Lima, 12 de abril de 2010 I. ANTECEDENTES

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1 Nº 1 RESOLUCIÓN /SC1-INDECOPI PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA DENUNCIANTE : DEPOSITOS SANTA BEATRIZ S.R.L. ELEODORO QUIROGA RAMOS E.I.R.L. COMERCIAL QUIROGA S.R.L. DENUNCIADA : DISTRIBUIDORA NORTE PACASMAYO S.R.L. MATERIA : LIBRE COMPETENCIA ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO DISCRIMINACIÓN VENTAS ATADAS CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIÓN JUDICIAL ACTIVIDAD : VENTA MAYORISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN FABRICACIÓN DE CEMENTO, CAL Y YESO SUMILLA: En cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución del 12 de diciembre de 2008 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, la 1 vuelve a pronunciarse sobre la apelación formulada por Depósitos Santa Beatriz S.R.L. contra la Resolución INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, disponiendo CONFIRMAR la resolución expedida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que declaró infundada en todos sus extremos la denuncia interpuesta por Depósitos Santa Beatriz S.R.L. y otros contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. Lima, 12 de abril de 2010 I. ANTECEDENTES 1. El 16 de enero de 2001, Depósitos Santa Beatriz S.R.L. (en adelante, Santa Beatriz) presentó una denuncia ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia 1 (en adelante, la Comisión) contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. (en adelante, DINO) por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas en el mercado de distribución de cemento y otros materiales de construcción. 2. En su denuncia, Santa Beatriz manifestó lo siguiente: 1 Antes, Comisión de Libre Competencia. M-SC1-13/1A

2 (i) (ii) para comercializar cemento se vería obligada a recurrir a DINO, pues en todo el norte del Perú la distribución del cemento estaba a cargo de la empresa denunciada en un 85% y de Romero Trading S.A. en un 15%; su empresa fue invitada a afiliarse a la red de empresas subdistribuidoras de DINO, sin embargo rechazó dicho ofrecimiento debido a que las condiciones ofrecidas la convertían en un mero sub distribuidor de dicha empresa en todas las líneas de productos ofrecidas por DINO; (iii) debido a su negativa a afiliarse a la red de DINO, dicha empresa le ofertó cemento a los siguientes precios: S/. 13,97 para el cemento tipo 1 y S/. 13,85 para el cemento tipo 1Co/MS, mientras que para las empresas afiliadas los precios eran de S/. 13,70 para el cemento tipo 1 y S/. 13,57 para el cemento tipo 1Co/MS; y, (iv) la diferencia de precios carece de justificación debido a que adquiere volúmenes de cemento mayores que aquellos adquiridos por los afiliados, y a que realiza el pago al contado adelantado, a diferencia de las empresas afiliadas que gozan de un crédito a cinco días, situación que constituiría un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación. 3. Asimismo, Santa Beatriz señaló en su denuncia que los contratos de afiliación contenían la obligación para las empresas afiliadas de proveerse exclusivamente de DINO de otros materiales de construcción además del cemento, lo cual constituiría un abuso de posición de dominio en el mercado en la modalidad de ventas atadas. 4. El 29 de enero de 2001, Eleodoro Quiroga Ramos E.I.R.L. (en adelante, Quiroga Ramos) y Comercial Quiroga S.R.L. (en adelante, Comercial Quiroga) presentaron una denuncia contra DINO por presuntas infracciones a los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo 701, la cual se refería a las mismas presuntas infracciones denunciadas por Santa Beatriz Mediante Resolución INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, la Comisión declaró infundadas en todos sus extremos las denuncias presentadas por Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, por 2 La denuncia también fue dirigida contra Cementos Pacasmayo S.A.A. por una presunta negativa injustificada a vender cemento; sin embargo, mediante Resolución INDECOPI/CLC del 2 de febrero de 2001, la Comisión acordó no admitir a trámite este extremo de la denuncia al no haberse acreditado los medios probatorios necesarios para iniciar un procedimiento. 2/7

