TRANSFERENCIAS DE RIESGOS EN LAS COLABORACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN EL MUNDO. ANÁLISIS COMPARADO DE LAS TRANSFERENCIAS DE RIESGOS EN ESPAÑA.

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1 TRANSFERENCIAS DE RIESGOS EN LAS COLABORACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN EL MUNDO. ANÁLISIS COMPARADO DE LAS TRANSFERENCIAS DE RIESGOS EN ESPAÑA. PROPUESTAS DE MEJORA ALUMNOS: Óscar Esquinas Sancho María García de Frutos Pablo Rosas Rodrigo David Sanz Merlant TUTOR: Antonio M. López Corral Julio 2012

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3 LAS TRANSFERENCIAS DE RIESGOS EN LAS CPP EN EL MUNDO. ANÁLISIS COMPARADO DE LAS TRANSFERENCIAS DE RIESGOS EN ESPAÑA. PROPUESTAS DE MEJORA ÍNDICE 1. RESUMEN EJECUTIVO INTRODUCCIÓN MOTIVACIÓN OBJETIVOS ORGANIZACIÓN GENERAL LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES CONCEPTO DE COLABORACIÓN PÚBLICO - PRIVADA CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA TIPOLOGÍA DE CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN ESPAÑA CPP DE DERECHO PÚBLICO Contrato de concesión de obra pública Contratos con Sociedades de economía mixta Contrato de CPP con diálogo competitivo Concesiones de gestión de servicio público CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público IDENTIFICACIÓN Y TRANSFERENCIA DE RIESGOS EN LOS DISTINTOS CONTRATOS DE CPP EN ESPAÑA MARCO LEGAL Y LEGISLATIVO Contrato de Concesión de Obra Pública Contrato de colaboración público-privada con diálogo competitivo Pág.3

4 5.2. RIESGOS DURANTE LA FASE DE CONSTRUCCIÓN Riesgo de Expropiaciones Riesgo de Servicios Afectados Riesgo de Licencias y Permisos Riesgo de Proyecto Riesgo de Geología y Geotecnia Riesgo de Construcción Corrección de las afecciones medioambientales negativas Riesgo de Financiación Riesgo de Inflación Riesgo de Fuerza Mayor RIESGOS DURANTE LA FASE DE EXPLOTACIÓN Inicio de la explotación Riesgo de Demanda Riesgo de Disponibilidad Riesgo Contable y Fiscal Cláusula de Progreso Riesgo de Financiación Riesgo de Inflación Riesgo de Fuerza Mayor RIESGOS NO COMERCIALES Ius variandi Factum principis Rescate anticipado Políticos Judiciales Seguridad física Social Pág.4

5 5.5. RESUMEN TRANSFERENCIAS DE RIESGOS TRATAMIENTO DE TRANSFERENCIAS Y ASUNCIONES DE RIESGOS EN LAS CPP SEGÚN LOS MARCOS REGULATORIOS DE DISTINTOS PAÍSES DESCRIPCIÓN DEL MODELO BRITÁNICO Institucionalidad Proceso de desarrollo de proyectos Mecanismos de pagos Administración de riesgos Cláusulas contractuales relativas a revisión y ajustes de los contratos DESCRIPCIÓN DEL MODELO MEXICANO Proyectos de infraestructura productiva de largo plazo con impacto diferido en el registro del gasto (PIDIREGAS) Modelo de Proyectos para Prestación de Servicios (PPS) Modelo de Concesiones Modelo de Aprovechamiento de Activos Tabla comparativa de los modelos mexicanos de colaboración público privada Nueva Ley Federal de Asociaciones Público Privadas LA INFLUENCIA DE LOS RIESGOS EN LA FINANCIACIÓN DE LAS CPP. MECANISMOS DE MITIGACIÓN, COBERTURAS Y GARANTÍAS PLANTEAMIENTO GENERAL. CONTRATOS Y ASESORÍAS Contratos técnicos Contratos financieros Contratos de garantía Contratos de seguros ESTRUCTURACIÓN DE LA FINANCIACIÓN La financiación desde el punto de vista de los prestamistas La financiación desde el punto de vista de los patrocinadores La negociación de la estructura de la financiación Pág.5

6 7.3. INSTRUMENTOS FINANCIEROS Valoración del riesgo del proyecto por los prestamistas El coste de la deuda Fuentes de obtención de recursos ajenos Otros agentes Instrumentos financieros derivados ASEGURAMIENTO DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EL CONTRATO DE SEGURO PARTES QUE INTERVIENEN EN UN CONTRATO DE SEGUROS TIPOS DE SEGUROS Seguro todo riesgo construcción (TRC) Seguro todo riesgo montaje (TRM) Seguro de maquinaria Seguro de responsabilidad civil Seguro de obras civiles terminadas Seguro de garantía decenal de daños a la edificación Seguro ALOP (Advance Loss of Profits) Seguro de crédito Seguro de responsabilidad civil ambiental Cobertura sobre tipo de cambio Cobertura sobre tipo de interés Cobertura sobre inflación Seguros contra riesgos políticos y de impago Consorcio de Compensación de Seguros PROPUESTAS DE MEJORA EN LA TRANSFERENCIA DE RIESGOS A PARTIR DEL ANÁLISIS DE LOS DISTINTOS PAÍSES ESTUDIADOS ACUERDO PARA EL CIERRE FINANCIERO DE LAS PROPUESTAS DE LOS LICITADORES PREVIO A LA ENTREGA DE PROPUESTAS Pág.6

7 9.2. AUSENCIA DE PAGOS DURANTE LA CONSTRUCCIÓN Y CONTROL SOBRE EL ACTIVO RIESGO DE CONSTRUCCIÓN Y RIESGOS DE CIERTOS COSTES DE OPERACIÓN TRANSFERENCIA PARCIAL DEL RIESGO DE EXPROPIACIONES RIESGO DE INGRESOS Y MECANISMOS DE PAGO RIESGO DE FINANCIACIÓN Y LAS GARANTÍAS DE LA DEUDA DEL PROYECTO EN TERMINACIÓN CLÁUSULAS DE STEP-IN OTROS ASPECTOS Y RECOMENDACIONES GENERALES CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE DOCUMENTACIÓN Pág.7

8 ÍNDICE DE FIGURAS Figura 3.1.Características principales de las CPPs Figura 3.2. Equilibrio de las CPP Figura 3.3. Modelos de PPP en función del riesgo y de la implicación del sector privado Figura 5.1.Concesión R-2. Los costes de expropiación han pasado de 40 a 430 millones de euros Figura 5.2. Concesión R-3. Actualmente tiene el 32,5 % del tráfico previsto Figura 6.1. Bandera de Reino Unido Figura 6.2. Value for Money Figura 6.3. Local Partnership Figura 6.4. HM Treasury Figura 6.5. Partnerships UK Figura 6.6. Standardisation of PFI Contracts Figura 6.7. Proceso de Diálogo Competitivo Figura 6.8. Proceso Negociado Figura 6.9. Office of Goverment Commerce Figura México Figura PEMEX Figura Comisión Federal de Electricidad Figura Secretaría de Hacienda y Crédito Público Figura Secretaría de Comunicaciones y Transportes Figura Carretera México D.F.-Pachuca Figura BANOBRAS Figura Instalaciones de cobro de peaje en el libramiento de Mexicali Figura Puente Baluarte, en la autopista Durango Mazatlán Figura Tabla-resumen comparativa de los modelos mexicanos de CPP Figura 7.1. Diagrama de fijación del ratio de cobertura del servicio de la deuda Figura 7.2. Efecto de la variación del ratio de cobertura del servicio de la deuda Pág.8

9 Figura 7.3. IFC Figura 7.4. BID Figura 7.5. European Investment Bank Figura 7.6. Moody s Figura 7.7. Standard & Poor s Figura 7.8. Fitch Rating Figura 7.9. Ambac Figura MBIA Figura Opción de venta put Figura Opción de compra call Figura 8.1. Clasificación de los seguros Figura 8.2. Interrelación del daño y su momento de aparición Figura 8.3. MARCH JLT Figura 8.4. GENERALI seguros Figura 8.5. AXA Figura 8.6. FAM Caminos Figura 8.7. Allianz Figura 8.8. crédito y caución Figura 8.9. MAPFRE Figura Volumen de negocio Figura MIGA Figura CESCE Figura EXIMBANK Figura Consorcio de Compensación Figura 9.1. CECOPP Figura 9.2. HM Tresasury Pág.9

10 ÍNDICE DE TABLAS Tabla 3.1. Ventajas potenciales de programas CPP Tabla 3.2. Modelos de proyectos CPP Tabla 5.1. Riesgo de Expropiaciones Tabla 5.2. Riesgo de Servicios Afectados Tabla 5.3. Riesgo de Licencias y Permisos Tabla 5.4. Riesgo de Proyecto Tabla 5.5. Riesgo de Geología y Geotecnia Tabla 5.6. Riesgo de Construcción Tabla 5.7. Corrección de las afecciones medioambientales negativas Tabla 5.8. Riesgo de Financiación Tabla 5.9. Riesgo de Inflación Tabla Riesgo de Fuerza Mayor Tabla Riesgos Inicio de la explotación Tabla Riesgo de Demanda Tabla Riesgo de Disponibilidad Tabla Riesgo Contable y Fiscal Tabla Cláusula de Progreso Tabla Riesgo de Financiación Tabla Riesgo de Inflación Tabla Riesgo de Fuerza Mayor Tabla Riesgos durante la fase de construcción Tabla Riesgos durante la fase de explotación Tabla Riesgos no comerciales Tabla 6.1. Matriz de transferencia de riesgos Tabla 6.2. Transferencia de riesgos en los Pidiregas Tabla 6.3. Transferencia de riesgos en los PPS Tabla 6.3. Transferencia de riesgos en el Modelo de Concesiones Pág.10

11 Tabla 8.1. Tipos de seguros en fase construcción Tabla 8.2. Responsabilidad Civil Profesional Tabla 8.3. Características generales de los seguros Pág.11

12 1. RESUMEN EJECUTIVO La correcta transferencia de riesgos puede diferenciar el éxito del fracaso en los contratos de colaboración público privadas. Hay que conocer en profundidad los conceptos y características principales: la duración, modo de financiación, los protagonistas, los diferentes modelos de colaboración y las distintas tipologías de contratos de colaboraciones público - privadas tanto de derecho público y de derecho patrimonial privado y los posibles riesgos que podemos encontrarnos en cada una de las fases del contrato. Posteriormente, hay que evaluar las transferencias y asunciones de riesgos según los marcos regulatorios de los distintos países. El modelo español se rige por el riesgo y ventura y la cláusula del progreso del adjudicatario y los supuestos de ius variandi, factum principis y fuerza mayor como las posibles vías de un reequilibrio económico del contrato. En Gran Bretaña, la Private Finance Iniciative (PFI) se apoya en el value for money y el Public Sector Comparator para la transferencia de riesgos mediante los contratos de diálogo competitivo y el proceso negociado. Respecto al sistema de colaboraciones público privadas en México se han estudiado los contratos más utilizados: como las inversiones directa e indirecta de los proyectos de infraestructura productiva a largo plazo con impacto diferido en el registro de gasto, las prestaciones de servicios, el modelo de concesiones y el esquema de aprovechamiento de activos. Este año se ha promulgado una nueva ley de Asociaciones Público Privadas que les confiere una mayor flexibilidad y amplía el abanico de proyectos que pueden acogerse a este tipo de contratos como el de transferencia de tecnología. Por último, se evalúa la influencia de los riesgos en la financiación, mecanismos de mitigación, coberturas, garantías y aseguramientos. Con todo eso, se han elaborado las siguientes propuestas de mejora para las transferencias de riesgos en las colaboraciones público privadas: Realizar el cierre financiero de las empresas participantes anteriormente a la adjudicación de los contratos de colaboración público privada. La posibilidad de implantar mecanismos de cofinanciación durante la construcción sin que repercuta a gasto público el cómputo del contrato. La transferencia parcial de riesgos en la construcción (geotécnico, arqueológico y servicios afectados) y en la explotación (evolución del mercado de seguros, Pág.12

