenación de la Edificación, Madrid, 2000, págs. 92 y sigs.; ATAZ LÓPEZ, Las obligaciones solidarias en la nueva Ley de Enjuicmiento civil (aspectos sustantivos), en Las obligaciones solidarias. Jornadas de Derecho civil, Valencia, 2002, pág. 132; LÓPEZ, RICHART, Responsabilidad personal e individualizada..., cit., págs. 200 y sigs. y pág. 208; ESTRUCH ESTRUCH, Las responsabilidades en la construcción..., cit., págs. 672 y sigs. 3 Aunque hay sentencias del Tribunal Supremo anteriores (SSTS 22 de marzo de 1986, 13 de junio de 1987, 17 de marzo de 1993 y 4 de diciembre de 1993), vale como ejemplo la STS de 3 de noviembre de 1999 (ponente: Antonio Gullón Ballesteros), la cual dice claramente que es facultad del perjudicado dirigirse contra todos o alguno o algunos de los presuntos responsables. De la solidaridad nacida de la sentencia no se puede deducir que ya en el momento de demandar rigen las reglas de la solidaridad, que es lo que hace la sentencia recurrida, siguiendo una orientación mayoritaria en la jurisprudencia de esta Sala. Una nueva consideración del tema... lleva a concluir que el actor puede traer al proceso a quien estime por conveniente, y sólo si se demuestra que en la producción del daño intervinieron además otras personas que no han sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto daño, sino que obedece el mismo a la actuación también de los demás extraños, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondrá con todas sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relación jurídico-procesal sin la presencia como partes de aquéllos. Otra cosa distinta sería si existiese precepto que declarase la solidaridad de todos los intervinientes en una construcción. No existe en la actualidad, y la solidaridad entonces no pasa de ser una consecuencia de la sentencia, no una situación que vincula desde el primer momento, por el hecho de intervenir en la construcción, a todos los que lo hacen. Esta sentencia y, en concreto esta última afirmación ha sido confirmada por la LOE. 16

17 en román paladino, que cada palo aguanta su vela y cada agente interviniente en el proceso constructivo su responsabilidad. Sólo cuando se desconoce la causa o hay concurrencia de culpas sin poder determinar el grado de participación de cada agente, la responsabilidad se califica como solidaria entre los demandados condenados, según la previsión normativa del art. 17 L.O.E. Pero dicha calificación hecha en sentencia sólo afecta, sólo puede afectar, a quienes han sido parte en el proceso. De acuerdo con la STS de 26 de septiembre de 2012 ni siquiera afecta directamente a quienes hayan sido llamados ex D.A. 7ª LOE en relación con el art. 14 L.E.C. pues estos, según aquella sentencia, no tienen la condición de parte ni pueden ser, por tanto, condenados. Por otro lado, nuestro proceso civil se rige por el principio dispositivo (por todas, STS de 26 de septiembre de 2012), de manera que el demandante entabla la relación procesal y dirige su demanda contra quien cree responsable y en los términos en que lo crea responsable. Por tanto, la ausencia de litisconsorcio pasivo necesario se basa precisamente en el carácter personal e individualizado de la responsabilidad de los agentes de la construcción y en el principio dispositivo del proceso, de manera que el demandante dirige su demanda contra el agente o agentes que estima responsables y en la media en que lo estime. Pero lo anterior no significa que nunca se deba oponer la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sino que habrá que estar fundamentalmente al modo en que el demandante ha conformado la demanda y, en concreto, el petitum de la misma. Así, ahora el art L.E.C. establece que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Por tanto, primero debemos preguntarnos cuál es la tutela jurisdiccional solicitada por el demandante y después saber frente a quién o quiénes se puede hacer efectiva dicha tutela y frente a quién o quiénes la pretende hacer efectiva el demandante: Si sólo se puede hacer efectiva frente a todos, entonces deberá demandar a todos; en caso contrario, triunfará la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Si la tutela que demanda se puede hacer efectiva frente a uno o a algunos de los demandados, entonces no hay litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de que los demandados sean total o parcialmente absueltos y el demandante debe dirigir nueva acción 17