3 presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. 6. El 6 de julio de 2004, únicamente Santa Beatriz interpuso recurso de apelación contra la Resolución INDECOPI/CLC. 7. Por Resolución /TDC-INDECOPI del 4 de marzo de 2005, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi revocó la Resolución INDECOPI/CLC y, reformándola, declaró fundada la denuncia presentada por Santa Beatriz por abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas. Asimismo, sancionó a la empresa denunciada con una multa ascendente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias y ordenó el cese definitivo e inmediato de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio. 8. Ante ello, DINO interpuso ante el Poder Judicial una demanda de impugnación de resolución administrativa contra el Indecopi, Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, solicitando se declare la nulidad de la Resolución /TDC-INDECOPI. 9. Mediante Resolución 39 del 5 de junio de 2007, la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante, la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo) declaró fundada la demanda interpuesta por DINO contra el Indecopi y las empresas Santa Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, y en consecuencia, nula la Resolución /TDC-INDECOPI que revocó la Resolución INDECOPI/CLC. 10. Por Resolución del 12 de diciembre de 2008, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (en adelante, la Sala Civil Permanente) declaró infundados los pedidos de nulidad deducidos por Santa Beatriz en el marco del proceso contencioso administrativo y confirmó la Resolución 39 del 5 de junio de Mediante Resolución del 15 de septiembre de 2009, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (en adelante, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente) declaró infundado el recurso de casación interpuesto por Santa Beatriz y el interpuesto por el Indecopi y, en consecuencia, no casaron la sentencia del 12 de diciembre de 2008, condenando cada uno de los recurrentes al pago de una multa de dos (2) Unidades de Referencia Procesal. 3/7

4 12. Por Resolución 54 del 17 de marzo de 2010, la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo requirió al Indecopi que acredite documentariamente el cumplimiento de lo ordenado por la Ejecutoria Suprema de fecha doce de diciembre de dos mil ocho, para lo cual se le otorga un plazo de diez días. ANÁLISIS 13. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentra recogida en el numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. En efecto, dicha norma constitucional señala que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, cortar procedimientos en trámite, modificar sentencias o retardar su ejecución El artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial 4 establece que toda autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, sin poder modificar su contenido o retardar su ejecución, bajo responsabilidad administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso Por tanto, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, ante las decisiones emanadas del órgano jurisdiccional, la autoridad administrativa como es el caso de la 1 (en adelante, la Sala) se encuentra obligada a acatar la decisión judicial. 16. En el presente caso, la Resolución de la Sala Civil Permanente confirmó en segunda instancia la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil Especializada en lo Contencioso Administrativo que declaró fundada la demanda interpuesta por DINO contra el Indecopi y las empresas Santa CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. Artículo Son principios y derechos de la función jurisdiccional: ( ) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº JUS, publicado en el Diario oficial El Peruano el 3 de junio de LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL.- Artículo 4.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principio de la administración de justicia. Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o fundamentos, restringir sus efectos, o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la Ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto, resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposición no afecta el derecho de gracia. 4/7