13 progreso de la ciencia e inflación) cuando no puedan ser gestionados por el privado y los sobrecostes hagan inevitable la continuidad del proyecto. Un acotamiento del riesgo de expropiación por parte del sector público, para que los posibles sobrecostes no desequilibren el plan económico financiero. Tanto en los pagos por disponibilidad y peaje en sombra la no inclusión de un suelo y un techo en los ingresos, estableciéndose unos mecanismos de pago por bandas con diferentes elasticidades que crean riesgo al concesionario y a la vez incentivan la mejora en el servicio prestado. Asimismo, se podrían establecer mecanismos de pago combinando la disponibilidad y la demanda siempre que el riesgo sustancial recaiga sobre el privado. El abono de manera previa a la liquidación de daños y perjuicios sea una cantidad limitada del Valor Patrimonial Neto. La posibilidad de implementar cláusulas step in rights en las concesiones. La implantación de una agencia de colaboración público privada de carácter público que tenga como objetivos fundamentales el estudio de la gestión, mitigación y transferencia de riesgos. Pág.13

14 2. INTRODUCCIÓN 2.1. MOTIVACIÓN El motivo de este trabajo es profundizar en el estudio y análisis de los diferentes riesgos que existen al realizar un contrato de colaboración público privada. La preocupación fundamental es una ineficiente transferencias de riesgos por parte de la Administración concedente hacia el contratista o, por el contrario, la responsabilidad no transferida de unas contingencias que serían mejor gestionadas por parte del colaborador privado. Actualmente, en la situación de crisis en la que nos encontramos, de restricción de los préstamos como reducción de los presupuestos públicos, cobra, si cabe, mayor importancia la correcta y precisa transferencia que optimice el reparto y, en la medida de lo posible, los recursos pertenecientes al colaborador público y al colaborador privado. La experiencia ha puesto de manifiesto que, en algunas ocasiones, el deficiente traspaso de riesgos trae como consecuencia la no realización de una colaboración público privada, debido a la imposibilidad de obtener un estudio de viabilidad positivo. En otros casos, la consecuencia es una ineficiente colaboración, que ha ocasionado un mayor coste global que no ha beneficiado a ninguno de los actores. La complejidad de cada una de las situaciones, dependiendo del contrato de colaboración público privada escogido, la situación social, política y económica del país receptor de esa colaboración y el tipo de concesión a realizar, hacen este trabajo un problema delicado, que requiere pericia para saber escoger adecuadamente el modelo más conveniente en cada caso OBJETIVOS Los objetivos perseguidos en el presente documento tesina fin de máster son: Estudiar los diferentes riesgos existentes a la hora de realizar una colaboración público privada. Comparar la transferencia de riesgos en distintos países. Realizar propuestas de mejora para una colaboración más eficiente, que redunda en la calidad del servicio prestado al usuario. En primer lugar, el conocimiento de las contingencias en estos contratos es vital para poder determinar un diagnóstico eficaz. Pág.14

15 Para realizar la comparación de las distintas CPP existentes en el mundo, se han escogido tres países representativos: España, Reino Unido y México. Esta elección se basa en que este tipo de colaboración entre el sector público y privado se encuentra ampliamente implantado en estos países y ofrecen un amplio abanico de experiencias para su estudio. Por último, como conclusión posterior al análisis del caso en cuestión, se proponen unas recomendaciones que tienen como finalidad un mayor beneficio para todas las partes protagonistas, tanto a nivel económico como a nivel de calidad de prestación del servicio ORGANIZACIÓN GENERAL La metodología seguida para la elaboración del documento ha consistido en las siguientes tareas: Recopilación de datos bibliográficos referentes a los diferentes tipos de contratos y riesgos en las CPP. Análisis de las características sociales, económicas, políticas y de cualquier otra índole diferencian cada uno de los países a estudio. Comparación de las diferentes formas de transferir los riesgos en los distintos países. Analizar las contingencias y realizar propuestas de mejora. Pág.15

16 3. LA COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES 3.1. CONCEPTO DE COLABORACIÓN PÚBLICO - PRIVADA El término Colaboración Público-Privada (CPP) es de uso generalizado desde los años noventa. Sin embargo, no existe una definición de aceptación común, ni tampoco un modelo único de CPP. Este tipo de colaboración cubre una serie de diferentes estructuras en que el sector privado hace entrega de un proyecto o servicio público de interés general. Esta definición, que suele tener distintos matices en cada país, puede llegar a materializarse en verdaderas asociaciones en las que el sector público y el sector privado participan en el capital de una misma sociedad. En todo el mundo se conoce este concepto como PPP, en referencia a su nombre inglés Public- Private Partnership. Entre las definiciones que nos podemos encontrar de la Colaboración Público Privada de los distintos organismos se encuentran las siguientes: La Comisión Europea dice que son (...) diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio (Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, 2004). La ONU entiende que una PPP ( Partenariado Público-Privado) puede definirse generalmente como una forma de colaboración o esfuerzo común entre los sectores público y privado con el propósito de desarrollar, construir, explotar y financiar. Una PPP está consignada por una serie de acuerdos interrelacionados entre los agentes públicos y privados por los que se definen sus respetivos derechos y obligaciones según la configuración legal y política existente (Comisión Económica para Europa, Negotiation Platform for Public - private partnership in infrastructure projects, 2000). Eurostat (Oficina estadística de la Unión Europea) se refiere a las relaciones público-privadas diciendo que son las celebradas con uno o varios socios, directamente o a través de una entidad especial constituida con este propósito, que posea un saber hacer en relación con el objeto de la relación durante la vigencia de aquél, que se caracteriza porque en el contrato menciona a la vez la producción de activos designados específicamente que necesitan un gasto inicial de capital, así como la provisión de servicios agregados, que requieren la Pág.16

17 utilización de los activos y que siguen normas determinadas de calidad y volumen (Decisión de 11 de febrero de 2004 sobre el tratamiento de déficit y deuda de las relaciones público-privadas). En cualquier caso, es importante tener en cuenta que la Colaboración Público Privada es un concepto y no un tipo de contrato, ya que aunque en el TRLCSP se define el Contrato de Colaboración Publico Privada, es sólo una forma contractual más de las que puede tener una colaboración público privada, y que se describen con detalle en el punto 4 del presente documento CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA Para la Comisión Europea, las características fundamentales de la Colaboración Público-Privada en general se pueden sintetizar en las cuatro siguientes: 1. La duración relativamente larga de la relación, que implica la cooperación entre el socio público y el privado en los diferentes aspectos del proyecto que se va a realizar. 2. El modo de financiación del proyecto, en parte garantizado por el sector privado, en ocasiones realizado a través de una compleja organización entre diversos participantes. No obstante, la financiación privada puede completarse con financiación pública, que puede llegar a ser muy elevada. 3. El importante papel del operador económico, que participa en diferentes etapas del proyecto (diseño, realización, ejecución y financiación). El socio público se preocupa fundamentalmente en definir los objetivos que han de alcanzarse en materia de interés público, calidad de los servicios propuestos y política de precios, al tiempo que garantiza el control del cumplimiento de dichos objetivos. 4. El reparto de los riesgos entre el socio público y el privado, al que se le transfieren aquéllos que habitualmente soporta el sector público. No obstante, las operaciones de CPP no implican necesariamente que el socio privado asuma todos los riesgos derivados de la operación, ni siquiera la mayor parte de ellos. El reparto preciso de los mismos se realiza caso por caso, en función de las capacidades respectivas de las partes en cuestión para evaluarlos, controlarlos y gestionarlos. Pág.17

18 LARGO PLAZO FINANCIACIÓN COMPLEJA CPP OPERADOR FINANCIERO REPARTO RIESGOS Figura 3.1.Características principales de las CPPs Las características esenciales de cualquier CPP son: Transferencia significativa de riesgos empresariales al socio privado. Sin embargo, antes esta afirmación, se hace necesario realizar una primera matización. Se habla de transferencia significativa, reconociendo que es una calificación ambigua, imposible de precisar. Se podría utilizar, como hacen algunos autores, una referencia a la mayoría de los riesgos, pero esto podría resultar incorrecto, pues del abanico de riesgos existentes o que pueden afectar a un proyecto financiero en esquema CPP (el catálogo de riesgos desde el punto de vista causal) es muy variado, en especial en cuanto al impacto potencial de los mismos. También se debe aclarar, que hay riesgos que no son transferidos íntegramente al socio privado, sino compartidos, en mayor o menor medida. Lo importante es que la mayoría, sino todos los riesgos más significativos o relevantes, es decir (los de impacto potencial más significativo), estén transferidos al socio privado de una manera significativa. Relación contractual a largo plazo. Es evidente que esta característica se encuentra íntimamente ligada a la anterior. En cuanto a ciertos riesgos (básicamente de ingresos o de costes), solo será significativa la transferencia de los mismos si se hace en un horizonte de largo plazo. Aquí recae gran parte de la supuesta eficiencia de estas formas de contratación de provisión de infraestructuras, en el hecho de que, en principio (si el contrato está adecuadamente estructurado), las posibles desviaciones, que son muy probables si no se gestionan adecuadamente, deben de ser asumidas por completo por el socio privado (o sea, que no sean trasladables al socio público salvo casos muy excepcionales y debidamente tasados en el contrato). Pág.18

19 Participación del sector privado (sector privado en sentido estricto, representado por empresas de titularidad privada). Esta participación puede ser en forma de inversión en capital, o participando como contratista o subcontratista, incluso simplemente en un contrato de asistencia técnica. Características no esenciales u otras condiciones habituales Participación de recursos financieros privados o presencia de financiación privada u objetivo de que esta se configure como tal. Es interesante resaltar como esta característica, que en principio, siendo puristas, no parece ser condición necesaria para que una estructura contractual se considere CPP, refuerza la primera de las características esenciales. Existencia de pagos públicos o de origen presupuestal, como ingresos del socio privado dentro de ese contrato a largo plazo. Como veremos, los ingresos de una estructura CPP para la financiación y gestión de una infraestructura, pueden ser de carácter extra-presupuestario (por ejemplo, peajes al usuario, ingresos por publicidad, u otros ingresos de explotación comercial), o de naturaleza presupuestaria (dentro de lo que habitualmente se denomina el mecanismo de pago ). Ambas fuentes de ingresos pueden coexistir, lo cual sucede cuando los primeros no son suficientes para hacer el proyecto factible desde un punto de vista comercial-financiero. Confluencia de la figura de la concesión como instrumento contractual. Aunque como veremos hay otras figuras contractuales en nuestro ordenamiento que habilitan el desarrollo de una CPP. En otras palabras, podemos decir prácticamente que todas las concesiones son CPPs pero no toda CPP es una concesión. Esta fórmula de matrimonio contractual entre sectores público y privado permite, en teoría, que se puedan combinar las ventajas asociadas a cada sector. En concreto, se pueden clasificar sus ventajas en fiscales, económicas, tecnológicas, sociales y políticas, como se observa en la siguiente tabla: Pág.19