18 contra otros agentes de la edificación. Pero en este caso no se puede decir que la relación procesal esté mal constituida, sino que el demandante se equivocó a la hora de determinar a los sujetos a quien demandar. Obviamente, lo que no se puede pretender es la condena o la declaración de responsabilidad individual o solidaria frente a quien no está demandado ni ha sido llamado al proceso. Pero esto no es una cuestión de litisconsorcio pasivo necesario o no, como demuestra ahora el art. 542 L.E.C. para los deudores solidarios, sino una cuestión de derechos fundamentales y, en concreto de respeto al art. 24 C.E. que proscribe la condena inaudita parte. Se trata, en definitiva, de un tema de indefensión. De este modo, conviene distinguir: 1. Si la demanda se limita a exigir responsabilidad por vicio o defecto en la construcción, no hay necesidad de litisconsorcio pasivo. El demandante dirige la demanda contra quien o quienes estima responsables del vicio o defecto. Nótese que aunque demande a todos, la condena no es necesariamente solidaria, sino sólo respecto del promotor o entre los contratados conjuntamente, pero no porque lo diga la sentencia sino porque lo dice la L.O.E. 2. Si la demanda pretende la condena de todos, habrá que demandar a todos; pero en este caso, aunque se configurara como litisconsorcio pasivo no puede decirse que sea necesario. 3. Si se pretende la declaración del carácter solidario de la obligación frente a todos, entonces habrá que demandar a todos, porque esta tutela jurisdiccional sólo puede hacerse efectiva frente a todos. Así, por ejemplo si se pretende del tribunal que declare la concurrencia de culpas de todos los agentes, se deberá demandar a todos, se pueda precisar o no el grado de intervención de cada agente en el daño producido porque para ello deben estar en el pleito. En cambio, si se pretende la declaración de concurrencia de culpas de determinados agentes solamente, sólo a ellos se deberá demandar, sin que el tribunal se pueda pronunciar acerca de la responsabilidad de los agentes no demandados. En sentido similar, si bien sin aclarar muy bien cual sea el fundamento de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, se manifiesta GONZÁLEZ POVEDA 4 al decir que es frecuente el planteamiento de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en los litigios sobre responsabilidad decenal: tal excepción, dice, es sistemáticamente 4 GONZÁLEZ POVEDA, Comentario del Código civil, p

19 rechazada por la jurisprudencia. Las responsabilidad que el art CC atribuye a los intervinientes en la construcción, está perfectamente individualizadas a partir de la causa originadora de la ruina y del específico cometido que cada uno de aquéllos tiene y sólo cuando no es posible establecer una delimitación entre las varias causas concurrentes a la ruina, se declara la responsabilidad solidaria; por ello, el actor puede dirigirse contra cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, que estime ser causante del vicio ruinógeno. Si a través de la prueba practicada, se concluye que el vicio o defecto determinante de la ruina no es imputable al demandado, la consecuencia será la absolución de éste, sin que el Tribunal pueda hacer declaración alguna respecto a los otros intervinientes no demandados. En el caso de que en el proceso resulte acreditado que la ruina es debida, no sólo, o a la actuación del demandado sino también a la de otro u otros agentes no demandados, el único demandado será condenado a la indemnización de los daños causados por su conducta, siempre que sea posible delimitar las responsabilidades de unos y otros, o de todos los daños en caso contrario, pero sin que, tampoco en este caso, el Tribunal pueda condenar a los intervinientes en la construcción no demandados. No se da, por tanto, en ningún caso, una situación de litisconsorcio pasivo necesario que obligue a dirigir la demanda contra todos los agentes del proceso constructivo. La LOE sigue estos criterios como dispone su art y 3. Conviene no olvidar que la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación es legal, pero subsidiaria y que, a pesar de todo, para que un agente de la construcción sea declarado responsable solidario primero debe ser declarado responsable y no se puede declarar la responsabilidad de quien no ha estado en el pleito. Sólo el promotor y los proyectistas y directores de obra conjuntamente contratados responden solidariamente y de manera principal. Pero, en cualquier caso, deben estar en el pleito porque además, el art. 542 LEC dice expresamente que las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios de los deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso. Si el título ejecutivo fuera extrajudicial, sólo podrá despacharse ejecución frente el deudor o deudores solidarios que figure en ellos. Por otro lado, es cierto como dice la sentencia de 3 de noviembre de 1999, que a quien no está en el pleito no se le pueda condenar o, con otras palabras, si no están todos no se puede condenar a todos; pero 19

20 esto no significa como parece derivar de la sentencia, que la relación procesal está mal constituido sino que no se ha demandado al responsable o, por mejor decir, que a quien se ha demandado o a quienes se ha demandado no son los responsables o no lo son de todo, aunque condenados deban responder de todo (no por todos) sin perjuicio de las acciones de repetición y de regreso o reembolso. Por ello no parece acertada la afirmación de CARRASCO-CORDERO- GONZÁLEZ cuando afirman que la declaración de la imposibilidad de la individualización de la responsabilidad se debe hacer frente a todos los partícipes, ya que en caso contrario, se impondrá al único demandado la carga de probar que los defectos no le son imputables ni a él ni a los restantes partícipes; carga que, por excesiva, entraña una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva 5. A mi entender, lo que debe probar el demandado único es que él no es responsable, es decir que a él no le es imputable ni total ni parcialmente el vicio defecto que causa el daño y, dando esta prueba, debe ser absuelto. En cambio, si no prueba su no responsabilidad, la cual es objetiva ex art L.O.E., entonces será condenado bien en la porción de que deba responder, es decir, que le sea imputable de manera personal e individualizada, bien, si no se puede determinar, de todo el daño por no poderse individualizar (art ab initio). En cambio, para declarar la concurrencia de culpas de todos los agentes, entonces sí se debe demandar a todos, se pueda precisar o no el grado de intervención de cada agente en el daño producido porque para ello deben estar en el pleito (salvo que la concurrencia de culpas se limite sólo a los demandados y condenados). 5 CARRASCO-CORDERO-GONZÁLEZ, Derecho de la construcción..., cit., pág