5 Beatriz, Quiroga Ramos y Comercial Quiroga, y en consecuencia, nula la Resolución /TDC-INDECOPI que revocó la Resolución INDECOPI/CLC. 17. En tal sentido, toda vez que se ha declarado la nulidad de la Resolución /TDC-INDECOPI, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación formulada por Santa Beatriz contra la Resolución INDECOPI/CLC que declaró infundada la denuncia interpuesta por la recurrente contra DINO por presunto abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación de precios y ventas atadas, en los términos de lo dispuesto por la autoridad judicial. 18. Al respecto, en todas las instancias se ha ratificado que los hechos denunciados ante la autoridad administrativa no configuran el supuesto de abuso de posición de dominio en las modalidades de discriminación y ventas atadas contenido en los artículos 5 y 6 del Decreto Legislativo En efecto, la Sala Civil Permanente confirmó en apelación la resolución expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo señalando en su considerando undécimo sobre el extremo referido al abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios que: A este respecto, se anota que de los contratos de subdistribución de materiales de construcción, en la que ambas partes tienen derechos y obligaciones, no surge la discriminación que se quiere ver, en primer lugar porque nada impide a la empresa denunciante adquirir materiales del otro distribuidor de cemento de esa localidad, Romero Trading, que con seguridad querría incrementar sus ventas, y en segundo lugar, porque la discriminación, solo se da en situación de igualdad, lo que no se presenta en el presente caso, pues no existe evidencia que se le haya negado a la denunciante el acceso a los descuentos que corresponden a los subdistribuidores. Aparentemente, la empresa denunciante pretende o bien obtener el descuento en el precio de compra venta del cemento, al igual que los subdistribuidores, sin aceptar ninguna obligación de su parte, o que DINO no otorgue descuentos a sus subdistribuidores. (Subrayado y resaltado añadidos). 6 6 Sobre el extremo referido al abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación de precios se aprecia que la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo señaló: VIGÉSIMO QUINTO: Que, de las condiciones de los contratos de afiliación antes descritos, se puede advertir con meridiana claridad, que al utilizar las empresas afiliadas en su local comercial, así como en su propaganda y facturas, el logo de DINO S.R.L., le permitía a la demandante un ahorro en los costos de publicidad y aseguraba una venta exclusiva de sus productos a través de las empresas afiliadas, por lo que, ya no necesita instalar sucursales, obteniendo así un significativo ahorro de costos, tanto más, si para mantenerse en el mercado toda empresa necesita contar con la información sobre la aceptación o no de sus productos, precios y preferencias de los consumidores; por ello, la actora, al obtener esta información de sus afiliados, también le significaba un mayor ahorro de costos; VIGÉSIMO SEXTO: Que, siendo ello así, se puede concluir que existe justificación para la aplicación de precios diferenciados a las empresas afiliadas por cuanto, como lo ha sostenido la demandante, existen obligaciones recíprocas y prestaciones equivalentes, que 5/7