20 LAS VENTAJAS POTENCIALES DE PROGRAMAS CPP Mejora de deuda pública VENTAJAS FISCALES VENTAJAS ECONÓMICAS VENTAJAS TECONOLÓGICAS VENTAJAS SOCIALES VENTAJAS POLÍTICAS Mejor valor por dinero Asignación óptima de riesgo Control presupuestario Rapidez de entrega Modernización Fiabilidad Eficacia Acceso a capital internacional Apoyo a mercado de capital locales Transferencia de tecnología Formación Innovación Servir necesidades sociales Aumentar nivel de vida Mejora de medio ambiente Equilibrar objetivos públicos y privados Asignación más eficaz de recursos Nuevo papel para el gobierno Conservar responsabilidad pública para provisión de servicios Controlar corrupción y otras influencias distorsionantes Estabilidad en el largo plazo Tabla 3.1. Ventajas potenciales de programas CPP La diferencia básica entre una CPP y una contrata tradicional es que con la CPP los rendimientos del sector privado van ligados a los resultados de los servicios y al rendimiento de los activos a lo largo de su vida útil. El socio privado no sólo es responsable de entregar los activos, también debe encargarse de la gestión del proyecto general y de su implementación, y debe garantizar un correcto funcionamiento durante varios años. El plazo para los pagos del sector público al sector privado por los activos y servicios entregados, no tiene nada que ver con la contratación tradicional. Sin embargo, en la CPP no todo son ventajas, y cuando la Administración decide utilizar la CPP tiene que tener en cuenta que con ello, el control sobre los rendimientos pasa al sector privado. Desde el momento en que el sector privado ofrece los servicios especificados, la capacidad del sector público de intervenir en la gestión del proyecto y Pág.20

21 en el modo en que se prestan los servicios se ve enormemente reducida. Aunque los mecanismos de modificación contractual son una parte básica de los acuerdos de los proyectos de CPP y el sector público puede intervenir, todas las partes implicadas deben aceptar todo cambio en el contrato y deberán ser conscientes de que éstos implicarán considerables incrementos de costes para el sector público. En cualquier caso, la siguiente figura muestra el equilibrio necesario entre estos elementos para que el proyecto dé los frutos deseados. Figura 3.2. Equilibrio de las CPP (Fuente: BOT Expert Group, Public-Private partnerhips: A new Concept for Infraestructure Developmente, Comisión Económica para Europa, Publicación de Naciones Unidas, 1998) MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA La CPP es una de las opciones más interesantes que utilizan los gobiernos en la provisión de los servicios públicos, si bien, a lo largo del tiempo, han surgido varios modelos con un funcionamiento distinto, según sea el riesgo asumido por el sector privado y el grado de experiencia que se exige para gestionar el contrato con éxito. Estos modelos se pueden clasificar en tres grupos principales de los que luego se producen combinaciones: A. CONSTRUIR OPERAR EN PROPIEDAD (BOO: Build Own Operate) Con un contrato BOO, el sector privado obtiene el derecho a desarrollar, financiar, construir y operar un servicio o proyecto. El sector privado asume todo el riesgo Pág.21

22 asociado a los ingresos, y retiene cualquier excedente de ingreso que resulta de las operaciones. A menudo, el sector público se compromete bajo contrato a comprar los servicios que provee el sector privado, a un precio acordado y durante un período determinado de tiempo. Esta fórmula se utiliza más a menudo en los sectores de telecomunicaciones y energía. Algunos ejemplos recientes son dos centrales de gas en Turquía (Adapazari-770 MW, Gebze-1,540 MW), un proyecto hidráulico en Sydney, Australia, y los proyectos eléctricos Exmouth y Esperance, también en Australia. B. ALQUILAR DESARROLLAR OPERAR (LDO: Lease Develop Operate) En un contrato del tipo LDO, el gobierno es el propietario de terrenos o instalaciones que se alquilan al sector privado. Las dos partes firman un contrato a largo plazo para desarrollar y ampliar estas instalaciones. Los ingresos que resultan normalmente se dividen entre los sectores público y privado. Este tipo de contrato se suele utilizar en aquellos casos en que unas instalaciones públicas necesitan renovarse, y existe la posibilidad de ceder derechos comerciales al socio privado dentro de las instalaciones. Algunos ejemplos incluyen el Centro Thoreau del Presidio de San Francisco, el centro médico Cold Spring Medical Facility de Indianapolis, la oficina de correos Grand Central Station Post Office en Nueva York y la oficina de correos Rincon Center Post Office de San Francisco, todos en EE.UU. C. CONSTRUIR OPERAR- TRANSFERIR (BOT: Build Operate Transfer) Con un contrato BOT, el sector privado construye, financia y opera el activo, y después de un período de tiempo prefijado (típicamente entre 25 y 40 años), transfiere la propiedad al gobierno. Esta fórmula se ha utilizado con más frecuencia para carreteras y autovías, puentes, sistemas de agua y alcantarillado, edificios públicos y aeropuertos. El contrato normalmente involucra a cinco grupos claves de participantes: el principal, que es el gobierno, el concesionario, los inversores, los contratistas y los operadores. El retorno a la inversión para los que financian el proyecto se calcula en base a los ingresos generados durante la fase de operación del proyecto. Una de las primeras veces que se utilizó fue para financiar el canal de Suez. Ejemplos más recientes incluyen el túnel (Chunnel) entre el Reino Unido y Francia, el proyecto de agua Izmit en Turquía, el estadio olímpico en Australia, el proyecto de agua Dakar en Senegal o el monovía (Monorraíl) de Las Vegas, en los Estados Unidos. Pág.22

23 MODALIDAD TIPO I: Variaciones sobre diseñar-construirfinanciar-operar, donde el sector privado diseña, construye, mantiene la propiedad, desarrolla, opera y gestiona un activo sin ninguna obligación de transferir la propiedad al gobierno MODELOS DE PROYECTOS CPP TIPO Construir-Operar en Propiedad (Build-Own-Operate; BOO) Construir-Desarrollar-Operar (Build-Develop-Operate; BDO) Diseñar-Construir-Gestionar-Financiar (Design-Construct-Manage-Finance; DCMF) TIPO II: El sector privado compra o alquila del gobierno un activo ya existente. Lo renueva, moderniza y/o amplia para después operarlo. El sector privado no tiene ninguna obligación de devolver el activo al gobierno. Comprar-Construir-Operar (Buy-Build-Operate; BBO) Alquilar-Desarrollar-Operar (Lease-Develop-Operate; LDO) Ampliar activo existente (Wrap-Around-Addition; WAA) Construir-Operar-Transferir (Build-Operate-Transfer; BOT) TIPO III: El sector privado diseña, construye y opera y en un momento predeterminado, devuelve el activo al gobierno. Después de la transferencia, el sector privado puede alquilar el activo al gobierno. Construir-Operar en Propiedad-Transferir (Build-Own-Operate-Transfer; BOOT) Construir-Alquilar-Obtener Propiedad-Transferir (Build-Rent-Own-Transfer; BROT) Construir-Alquilar-Operar-Transferir (Build-Lease-Operate-Transfer; BLOT) Tabla 3.2. Modelos de proyectos CPP Pág.23

24 Riesgo asumido por el sector privado Las transferencias de riesgos en las CPP en el mundo MODELOS DE PPP EN FUNCIÓN DEL RIESGO Y DE LA IMPLICACIÓN DEL SECTOR PRIVADO Privatización Buy-Own-Operate Build-Own-Operate Build-Own-Operate-Transfer Build-Lease-Operate-Transfer Lease-Develop-Operate Design-Build-Operate Finance only Operaciones y Mantenimiento Design-Build Agencia gubernamental Gobierno Grado de implicación del sector privado Figura 3.3. Modelos de PPP en función del riesgo y de la implicación del sector privado. (Fuente: Canadian Council for PPP) Pág.24

25 4. TIPOLOGÍA DE CONTRATOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO PRIVADA EN ESPAÑA 4.1. CPP DE DERECHO PÚBLICO Contrato de concesión de obra pública Se otorga un derecho al concesionario para construir o explotar o solo explotar bienes de entre los recogidos en el art. 7 del nuevo TRLCSP. Los bienes deben ser susceptibles de explotación pero no tienen que estar asociadas a la prestación de servicios públicos (basta sean servicios económicos de interés general). La concesión de obra pública constituye un contrato que otorga un derecho al concesionario para construir o explotar o solo explotar bienes de entre los recogidos en el art. 7 del nuevo TRLCSP. Tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquel consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El contrato, que se ejecutara en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podrá comprender, además, el siguiente contenido: La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material. Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales Contratos con Sociedades de economía mixta Consiste en la gestión de un servicio público por la Administración Pública en concurrencia con personas físicas o jurídicas. La empresa mixta recibe la encomienda de la gestión de un servicio público y en la misma hay participación de la Administración y de entes privados. Pág.25

26 Contrato de CPP con diálogo competitivo En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Este tipo de contrato podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos. Pág.26

27 La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento Concesiones de gestión de servicio público Consiste en la gestión de un servicio público a riesgo y ventura del concesionario (Art. 8 del TRLCSP). No exige necesariamente la existencia de una obra pública (existente o por construir), pero sí que sea a riesgo y ventura. Es necesario que exista un servicio público reservado a la Administración que licita. No se pueden utilizar, por tanto, para la pura construcción y mantenimiento de edificios. Este contrato no será aplicable a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectué mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Pueden ser de diferentes tipologías, como concesiones y reservas de dominio público, reservas de dominio público, adscripción de bienes patrimoniales, derecho de superficie o arrendamiento operativo. Estas dos últimas pueden ser utilizadas por los entes públicos Arrendamientos operativos El arrendamiento operativo es un negocio jurídico patrimonial privado que se utiliza, combinado o no con el derecho de superficie, para facilitar la prestación de servicios por parte de la administración con riesgo asociado al sector privado, que se encarga de construir, financiar y arrendar determinados equipamientos y se queda con el valor residual de los activos una vez que termina el plazo del arrendamiento. El arrendador cede al arrendatario el derecho a utilizar un activo durante un plazo determinado a cambio de percibir unas cuotas, manteniendo en todo momento los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad. Si éstos fuesen transferidos al arrendatario, la operación sería catalogada como arrendamiento financiero, y, de acuerdo con las normas SEC, sería endeudamiento Concesiones de dominio público De acuerdo con la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, la concesión demanial puede ser definida como aquel acto administrativo por virtud del cual la Administración titular confiere a un tercero un derecho de uso privativo y Pág.27

28 temporal de una porción del dominio público o un derecho de uso común especial de duración superior a cuatro años (para plazos inferiores bastaría una autorización administrativa a precario), conservando aquélla en todo caso su titularidad, así como las potestades de policía necesarias para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión y la indemnidad del bien concedido. Las concesiones de uso privativo de bienes demaniales crean derechos y obligaciones en virtud de una decisión administrativa aceptada por el concesionario, dando lugar a una figura jurídica de negocio o bilateral, pero no contractual, sometida a normas propias. Además del derecho real administrativo en que la concesión demanial consiste, la LPAP reconoce al concesionario una suerte de propiedad separada o concesional sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya construido para el ejercicio de la actividad autorizada, la cual recuerda a la propiedad separada del superficiario. El otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia, el cual podrá iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada. Las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público pueden ser gratuitas u otorgarse con contraprestación. Su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación. Las concesiones demaniales, que se extinguen por el transcurso del plazo, pueden ser rescatadas por razones de interés público previa indemnización. Como efecto común a la extinción de la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas, a menos que la Administración acuerde lo contrario, supuesto en que aquéllas serían adquiridas por ésta gratuitamente y libres de cargas y gravámenes. Pág.28

29 5. IDENTIFICACIÓN Y TRANSFERENCIA DE RIESGOS EN LOS DISTINTOS CONTRATOS DE CPP EN ESPAÑA Identificar y poner precio a los riesgos es un proceso sistemático de investigación, que obliga a pensar en la causa de cada riesgo para tratar de asegurarla y eliminar o reducir su origen. La clave para que las Colaboraciones Público Privadas tengan éxito está en que se compartan los riesgos, o se soporten por quien deba, quiera y pueda soportarlos. En algunas ocasiones serán los propios Bancos quienes acepten un riesgo del país al que se financie, otras veces serán compañías de seguros, o constructores, o agencias de crédito. Los riesgos son diferentes según la fase en la que se encuentre el Proyecto MARCO LEGAL Y LEGISLATIVO El modelo concesional y los diferentes sistemas de financiación que se han aplicado a la infraestructura de transporte tienen una larga tradición en España, lo que ha obligado a modificar y adaptar el marco normativo a las circunstancias de cada momento. Esto ha permitido disponer en la actualidad de un cuerpo legislativo modélico que ha servido de referencia a otros países. Tres hitos importantes se deben destacar en este proceso, los cuales han dado lugar a las tres leyes fundamentales bajo las que se ha desarrollado el modelo concesional español: la Ley 8/1972 de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; la Ley 13/2003 Reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas; y la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP), que deroga las anteriores aunque el contenido relativo a la concesión apenas difiere del establecido por la Ley 13/2003. Muy recientemente, mediante Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que recopila en un solo texto la Ley de Contratos del Sector Público y los pocos artículos que quedaban vigentes del antiguo Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP). Uno de los principios básicos del modelo concesional español es que las concesiones deben llevarse a cabo por parte del sector privado a su riesgo y ventura. Esto significa que el concesionario debe asumir aquellos riesgos que los pliegos de licitación mantengan del lado del concesionario, sin esperar que la administración acuda en su ayuda en caso de que cualquier aspecto bajo su responsabilidad no haya resultado como éste esperaba. Pág.29

30 Es evidente que, en un contrato de larga duración, la asunción del riesgo, ante la imposibilidad de predecir con un margen razonable de error el futuro, no puede transformar el contrato en un negocio aleatorio, por lo que en coherencia se impone moderar adecuadamente los límites del riesgo, si se quieren atraer al capital y a la iniciativa privada en inversiones cuyo volumen exige el esfuerzo compartido de los sectores público y privado. Debe destacarse, sin embargo, que la asunción de riesgo en «proporción sustancial» por el concesionario resulta determinante para que el contrato de concesión merezca tal calificación. Como queda patente, el principio de riesgo y ventura resulta un elemento indispensable del nuevo modelo concesional español. No obstante, este objetivo es difícil de conseguir sin que el sector privado cuente con un entorno adecuado que limite los riesgos, entorno que logra el principio de restablecimiento del equilibrio económico financiero. Los contratos tipificados como de colaboración público-privada dentro de la legislación española son, además del contrato de colaboración público-privada con diálogo competitivo, definido en el artículo 11 de la TRLCSP, el de Concesión de Obra Pública y el de Concesión de Gestión de Servicios Públicos Contrato de Concesión de Obra Pública En el contrato tipificado como de concesión de obra pública se contempla que el adjudicatario debe asumir el contrato, como principio general, a su riesgo y ventura, lo que supone de hecho una transferencia masiva de riesgos. No obstante, hay que matizar qué es lo que se mitiga, como se verá más adelante en detalle, con las cláusulas de reequilibrio según unos determinados supuestos, tipificadas en la propia Ley. El art. 246 TRLCSP establece la asunción del riesgo económico por parte del concesionario y el art. 215 TRLCSP la ejecución del contrato a riesgo y ventura del adjudicatario: Articulo 246. Obligaciones del concesionario. Serán obligaciones generales del concesionario: b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación. Pág.30

31 Art Riesgo y Ventura. La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231 (fuerza mayor), y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. En el contrato de concesión de obra pública, el reparto de riesgos viene establecido desde la propia Ley. La transmisión de estos riesgos es compatible con el mantenimiento del equilibrio económico del contrato establecido en los arts. 258 y 282 de la TRLCSP dentro de los supuestos de ius variandi, factum principis y fuerza mayor. Articulo 258. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente. 2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos: a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra. b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 Artículo 282. Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico. 1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios. 2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato El reequilibrio se puede realizar de diversas formas, bien modificando tarifas o plazos, o las cláusulas económicas del contrato. Por otro lado, el contrato de concesión admite diversas formas mixtas de retribución al contratista, tanto en fase de ejecución mediante la aportación de fondos para financiar parte de la obra (art. 254 TRLCSP): Pág.31

32 Artículo 254. Aportaciones públicas a la construcción. 1. Las Administraciones Públicas podrán contribuir a la financiación de la obra mediante aportaciones que serán realizadas durante la fase de ejecución de las obras, tal como dispone el artículo 240 de esta Ley, una vez concluidas éstas o al término de la concesión, y cuyo importe será fijado en los pliegos de condiciones correspondientes o por los licitadores en sus ofertas cuando así se establezca en dichos pliegos. En los dos últimos supuestos, resultará de aplicación la normativa sobre contratos de obra bajo la modalidad de abono total, salvo en la posibilidad de fraccionar el abono. 2. Las aportaciones públicas a que se refiere el apartado anterior podrán consistir en aportaciones no dinerarias del órgano de contratación o de cualquier otra Administración con la que exista convenio al efecto, de acuerdo con la valoración de las mismas que se contenga en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Los bienes inmuebles que se entreguen al concesionario se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de la obra, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten. como en fase de explotación mediante la aportación de subvenciones, préstamos participativos, anticipos, incluso ayudas por razones de interés público para la promoción del uso de la infraestructura antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad (art 256 TRLCSP): Artículo 256. Aportaciones públicas a la explotación. Las Administraciones Públicas podrán otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra: a) Subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el órgano de contratación para ser aportados desde el inicio de la explotación de la obra o en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a resultar necesarios para garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión. La devolución de los préstamos y el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se ajustarán a los términos previstos en la concesión. b) Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad. En ambos casos, el contratista asume siempre el riesgo de la parte que ha financiado. Pág.32

33 Contrato de colaboración público-privada con diálogo competitivo En el caso del contrato de colaboración público-privada con diálogo competitivo, se permite un reparto de riesgos adaptado al contrato en particular, tal y como se establece en el art. 136 de la TRLCSP (Clausulado del contrato), en su apartado b: Artículo 136. Clausulado del contrato. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el artículo 26, estipulaciones referidas a los siguientes aspectos: b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones. No obstante, esta mayor flexibilidad viene delimitada en la propia Ley dentro del objeto de este tipo de contratos y, sobre todo, a través de la exigencia de una Evaluación Previa que ponga de manifiesto que ninguno de los contratos tipificados es aplicable al caso en particular, sirviendo al sector público como autocontrol frente a un uso injustificado de un contrato tan flexible. Por tanto, en cuanto al reparto de riesgos, la característica diferenciadora fundamental entre el contrato de concesión de obra pública y el contrato de colaboración públicoprivada con diálogo competitivo es que, mientras el primero es a riesgo y ventura del contratista, con los matices ya comentados, el reparto de riesgos en el segundo se realiza en función de las capacidades respectivas de cada sector para gestionarlos y conseguir mayor valor por precio. Este valor añadido debe compensar los mayores costes de licitación, preparación, etc. que requiere este contrato como consecuencia del diálogo competitivo RIESGOS DURANTE LA FASE DE CONSTRUCCIÓN Durante ésta fase los financiadores y accionistas están invirtiendo dinero y recursos en un proyecto teórico, que todavía no existe completo, no puede operar y no genera fondos de ningún tipo, sólo gastos y pagos a proveedores de bienes y servicios, así como a contratistas La cobertura natural del riesgo en esta fase reside en los estudios y análisis de viabilidad, financieros, medioambientales, realizados por los asesores independientes, y serán la base del análisis de riesgos. La seriedad y solvencia de la firma elegida para realizar la construcción podrá contemplarse como garantía adicional, pero económicamente sólo sus retrasos en los plazos o las penalizaciones Pág.33

34 por calidades equivocadas al construir podrán tener un contenido económico que garantice parcialmente los fondos aportados. Como el Proyecto no genera caja aún, muchas veces ni siquiera los intereses de los préstamos serán pagados, acumulándose al principal de los préstamos hasta la fase de explotación. Dependiendo del Proyecto, esta fase puede durar varios años o sólo unos pocos meses. Cuanto más avance el Proyecto, más fondos habrá que poner y más riesgo asumirán los financiadores. De ahí que en esta fase sea habitual encontrar un recurso total o parcial por parte de los Bancos a los promotores y accionistas, ya que no existe caja. Asimismo los financiadores buscarán que los riesgos sean afianzados total o parcialmente por constructores, promotores o ingenierías que participen en ésta fase. Durante ésta fase existen distintas actuaciones que pueden mitigar o reducir, de manera general, el riesgo de los participantes y que son: Estudiar las firmas de ingeniería y construcción y admitir sólo aquella que demuestren solvencia económica e historia intachable. Contratar bajo la modalidad de lo que se conoce como EPC Contract (Engineering, Procurement and Construction): contratos llave en mano, con precio y plazo de entrega fijos desde la selección del contratista, y con el objeto contractual bien definido. Seleccionar a un único responsable o contratista general, que asume la coordinación del proyecto a construir, subcontratando a quien considera en mejor relación calidad/precio dentro del presupuesto. Incluir en el contrato EPC penalidades y garantías por retrasos en la entrega pactada, con un coste que dejará de pagarse al contratista que se retrase, y garantías por los defectos de funcionamiento o diseño que puedan surgir. Pactar con los Bancos financiadores un periodo de carencia o gracia, periodo durante el cual no comienza a pagarse los importes del principal de los créditos, que coincida con el tiempo de realización firmado para ejecutar el Proyecto. Contra las entregas de dinero al contratista responsable, los pagos deberán afianzarse con avales o garantías proporcionales con el valor de lo que se vaya construyendo y entregando. Los habituales son: 1. Aval bancario de anticipo, entre un 10% y 20% del precio total del EPC y equivalente al anticipo económico recibido para el comienzo del trabajo, decreciente contra entrega de bienes y servicios cuyo pago se anticipó parcialmente 2. Aval de buena o seria ejecución, en torno al 10% o 15% constante hasta la entrega provisional de lo construido. Pág.34

35 3. Aval de retención de garantía mecánica, alrededor de un 5% o 10% del contrato, constante alrededor de 12, 18 o 24 meses según el periodo de garantía del Proyecto entregado. 4. Participación de inspectores independientes que certifiquen la idoneidad de lo entregado o construido de acuerdo con el contrato EPC firmado. Hacer participar al constructor y a la ingeniería en el riesgo del negocio, tomando un porcentaje minoritario en el capital como accionista. Incluir al tecnólogo, ingeniero o constructor como operador de la infraestructura o planta construida, al menos durante los primeros años de operaciones. Contratar a compañías de seguros que cubran los riesgos clásicos de construcción, como incendios, terremotos, etc., o un todo riesgo, bien sea en el mercado público de ECAs como CESCE, bien en el privado. Realizar todas las pruebas necesarias del Proyecto entregado por el constructor, verificando la tecnología base de su diseño, con pruebas de su funcionamiento que demuestren que el rendimiento previsto se corresponde con la realidad. A continuación se pasan a describir los riesgos más frecuentes que aparecen durante ésta fase, a quién es transferido en las distintas tipologías de contratos de Colaboración Público Privadas y sus formas de mitigación Riesgo de Expropiaciones Corresponde a la adquisición de los terrenos. En muchos casos, es la propia administración pública la que queda encargada de gestionar su adquisición. Depende mucho del ámbito en cuestión: este riesgo no es significativo a nivel urbano/metropolitano, en el entendido de que el viario está disponible. Lo relevante en relación a este riesgo se produce en el ámbito interurbano. También hay que tener en cuenta los problemas derivados de la expropiación de zonas de minifundios, en los cuales, existen una gran cantidad de propietarios que dificultan y retrasan las adquisiciones del terreno incrementando el gasto comparándolos con zonas que predominen los latifundios. Como ejemplo, podemos reseñar los problemas que existieron en las expropiaciones en Galicia debido a que es un área predominantemente minifundista. Pág.35