6 20. Respecto del extremo referido a la imputación por abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, dicho colegiado señaló en su considerando duodécimo: El cargo de ventas atadas igualmente carece de base, pues como ya se ha señalado, se trata de contratos libremente pactados, cuyo objeto es la transferencia por compra venta, de materiales de construcción, y el inciso c) del artículo 5 del Decreto Legislativo número 701 exige que se trate de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de los contratos y, en este caso, eso no se ha acreditado y mas bien se advierte que todos los derechos y obligaciones guardan relación con el objeto del contrato, por lo que tampoco se produce la tipificación, que exige que las prestaciones adicionales no guarden relación con el objeto(subrayado y resaltado añadidos) La interpretación realizada por la Sala Civil Permanente respecto del artículo 5 del Decreto Legislativo 701 que regulaba el abuso de posición de dominio en el mercado fue convalidada en casación mediante la Resolución del 15 de septiembre de 2009 expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente cuyo considerando sexto señala: ( ) la sentencia de vista ha considerado que para que se califique el abuso de posición de dominio en el mercado se requiere la concurrencia de determinados requisitos: a) que la empresa actúe de manera indebida, b) que dicha actuación se dé con el fin de obtener beneficios, c) que como resultado de dicha conducta se cause perjuicio a otros, lo que no hubiera sido posible de no existir la posición de dominio, y analizando el contenido de los contratos celebrados entre las no se dan con las empresas no afiliadas, como es el caso de Depósitos Santa Beatriz S.R.L., quien no tiene ninguna obligación con DINO S.R.L., ya que simplemente es un comprador, además no obstante haber sido invitado a afiliarse no lo aceptó, pero ello no ha significado que no se le continúe vendiendo los productos que distribuye la demandante; en consecuencia, no existiendo equivalencia de obligaciones y prestaciones entre las empresas afiliadas y no afiliadas con respecto a DINO S.R.L., por tanto, no estamos frente al supuesto de discriminación de precios, previsto en el inciso b), del artículo 5 del Decreto Legislativo número 701, por lo que no podía ser sancionada DINO S.R.L.; lo contrario significaría transgredir el principio de tipicidad previsto en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, ( ) VIGÉSIMO OCTAVO: Que, tampoco se ha acreditado que la política de precios diferenciados tenga efectos exclusorios o anticompetitivos sobre otros competidores de DINO S.R.L. en el mercado relevante, ( ) 7 Respecto del extremo por abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo señaló: VIGÉSIMO NOVENO: Que, en relación al supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de ventas atadas, para que este se verifique debe haber coerción a fin de que alguien compre lo que no quisiera o no necesitara, asimismo, que la atadura existente no constituya una práctica comercial generalmente aceptada, no apreciándose de lo actuado en sede administrativa que las empresas afiliadas a DINO S.R.L. hayan manifestado que vienen siendo forzadas a adquirir los bienes que ésta última comercializa; ( ) TRIGÉSIMO: Que, además debe precisarse, que la obligación de adquirir el cemento conjuntamente con los otros productos que distribuye la empresa DINO S.R.L., únicamente es para las empresas afiliadas, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Segunda de los Contratos, que viene a ser una de las condiciones establecidas y aceptadas por los que suscribieron dichos contratos; ( ) TRIGÉSIMO SÉTIMO: Que, además de lo expuesto, ninguno de los compradores han manifestado que ha existido coerción para la suscripción de los contratos con DINO S.R.L. entonces, no se puede concluir que por el solo hecho de tener una posición de dominio en el mercado, signifique que ejerza presión sobre lo que decidieron sus afiliados, máxime si como se ha analizado anteriormente, no resulta conducta atribuible a un abuso de posición de dominio, el firmar un contrato a exclusividad, pues éste estaba referido a que los afiliados ofrezcan únicamente para la venta productos de DINO S.R.L., y no que sean los que exclusivamente vendan ese producto en el mercado, tal es así que existen otros distribuidores y sub distribuidores que además pueden comprar independientemente los productos de la demandante; ( ) 6/7

7 partes concluye que no se configura la premisa de que la empresa haya actuado de manera indebida o contraria a ley, ( ). 22. A continuación en el considerando séptimo del mismo pronunciamiento, se señaló: ( ) Que, asimismo ha concluido que la autoridad administrativa no ha determinado cuál es la conducta indebida que ha sido ejecutada por la empresa que ejerce posición de dominio en el mercado (empresa demandante), consecuentemente al no existir ejecución de una conducta prohibida no se configura el abuso de posición dominante no habiéndose demostrado tampoco que exista un perjuicio en contra del público consumidor (consumidor final) de los productos por lo que la interpretación dada por la Sala de mérito resulta correcta deviniendo infundada la causal denunciada. 23. En consecuencia, en estricto cumplimiento de lo señalado por la autoridad judicial, corresponde a esta Sala confirmar la Resolución INDECOPI/CLC que declaró infundada en todos sus extremos la denuncia interpuesta por Santa Beatriz y otros contra DINO. RESUELVE: en cumplimiento de la Resolución del 12 de diciembre de 2008 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, la 1 vuelve a pronunciarse sobre la apelación formulada por Depósitos Santa Beatriz S.R.L. contra la Resolución INDECOPI/CLC del 14 de mayo de 2003, disponiendo CONFIRMAR la resolución expedida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia que declaró infundada en todos sus extremos la denuncia interpuesta por Depósitos Santa Beatriz S.R.L. y otros contra Distribuidora Norte Pacasmayo S.R.L. Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Héctor Tapia Cano, Raúl Francisco Andrade Ciudad y Juan Ángel Candela Gómez de la Torre. JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ Presidente 7/7

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