36 Figura 5.1.Concesión R-2. Los costes de expropiación han pasado de 40 a 430 millones de euros (Fuente: La propuesta inicial consiste en la compartición / limitación del riesgo según sistema de bandas con porcentaje de asunción de la Administración creciente de la desviación de coste respecto a previsión oficial, con mayoría de riesgo en manos privadas entre la banda 0% y 100% de desviación a partir de la cual es asunción plena de la Administración. Lo relevante en relación a este riego se produce en el ámbito interurbano, muy en concreto en carreteras. En muchas regiones, si bien quien gestiona las expropiaciones es el privado, la Administración asume todo el riesgo. CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Corresponde al riesgo de lo costes de adquisición de los terrenos en los que se desarrolla el Proyecto. Depende mucho del ámbito en cuestión: este riesgo no es significativo a nivel urbano/metropolitano, en el entendido de que el viario está disponible. Lo relevante en relación a este riesgo se produce en el ámbito interurbano. Concesionario: Es habitual que el Concesionario asuma el ejecutar las expropiaciones durante la ejecución de las obras. Ocasionalmente el riesgo de sobrecoste lo asume la Administración. Concesionario: Es habitual que el Concesionario asuma el ejecutar las expropiaciones durante la ejecución de las obras, aunque esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Promotor: Los terrenos sobre los que se desarrolle la Concesión, tanto si son públicos como privados, deberán ser adquiridos por el promotor previamente. El Concesionario pagará un alquiler o un cánon por la disponibilidad de los terrenos. - Establecer un porcentaje a partir del cual cualquier desviación en el coste deba ser asumido por la Administración Administración: Los terrenos sobre los que se desarrolle la Concesión son de dominio público. El Concesionario pagará un alquiler o un cánon por la disponibilidad de los terrenos o los recursos. Tabla 5.1. Riesgo de Expropiaciones Pág.36

37 Riesgo de Servicios Afectados Habitualmente se considera un riesgo asociado al de construcción debido a que suele ser marginal o de poca entidad en comparación con el resto de riesgos. Pero habrá que evaluar los riesgos e indemnizaciones posibles debido a los servicios que puedan ser afectados en el transcurso del contrato, ya que en ocasiones puede ser un riesgo demasiado elevado e incluso ser uno de los principales del contrato. CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Corresponde a los costes de los servicios que deben ser modificados para la correcta ejecución del Proyecto que pueden ser tanto de titularidad pública como privada. Habitualmente se considera un riesgo asociado al de construcción, siendo más significativo a nivel urbano/metropolitano que en el ámbito interurbano. Concesionario: La práctica habitual es transferir dicho riesgo al Concesionario, si bien existe la tendencia a compartirlo en ciertos sectores y en función de la mayor o menor disponibilidad de información. En el caso de CPP con diálogo competitivo esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. - Establecer un porcentaje a partir del cual cualquier desviación en el coste deba ser asumido por la Administración. - Suscribir pólizas de seguros en caso de siniestro sobre instalaciones que no hayan sido comunicadas previamente por la Administración o Empresa competente a pesar de haber sido requerido. - Transferencia del riesgo a la Constructora en el caso de que se trate de actuaciones que entren dentro del perímetro contratado por el Concesionario con ella Tabla 5.2. Riesgo de Servicios Afectados Riesgo de Licencias y Permisos Su obtención es necesaria por la interacción que tienen los proyectos concesionales con el territorio. Dentro de este grupo, el permiso que mayor importancia suele tener es la declaración de impacto ambiental positiva, por lo que, con frecuencia se intenta que el anteproyecto correspondiente haya pasado la declaración de impacto ambiental antes de que se desarrolle la licitación. Por ejemplo, la licencia de obras. Normalmente lo asume el privado, pero en algunos lugares es mejor que lo asuma la Administración. Por ejemplo, en los países del este de Europa como se colectivizó la tierra durante los regímenes comunistas, ahora no es fácil saber quién es su propietario. En numerosas ocasiones, las empresas privadas contratan a las públicas para gestionar estos asuntos, porque tienen más fácil seguir la pista. Aun con compromiso de la Administración de facilitar la tramitación, este riesgo suele estar asignado al sector privado. Pág.37

38 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Su obtención es necesaria por la interacción que tienen los proyectos concesionales con el territorio. Dentro de este grupo, el permiso que mayor importancia tiene es la declaración de impacto ambiental positiva, por lo que, con frecuencia se intenta que el anteproyecto correspondiente haya pasado la declaración de impacto ambiental antes de que se desarrolle la licitación. Asimismo en éste apartado se incluye la licencia de obras el cual normalmente es por cuenta del Concesionario en la mayoría de las ocasiones. Retrasos ocasionados como consecuencia de dilaciones en la obtención de licencias y autorizaciones. Transferencia Concesionario: Aún con el compromiso de la Administración de facilitar la tramitación, este riesgo suele estar asignado al Concesionario. Administración: Las autorizaciones, permisos, que tengan que otorgar las diferentes Administraciones y que pueden retrasar o añadir sobrecostes a las obras, en principio debe estar en el balance de la Administración aunque esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Concesionario: Las autorizaciones, permisos, que tengan que otorgar las diferentes Administraciones y que pueden retrasar o añadir sobrecostes a las obras, en principio debe estar en el balance del Concesionario. Mitigación - Establecer un porcentaje a partir del cual cualquier desviación en el coste deba ser asumido por la Administración. - Transferencia del riesgo a la Constructora en el caso de que se trate de actuaciones que entren dentro del perímetro contratado por el Concesionario con ella. Tabla 5.3. Riesgo de Licencias y Permisos Riesgo de Proyecto Consiste en la posibilidad de que el diseño del privado no pueda alcanzar las especificaciones de salida requeridas. Aún en caso de existir un proyecto desarrollado por la Administración, el socio privado, usualmente, debe hacerlo suyo. Si lo soporta directamente el concesionario se deben tener en cuenta a la hora de calcular la prima de riesgo que va a exigir al proyecto. Pág.38

39 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste en la posibilidad de que el diseño del privado no pueda alcanzar las especificaciones de salida requeridas. Retrasos y errores en la elaboración y definición de proyectos, planos y diseños. Concesionario: Compartido: Concesionario: Aún en el caso de que exista un Proyecto desarrollado por la Es necesario que se El riesgo de diseño está transferido al Administración, el Concesionario debe de hacerlo suyo. establezca entre la Concesionario. Administración y el Contratista unos requisitos y líneas básicas hasta un nivel de detalle suficiente que mitigue este riesgo. - Suscribir pólizas de seguros para el caso de errores de proyecto o de diseño. - Transferencia del riesgo a la Constructora en el caso de que se trate de actuaciones que entren dentro del perímetro contratado por el Concesionario con ella Tabla 5.4. Riesgo de Proyecto Riesgo de Geología y Geotecnia Es un factor que puede ser determinante y puede ocasionar unas sobrecostes muy elevados. Es un factor determinante del posible coste del proyecto (los estudios geológicos son excesivamente caros y las desviaciones que puedan producirse comportan un nivel de riesgo muy elevado). Suele estar asociado al concepto de riesgo y ventura, sin embargo, esta transferencia de riesgo no es absoluta ni tiene la misma intensidad en todos los casos. Es claro que no resulta recomendable su plena transferencia en el caso de túneles y así es reconocido en algunos contratos. Pág.39

40 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Son un factor determinante del posible coste del proyecto, puesto que los estudios geológicos y geotécnicos son excesivamente caros y las desviaciones que puedan producirse comportan un nivel de riesgo muy elevado. Concesionario: En principio viene asociado al principio de Riesgo y Ventura de la TRLCSP, aunque no es absoluta ni tiene la misma intensidad en todos los casos. Administración: Las desviaciones que pueden producirse de estos estudios pueden comportar un riesgo muy elevado que debe asumir la propiedad de la infraestructura. Si no se transfiere, el Concesionario trasladará un sobrecoste a su oferta en función de la incertidumbre que ofrezca el proyecto concreto en cuanto a este riesgo. Concesionario: El riesgo geológico y geotécnico está transferido al Concesionario, para lo cual deberá de realizar todos los estudios necesarios y contemplarlos en sus costes. - Realización de estudios geológicos y geotécnicos completos y coordinados - Transferencia del riesgo a la Constructora en el caso de que se trate de actuaciones que entren dentro del perímetro contratado por el Concesionario con ella Tabla 5.5. Riesgo de Geología y Geotecnia Riesgo de Construcción El riesgo de construcción es generalmente uno de los riesgos que más temen los acreedores, pues desviaciones en los costes o en los plazos antes de empezar la obra pueden plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados. Por ese motivo, valoran muy positivamente que este riesgo se mitigue al máximo posible. Para ello, es común que los acreedores exijan a los socios el compromiso de aportar recursos propios adicionales en caso de que el coste de la obra sea superior al previsto. Esta garantía se denomina completion guarantee. Por su parte, los socios tratarán de trasladar el riesgo de construcción al contratista a través de un contrato llave en mano a precio cerrado, lo que aumenta el precio de la construcción a costa de reducir el riesgo que el proyecto debe soportar. En este tipo de concesiones tiene mucha importancia la experiencia y la calidad de la empresa constructora en proyectos similares, el dominio de la tecnología y el hecho de contar para sus trabajos con subcontratistas locales. La experiencia del contratista en este tipo de proyectos, el largo período de construcción, la tecnología que se va emplear, las características geológicas y Pág.40

41 geotécnicas o la complejidad del clima, la probabilidad de demoras en las licencias, entre otros tienen una gran importancia a la hora de hacer una estimación del riesgo de que el plazo de concesión se alargue por encima del tiempo acordado. Este riesgo tiene una influencia considerable en los flujos de caja del proyecto, ya que retrasa la obtención de ingresos y pone en serias dificultades el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el concesionario con los acreedores. El incremento del plazo de construcción se puede deber en algunos casos a circunstancias fuera del control del concesionario, lo que lleva a que, en la mayoría de los casos, se incluya alguna cláusula en las bases de la licitación que compense al concesionario, generalmente, con un incremento del plazo concesional igual al de la demora por los perjuicios causados. Se refiere a los sobrecostes en el proceso de construcción. Este riesgo es mayor en obras que tienen un componente geológico complicado. Se concreta en las siguientes circunstancias: (i) retrasos en la entrega de la infraestructura pública a construir, (ii) incumplimiento de los criterios en el contrato, (iii) costes adicionales que puedan surgir durante la ejecución del contrato, (iv) deficiencias técnicas y (v) efectos externos negativos. Respecto de este riesgo, Eurostat considera que si la Administración pública tiene que realizar pagos periódicos a la sociedad sin que se tenga en cuenta el estado efectivo de la infraestructura o activo, ello implicaría que la misma soporta la mayor parte de los riesgos de la construcción y que, por tanto, no se cumpliría esta condición debiendo contabilizarse el activo en el sector público. Subida del precio del petróleo, aparición de estratos carboníferos que hay que retirar (sobreexcavación y, por lo tanto, sobrecoste), incremento del coste de materias primas, etc. Pero para esto, en el caso de que el riesgo esté en el privado existen productos derivados y seguros para mitigar este riesgo, a cambio de un coste. De esta forma, el riesgo se mete en el balance del privado, en forma de sobrecoste. Los derivados mencionados funcionan más o menos así: si el precio del petróleo sube, el derivado baja, de manera que se equilibran los costes de uno con los del otro. Se asocian productos derivados a riesgos, de manera que se crean una especie de vasos comunicantes para mitigar o asegurar el riesgo. Pág.41

42 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste en la posibilidad de que se produzcan desviaciones en los costes y/o en los plazos del Proyecto lo cual puede llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados. Concesionario: Compartido: Concesionario: Viene asociado al principio básico de Riesgo y Ventura de la Es necesario que se Dicho riesgo está transferido al TRLCSP que rigen éste tipo de Contratos con las excepciones establezca entre la Concesionario. contempladas en la Ley. Administración y el Concesionario unos requisitos y líneas básicas hasta un nivel de detalle suficiente que mitigue este riesgo. - Experiencia y calidad de la empresa constructora en proyectos similares, dominio de la tecnología y el hecho de contar para los trabajos con subcontratistas locales. - Transferencia del riesgo a la Constructora mediante un contrato llave en mano o EPC. - Aval de terminación por valor un % determinado del coste de proyecto. - Garantía de vicios ocultos por parte de la Constructora - Suscribir pólizas de seguros para el caso de siniestros que se puedan producir durante la construcción (TRC). - Contratación de seguro de responsabilidad civil profesional - Exigencia a los socios por parte de los acreedoreses de aportar recursos propios adicionales en caso de que el coste de la obra sea superior al previsto (Completion guarantee). Tabla 5.6. Riesgo de Construcción Corrección de las afecciones medioambientales negativas Si bien la Administración realiza los trámites previos de aprobación, el Concesionario implementa los requerimientos y es responsable por su cumplimiento. Esto incluye no sólo la posibilidad de la responsabilidad por las pérdidas causadas por daños al medio ambiente (i) derivados de la construcción o explotación durante el período del proyecto, pero también (ii) derivados de actividades de término anteproyecto si emprendidas por la administración o un tercero y no atribuibles a las actividades del privado o de sus subcontratistas. Pág.42

43 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Comprende no sólo la posibilidad de la responsabilidad por las pérdidas causadas por daños al medio ambiente derivados de la construcción durante el período del proyecto, sino también aquellos daños derivados de actividades del anteproyecto tanto si son causados por la Administración o por un tercero y no atribuibles a las actividades del privado o de sus subcontratistas. Concesionario: Si bien la Administración realiza los trámites previos de aprobación, el Concesionario implementa los requerimientos y es responsable por su cumplimiento. En el caso de CPP con diálogo competitivo esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. - Transferencia del riesgo a la Constructora en el caso de que se trate de actuaciones que entren dentro del perímetro contratado por el Concesionario con ella. Tabla 5.7. Corrección de las afecciones medioambientales negativas Riesgo de Financiación Tradicionalmente siempre transferido, si bien existe tendencia a compartición limitada por parte de la Administración y se están explorando fórmulas (sujeto a cotejo con GT- SEC95). Las empresas deben contar con los instrumentos necesarios para cubrirse del riesgo derivado de una posible subida o bajada de los tipos de interés. Cada empresa puede diseñar los niveles de riesgo que asume en cada proyecto. Los riesgos en los costes financieros pueden ser vistos desde una doble vertiente, la de los socios y la de los acreedores del proyecto. Desde la perspectiva de los socios, el riesgo financiero se contempla como un coste más en su cuenta de resultados que, dado el importante apalancamiento de los proyectos en concesión, tiene una importancia fundamental, especialmente en los primeros años, cuando el saldo vivo de la deuda es muy grande. Desde la perspectiva de los acreedores, el riesgo financiero se contempla como aquél que puede poner en peligro la capacidad del proyecto de devolver el principal y los intereses de la deuda en los términos en que fueron pactados en el contrato. Los riesgos financieros por esencia son dos: el riesgo de tipo de interés y el riesgo de tipo de cambio. El primero se produce cuando el préstamo principal del proyecto se encuentra establecido a un tipo de interés variable, generalmente asociado a un tipo de interés de referencia, como por ejemplo el Euribor. En caso de que el tipo de interés de referencia suba respecto al tipo inicial previsto, los intereses que el concesionario deberá pagar a los acreedores serán mayores de lo previsto lo que, por una parte, hará que el concesionario tenga unos beneficios menores de los esperados Pág.43

44 y, por otra, colocará a los acreedores en una situación de mayor riesgo frente al proyecto. Por su parte, el riesgo de tipo de cambio es el que se origina cuando parte de la financiación ajena se lleva a cabo en una divisa diferente a la que se encuentran indexados los ingresos de la concesión. A consecuencia de ello, si la divisa correspondiente se aprecia frente a la divisa de referencia del proyecto, los costes financieros incrementarán considerablemente, dando lugar a un doble efecto sobre el concesionario y los acreedores muy similar al que se comentó para el caso de riesgo de tipo de interés. Los riesgos en los costes financieros pueden ser vistos desde una doble vertiente, la de los socios y la de los acreedores del proyecto. Desde la perspectiva de los socios, el riesgo financiero se contempla como un coste más en su cuenta de resultados que, dado el importante apalancamiento de los proyectos concesionales, tiene una importancia fundamental, especialmente en los primeros años, donde el saldo vivo de la deuda es muy grande. Desde la perspectiva de los acreedores el riesgo financiero se contempla como aquel que puede poner en peligro la capacidad del proyecto de devolver el principal y los intereses de la deuda en los términos en que fueron pactados en el contrato. Hoy en día, tanto el riesgo de tipo de interés como el riesgo de tipo de cambio pueden ser mitigados por las entidades financieras, dependiendo de la fortaleza de la moneda correspondiente, a través de instrumentos derivados, especialmente los swaps, pero también los caps y los collars. A través de estos instrumentos es posible en mercados monetarios desarrollados cubrir tanto el riesgo de tipo de cambio como el riesgo de tipo de interés, a cambio de la prima correspondiente por aplicar el instrumento derivado que se decida utilizar. Sin embargo, estos instrumentos cuentan con el problema de que no han tenido un importante desarrollo en mercados emergentes debido a la absoluta imposibilidad de cerrar los swaps en plazos adecuados, ya que para poder hacerlo es necesario que exista un mercado de bonos del tesoro en la moneda relevante a largo plazo, lo que no suele ocurrir en estos países. Por consiguiente, se da la paradoja de que los mercados monetarios más débiles y por tanto aquellos en que no es posible contratar instrumentos derivados para reducir los riesgos anteriormente mencionados, son aquellos que mayor financiación internacional necesitan para llevar a cabo proyectos con elevados importes de inversión. Esta situación obliga a que, en muchas ocasiones, los países en vías de desarrollo se vean obligados a establecer seguros de cambio si quieren atraer financiación Pág.44

45 internacional para desarrollar los proyectos previstos. En líneas generales la aplicación del seguro de cambio ha sido muy onerosa para los países que la han puesto en marcha, si bien es cierto que dicha medida debe contrastarse con el coste de no haber llevado a cabo la infraestructura debido a la imposibilidad de encontrar financiación en el mercado nacional. Otra manera de reducir el riesgo de tipo de cambio es que los países con moneda débil establezcan los ingresos en divisas fuertes. Este mecanismo, aunque resulta atractivo a primera vista, presenta importantes problemas. Por una parte, desde una perspectiva meramente práctica resulta tremendamente complicado indexar las tarifas en función de la paridad entre una moneda fuerte y otra débil. Por otra parte, este efecto puede dar lugar a una importante subida de las tarifas frente al nivel de vida del país que haga que la demanda se reduzca considerablemente por el efecto elasticidad, no logrando el objetivo pretendido sobre el nivel de ingresos. Para averiguar quién tiene el riesgo en su balance, lo que se debe hacer es un análisis de sensibilidades y, si el concesionario quiebra en una de las hipótesis, es que el riesgo lo tiene él. Este análisis lo realiza Hacienda. Una parte de la financiación se obliga a que se realice con recursos propios del privado. Estos recursos propios están en el orden de prelación en el último lugar. Por eso, la rentabilidad del proyecto siempre es inferior a la rentabilidad del equity, porque el equity asume mayor riesgo. CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consisten principalmente en el riesgo del tipo de interés y el riesgo del tipo de cambio, los cuales pueden llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y un coste adicional desde la perspectiva de los socios. Concesionario: Tradicionalmente dicho riesgo ha estado siempre transferido al Concesionario - Instrumentos de cobertura de tipos de interés: 1.- Establecimiento de un contrato SWAP, o permuta financiera, por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. 2.- Establecimiento de un contrato de cobertura CAP que consiste en fijar un límite máximo de tipo de interés a cambio de una prima. 3.- Establecimiento de un contrato de cobertura COLLAR que consiste en limitar el riesgo de subida del tipo de interés entre dos bandas (CAP y FLOOR) - En países emergentes, dónde no exista un mercado de bonos para poder establecer instrumentos de cobertura de tipos de interés, se aplican seguros de tipo de cambio, mucho más onerosos. - En países con moneda débil establecer los ingresos en divisas fuertes. Tabla 5.8. Riesgo de Financiación Pág.45

46 Riesgo de Inflación Es la posibilidad de que la actual tasa de inflación supere el índice de inflación proyectado. En ocasiones el % del IPC que se aplicará a las tarifas es variable de oferta, por lo que este riesgo, muchas veces, se encuentra compartido. Los costes unitarios de obra no deben ser revisables / ajustables durante las mismas sino ser contratada la obra a precio y plazo cerrado. Se recomienda prescribir esta obligación en pliego. En relación al PPD ofertado, y consecuentemente, este no deberá ser revisado sino aplicarse al primer año de explotación sin ajuste por inflación alguno, sin perjuicio de los ajustes / indexación anual posterior. CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste en que la tasa de inflación supere el índice de inflación proyectado, lo cual se traduce en un aumento de los costes durante el periodo de construcción y pueden llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y un coste adicional desde la perspectiva de los socios. Concesionario: Tradicionalmente dicho riesgo ha estado siempre transferido al Concesionario - Transferencia del riesgo a la Constructora mediante un contrato llave en mano o EPC sin derecho a revisión de precios alguno. Tabla 5.9. Riesgo de Inflación Riesgo de Fuerza Mayor El estándar habitual de cálculo de las compensaciones por terminación en base a fuerza mayor es más restrictivo, y en principio no otorga reconocimiento de rentabilidad (Tasa Interna de Retorno = 0%), si bien se podría tasar un rendimiento a estos efectos (claramente menor que la TIR esperada). Este enfoque (0% o por ejemplo 2%) es lo que se propone. Se debe en todo caso requerir suscripción de coberturas mínimas pero testar debidamente si son asumibles por mercado de seguros. Del mismo modo se deberá prever que riesgos que se conviertan en no asegurables en un futuro deben ser eliminados de los requerimientos de seguros y asumidos plenamente por la Administración. Pág.46

47 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste en los casos de incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos (como maremotos, erupciones volvánicas del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otras semejantes) y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. Administración: Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio, pero matizable por la exigencia de la contratación de seguros con un nivel mínimo de coberturas. Concesionario: Se mitiga transfiriendo el riesgo a un tercero que lo gestiona mejor, a través de la contratación de seguros por parte del Concesionario. - Reequilibrio que generalmente se traduce con un incremento del plazo concesional igual al de la demora por los perjuicios causados. - Contratación de pólizas de seguros con un nivel mínimo de coberturas. Tabla Riesgo de Fuerza Mayor 5.3. RIESGOS DURANTE LA FASE DE EXPLOTACIÓN La puesta en marcha de las operaciones suele durar sólo unos meses, pero es crítica dentro del Proyecto. Durante dicha fase se debe demostrar que el Proyecto puede alcanzar sus objetivos previstos y obtener el rendimiento y caja deseados. A partir de éste momento, los financiadores van reduciendo cada año su riesgo al irse repagando préstamos y créditos. Los Bancos querrán controlar la caja del Concesionario, por lo que se suele pedir que los ingresos de las ventas de sus productos y servicios se depositen en sus cuentas, cumpliendo unos ratios de saldos mínimos respecto a la cuota con vencimiento más próxima de crédito o préstamo. Mientras los flujos de Proyecto continúen dentro de los límites proyectado, para los financiadores se irá reduciendo el riesgo asumido Durante ésta fase existen distintas actuaciones que pueden mitigar o reducir, de manera general, el riesgo de los participantes y que son: Seleccionar operadores del proyecto conocedores del sector. Fijar para el operador elegido mínimos de producción y calidad a partir de los cuales se le penalice económicamente, y máximos a partir de los que se le premie. Ampliar el periodo de garantía en caso de realizar el proyecto utilizando nuevas tecnologías poco probadas, y que el tecnólogo responda económicamente durante dicho tiempo de los fallos técnicos. Posibilidad de sancionar al operador por bajo rendimiento o altos costes de operación, pactar la posibilidad de su sustitución unilateral. Prever las necesidades que por obsolescencia técnica se puedan anticipar. Pág.47

48 Definir cuáles son los riesgos de explotación que se están cubriendo por contrato. Contratar pólizas del lucro cesante en caso de paradas de producción y añadir la responsabilidad frente a terceros derivada de las actuaciones del equipo gestor elegido. Obtener de los Bancos financiadores la flexibilidad financiera suficiente para adecuar el pago de la deuda a la explotación real del Proyecto si fuese necesario. Redactar acuerdos en proyectos que produzcan bienes que incluyan cláusulas de take or pay (toma el producto o págalo, con el que el cliente comprador se obliga a pagar por un volumen preacordado de productos del proyecto, independientemente de que se entreguen o no) o de take and pay (toma el producto y págalo, con el que el cliente se ve obligado a pagar todo el producto que se le entregue, independientemente de que en un año no quiera nada o quiera menos de la cantidad que se le entrega) Inicio de la explotación Cubre los eventos relacionados con el estado de los recursos involucrados en el inicio de los servicios. En la práctica está relacionada con eventos como entrega tardía, no respeto de las normas especificadas, importantes costes adicionales, cuestiones jurídicas y ambientales, deficiencia técnica y efectos negativos externos (incluyendo riesgo ambiental), desencadenando las indemnizaciones a terceros. Asociado al riesgo y ventura de la operación, sin perjuicio, además, de la aplicación de penalidades. Lo anterior siempre a salvo de las excepciones en relación al riesgo de retraso. Se debe en todo caso prever en pliego obligación de mitigación de las consecuencias de estos eventos por buena diligencia en la gestión del programa y calendarios de trabajo (períodos flotantes) y únicamente prever compensaciones y exención de falta de retraso en la medida en que un evento afecte realmente al calendario y plazo en su conjunto. Pág.48

49 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consistente en los posibles retrasos en la construcción y consecuentemente una entrada tardía en el inicio del funcionamiento lo cual puede llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados. Concesionario: Concesionario: Está asociado al principio de riesgo y ventura de la operación, sin perjuicio, además, Dicho riesgo está transferido al de la aplicación de penalidades. Concesionario. - Transferencia del riesgo a la Constructora mediante un contrato llave en mano o EPC que permita el traslado de las penalidades. - Establecer un Performance Bond o Cumplimiento de Garantía por valor un % determinado del coste de proyecto. - Contratación de una póliza de seguro ALOP que ampara la pérdida de beneficios de un proyecto. - Establecer un calendario de pagos fijos para atender los primeros servicios de la deuda independientemente de los posibles retrasos en el fin de la obra. Tabla Riesgos Inicio de la explotación Riesgo de Demanda Las empresas, en base a su experiencia, pueden asumir el riesgo de cuál será la evolución natural de la demanda, siempre que no concurran factores exógenos no dependientes de la actividad de que se trate. En cuanto al riesgo de tráfico hay una diferencia muy grande entre aquellos proyectos que cuentan con una historia de operación durante años y aquellos otros que se establecen por primera vez. En el primer caso, conocer la demanda, al menos en los primeros años, resulta relativamente sencillo especialmente si no existe competencia, mientras que en el segundo caso conocer la demanda es mucho más complicado. No obstante, hay que tener en cuenta que, en caso de que el proyecto suponga un cambio importante en la calidad y precio del servicio (una transformación de una carretera en una autopista de peaje), las proyecciones de demanda de la carretera original pueden ser de poca utilidad para calcular la demanda futura en la nueva infraestructura, lo que se acentúa de manera especial en caso de que haya competencia con otra infraestructura de características similares. Cubre la variabilidad de la demanda (superior o inferior de lo esperado cuando se firmó el contrato) independientemente de la actuación del socio privado. En otras palabras, un cambio de la demanda no puede vincularse directamente a una insuficiente calidad de los servicios prestados por el socio. En su lugar, se deben producir de otros factores, tales como el ciclo de negocios, nuevas tendencias del mercado, un cambio en las preferencias de los usuarios finales u obsolescencia tecnológica. Normalmente, el riesgo de demanda no debería ser aplicable para los contratos que el usuario final no tiene ninguna libertad de elección en cuanto a los servicios prestados Pág.49

50 por el socio. Esto se aplica naturalmente a equipos como las cárceles, pero también puede ser el caso de hospitales o escuelas bajo ciertas condiciones y en algunas infraestructuras deportivas y culturales de los casos. Figura 5.2. Concesión R-3. Actualmente tiene el 32,5 % del tráfico previsto (Fuente: Además, algunos contratos pueden estar diseñados que los pagos estén vinculados principalmente a la eficaz utilización de los activos (indicadores de volumen), cualquiera que sea el alcance de la iniciativa del usuario final y aunque el volumen utilizado puede ser de hecho relacionadas con el rendimiento del socio privado. En este caso, el riesgo de demanda sería en el núcleo del análisis de riesgos compartiendo. Por otra parte, conviene diferenciar entre proyectos que cuentan con un único o muy pocos clientes (por ejemplo un oleoducto o una planta de generación de energía) de aquellos otros que cuentan con un elevado número de clientes (una autopista de peaje o un proyecto de telecomunicaciones). En el caso de proyectos con gran cantidad de clientes, el riesgo de demanda se encuentra íntimamente ligado a la actitud de los usuarios por adquirir el producto o el servicio en relación al precio establecido. En algunos casos se considera que la demanda se encuentra estrechamente ligada al PIE, en cuyo caso los acreedores deberán analizar la evolución de dicha variable macroeconómica. De la misma manera resulta también importante valorar la evolución de otras variables, como es el caso de la inflación, que pueden tener una especial relevancia en los precios. En proyectos con un único o muy pocos clientes la situación cambia considerablemente, ya que el proyecto pasa a tener una alta dependencia de las decisiones que tome el cliente. En este caso, existe una especial obligación por parte de los prestamistas de valorar la capacidad de las entidades que adquieren el producto de mantener los compromisos que en un principio establecieron. Asimismo tiene una importancia fundamental para establecer el riesgo en este caso, valorar los términos del contrato entre la sociedad vehículo del proyecto y la o las entidades que se comprometen a adquirir su producto. Pág.50

51 Respecto a los precios, en las infraestructuras de transporte, por regla general, se encuentran fijados de antemano (como ocurre con el peaje de una carretera) y suelen indexarse generalmente a la inflación. No obstante en algunos casos-proyectos de minería o de energía- el precio se encuentra también sujeto a una importante incertidumbre, ya que depende fundamentalmente del precio que los mercados internacionales fijen para los minerales correspondientes. Éste vendría referido a la variabilidad de la demanda con independencia del comportamiento que desarrolle la sociedad, riesgo este que ha de surgir (i) del ciclo económico, (ii) de las nuevas tendencias del mercado, (iii) de la competencia, (iv) de que la empresa opere con tecnología obsoleta, pero, en ningún caso, puede proceder de la deficiencia o baja calidad de los servicios prestados por la sociedad o de actuaciones de la misma que modifiquen la calidad/cantidad de los servicios prestados. CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste principalmente en la incertidumbre de la demanda del activo o tráfico captado lo cual puede llegar a producir una cierta volatilidad de la tarifa/peaje influyendo en los ingresos y pudiendo llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y una menor rentabilidad desde la perspectiva de los socios. Concesionario: Está asociado al principio de riesgo y ventura de la operación. Una manera de mitigar el riesgo es definir un intervalo máximo y mínimo de cobro. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. - Establecer unas garantías de Ingresos Mínimos - Modalidad de peajes en sombra - Restricción de la competencia - Establecer claúsula de restablecimiento de equilibrio económico financiero que generalmente se traduce con un incremento del plazo concesional. Tabla Riesgo de Demanda Riesgo de Disponibilidad Según Eurostat, en todo contrato de CPP debe estar transferido, al menos, uno de estos dos riesgos: demanda y disponibilidad Cubre casos donde, durante la operación de los activos, la responsabilidad del socio se llama, debido a la insuficiente gestión ("mala actuación"), resultando en un volumen de servicios inferiores a lo que fue acordado contractualmente, o en servicios que no cumplan las normas de calidad especificadas en el contrato. Este riesgo consistiría en: (i) la no entrega del volumen convenido del contrato, (ii) el incumplimiento de la normativa en materia de seguridad o del las certificaciones administrativas aplicables a los servicios a usuarios finales y las especificadas en el Pág.51

52 contrato y (iii) el incumplimiento de los estándares de calidad fijados contractualmente. A veces, se puede montar una concesión solamente con la disponibilidad. Lo que se considera es la disponibilidad y la calidad del servicio de esa disponibilidad. Dependiendo del tipo de concesión, será mejor transferir el riesgo de demanda. En hospitales, el riesgo de demanda transferido redunda en la calidad del servicio, porque en los hospitales compiten para recibir a los pacientes, ya que el concesionario cobra por cada paciente recibido, a través de cartillas sanitarias. Como siempre, conviene transferir si el que lo recibe lo gestiona mejor. Por último, algunos contratos pueden combinar los pagos vinculados a los riesgos de demanda y disponibilidad de una manera bastante equilibrada, como se refleja en los indicadores relativos al nivel de los pagos donde ninguna categoría parece ser predominante. CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste principalmente en un incremento del coste de explotación y mantenimiento del Proyecto o bien la aplicación de penalidades por un desempeño inadecuado o bien por la incapacidad de gestión del volumen de demanda pudiendo llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y una menor rentabilidad desde la perspectiva de los socios. Concesionario: Está asociado al principio de riesgo y ventura de la operación, sin perjuicio, además, de la aplicación de penalidades. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. - Cuantificación del alcance de los trabajos a desempeñar. - Suscripción con el Operador de un Contrato de Operación y Mantenimiento a precio cerrado y llave en mano, que implique la transferencia de los riesgos asociados a las desviaciones al alza de los costes de mano de obra y materiales. - Establecer un Componente Fijo en la remuneración. - Establecer claúsulas Step-in Rights en las cuales el Operador puede ser sustituido a petición de los acreedores. - Establecer claúsula de restablecimiento de equilibrio económico financiero que generalmente se traduce con un incremento del plazo concesional. - Definición por parte del Banco de un RCSD global que permita absorber fluctuaciones en costes de Operación y Mantenimiento. Tabla Riesgo de Disponibilidad Riesgo Contable y Fiscal La posibilidad de que cambios en la aplicación de impuestos tasas (tasa de impuesto sobre la renta, impuesto de valor añadido) o nuevos impuestos pueden disminuir la rentabilidad del proyecto. Pág.52

53 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste principalmente en la posibilidad de que cambios en la aplicación de impuestos tasas (tasa de impuesto sobre la renta, impuesto de valor añadido) o nuevos impuestos puedan llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y una menor rentabilidad desde la perspectiva de los socios. Concesionario: Dicho riesgo está siempre transferido al Concesionario. Debido a cambios normativos y legislativos en los sistemas contables y fiscal la Ley reconoce el derecho a reequilibrio. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. - Establecer claúsula de restablecimiento de equilibrio económico financiero que generalmente se traduce con un incremento del plazo concesional. Tabla Riesgo Contable y Fiscal Cláusula de Progreso Se pueden establecer excepciones y casos en el que este riesgo se compartirá. Es necesaria una determinación expresa de lo que se entenderá por regulación discriminatoria, ya que ésta, puede invertir la asignación del riesgo. La práctica usual es imponer cambio o potestad de imponerlo si cambia el estándar técnico aunque no haya cambiado la norma, y reconocer casi siempre posible reequilibrio si existe impacto significativo en estos cambios, a veces también cuando exista cambio normativo. El estándar internacional, consiste en limitar riesgo en los casos de que se trate de cambio discriminatorio (que afecte solo a esa sociedad o solo a ese sector) y en todo caso cuando el impacto supera determinados umbrales de materialidad, que a estos efectos se puedan defender como imprevisibles. Lo anterior está sujeto a la obligación de dotar unas reservas para mantenimiento sustitutivo de volumen prudente. Es conveniente una determinación expresa de lo que se entenderá por regulación discriminatoria, y se propone además la objetivización de impacto material de cambios tecnológicos previendo compensaciones limitadas. Habrá que tener en cuenta los cambios producidos durante construcción. Pág.53

54 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste principalmente en la obligación continuada de incorporar determinadas innovaciones técnicas al Proyecto, siempre y cuando se ajusten a cambios normativos y/o tecnológicos, lo cual conlleva a un incremento del coste de explotación y mantenimiento de la infraestructura. Concesionario: Dicho riesgo está siempre transferido al Concesionario. Ocasionalmente se pueden establecer excepciones y casos en el que este riesgo se compartirá. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. - Establecer claúsula de compromiso de re-equilibrio económico financiero si se solicita inversiones adicionales a los términos descritos en el alcance del Proyecto. Tabla Cláusula de Progreso Riesgo de Financiación Ídem que en fase de construcción. Si bien se está implantando mecanismo de compartición de ganancias de refinanciación, y en algunos casos también de riesgo de refinanciación (insuficiencia de la capacidad de refinanciación). CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consisten principalmente en el riesgo del tipo de interés y el riesgo del tipo de cambio, los cuales pueden llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y una menor rentabilidad desde la perspectiva de los socios. Concesionario: Dicho riesgo está siempre transferido al Concesionario - Instrumentos de cobertura de tipos de interés: 1.- Establecimiento de un contrato SWAP, o permuta financiera, por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. 2.- Establecimiento de un contrato de cobertura CAP que consiste en fijar un límite máximo de tipo de interés a cambio de una prima. 3.- Establecimiento de un contrato de cobertura COLLAR que consiste en limitar el riesgo de subida del tipo de interés entre dos bandas (CAP y FLOOR) - En países emergentes, dónde no exista un mercado de bonos para poder establecer instrumentos de cobertura de tipos de interés, se aplican seguros de tipo de cambio, mucho más onerosos. - En países con moneda débil establecer los ingresos en divisas fuertes. Tabla Riesgo de Financiación Riesgo de Inflación Para lo referente a la fase de explotación, se puede indicar lo mismo que se ha indicado para la fase de construcción. Este riesgo es más aparente durante la fase de las operaciones del proyecto. Pág.54

55 Por definición es un riesgo compartido con independencia del índice de actualización que se emplee, pues según sea tratada la indexación, podrá existir riesgo de inflación al alza o incluso el riesgo se manifestará por inflaciones a la baja. El mecanismo de indexación más adecuado por limitar o eliminar riesgo de inflación es aquel que reconozca y se adapte al perfil de costes fijos / variables del concesionario, habitualmente mayoritariamente desafecto de la inflación, indexando sólo al IPC el porcentaje que represente (o aproxime) el peso de los costes variables / sujetos a inflación del concesionario. Si bien ello conlleva una pendiente de la curva de pagos más plana, lo cual es bueno para la financiabilidad del proyecto (más flujo disponible los primeros años) pero puede ser un inconveniente para la Administración si desea proteger más el gasto de los años próximos. En ocasiones el % del IPC que se aplicará a las tarifas o PPDs es variable de oferta. Un enfoque empleado es la fijación de la inflación a efectos de actualización, es decir, establecer un índice de actualización que se aproxime a la inflación prevista pero que la congela a efectos de actualización. Ello permite por un lado pagar menos al principio, al tiempo que elimina la volatilidad en los ingresos y permite que las cargas fijas (devolución de la deuda) se acomoden con mayor certidumbre al flujo de ingreso. Este índice de actualización se podría aplicar a la parte fija de los costes de concesionario según se estime (70% o la que finalmente se establezca). CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste en que la tasa de inflación supere el índice de inflación proyectado, lo cual se traduce en un aumento de los costes de explotación y mantenimiento del Proyecto y pueden llegar a plantear importantes problemas para devolver la deuda en los términos acordados desde el punto de vista del acreedor y una menor rentabilidad desde la perspectiva de los socios. Compartido: El porcentaje de IPC que se aplicará a las tarifas es variable de oferta, por lo que este riesgo, muchas veces, se encuentra compartido. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. - Suscripción con el Operador de un Contrato de Operación y Mantenimiento a precio cerrado y llave en mano, que implique la transferencia de los riesgos asociados a las desviaciones al alza de los costes de mano de obra y materiales. Tabla Riesgo de Inflación Riesgo de Fuerza Mayor Para lo referente a la fase de explotación, se puede indicar lo mismo que se ha indicado para la fase de construcción. Pág.55

56 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Descripción Transferencia Mitigación Consiste en los casos de incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos (como maremotos, erupciones volvánicas del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otras semejantes) y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. Administración: Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio, pero matizable por la exigencia de la contratación de seguros con un nivel mínimo de coberturas. Concesionario: Se mitiga transfiriendo el riesgo a un tercero que lo gestiona mejor, a través de la contratación de seguros por parte del Concesionario. - Reequilibrio que generalmente se traduce con un incremento del plazo concesional igual al de la demora por los perjuicios causados. - Contratación de pólizas de seguros con un nivel mínimo de coberturas. Tabla Riesgo de Fuerza Mayor 5.4. RIESGOS NO COMERCIALES Entre los riesgos no comerciales se pueden destacar: Ius variandi Consiste en la potestad de la administración concedente de modificación unilateral del contrato, pudiéndose ocurrir un mayor o menor presupuesto y la obligación por parte del contratista de acatarla. Pueden incluirse diferentes cláusulas estableciéndose un tope de dichas modificaciones pudiendo renunciar a la continuación de la ejecución del contrato por parte del privado. Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio, ya sea mediante el incremento del plazo concesional, revisión de la tarifa o mediante aportaciones públicas Factum principis Se presenta cuando se altera de forma sustancial el equilibrio económico del contrato debido a un acto que confiere la entidad contratante, ocasionando un daño personal, cierto y directo al contratista que produzca una alteración o trastorno al contenido del contrato. Hay que tener en cuenta que si la medida general y abstracta fue proferida por la misma entidad que contrató, habrá que analizarse la imprevisión del acto. Al igual que en el caso anterior, es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio, ya sea mediante el incremento del plazo concesional, revisión de la tarifa o mediante aportaciones públicas. Pág.56

57 Rescate anticipado Consiste en la recuperación por parte de la Administración del objeto del contrato. Las indemnizaciones se establecen de acuerdo a las tasas de un periodo y la existencia de dolo o no. En caso de rescate anticipado de la concesión se activa la cláusula de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Políticos Nace de un cambio en las circunstancias políticas o legales, que afectan a alguno de los componentes del equilibrio económico financiero de la concesión. La posibilidad de acción por cualquier autoridad de Gobierno que materialmente y negativamente afecta la terminación y operación de un proyecto, o el esperado retorno de la inversión de la parte privada financiadores. Este riesgo se superpone con algunos riesgos financieros (por ejemplo, el tipo impositivo cambiar riesgo) y otros riesgos tales como riesgo de explotación. Con objeto de mitigar dicho riesgo las medidas más comunes a adoptar pueden: 1. Incluir como participantes a la Administración del Estado y a contratistas locales conocedores de la situación y su evolución posible, y negociadores directos en su caso. 2. Cubrir los riesgos políticos con las agencias públicas, las ECAS, a las que deberán documentarse con contratos de como se abordan estos riesgos. 3. Realizar los análisis previos de asesoría legal interna y externa, que estudie el marco legislativo y los convenios de doble imposición aplicables al Proyecto. 4. Pactar con la Administración condiciones mínimas aplicables al Proyecto en cuanto al marco fiscal y societario, y las posibles compensaciones a recibir si esto cambiase, con cláusulas contractuales. 5. Revisar todos los contratos en los que se pueda plantear dicho riesgo, y aplicar seguros o cláusulas que repartan el riesgo entre los participantes en cada uno. Si es posible, cubrir el riesgo mediante seguros privados. Pág.57

58 Judiciales Nace de un cambio en las circunstancias judiciales, que afectan a alguno de los componentes del equilibrio económico financiero de la concesión debido a un posible cambio de jurisprudencia en cualquiera de las fases de contrato Seguridad física Se debe incluir que el plan de seguridad sea aprobado por la administración. Algunos aspectos clave en la calidad de la seguridad son: el nivel de remuneración y profesionalismo del personal, la jerarquización del responsable de seguridad y el uso de la inteligencia. Existen tres modelos de administración de la seguridad: personal de seguridad propio del operador, tercerización del servicio de seguridad y personal propio controlado por la autoridad policial. Para la evaluación de este riesgo también hay que tener en cuenta el aseguramiento del personal y los costes que esto ocasiona Social Consiste en el riesgo de movimientos sociales o de colectivos que ocasionen desperfectos en los bienes objeto del contrato o la disminución de ingresos del mismo. Esto se evita con que el privado contrate seguridad privada (si tiene el riesgo transferido) o que esté la policía esté presente (si el riesgo lo tiene la Administración). Un riesgo social muy común es el de predisposición al pago. Existen determinadas culturas en las que hay un rechazo aunque tenga una incidencia pequeña que se puede hasta interrumpir la construcción. Otro aspecto a destacar RESUMEN TRANSFERENCIAS DE RIESGOS A continuación se resumen en los cuadros adjuntos la transferencia de riesgos para cada una de las tipologías de contratos de Colaboraciones Público-Privadas: Pág.58

59 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público RIESGOS DURANTE LA FASE DE CONSTRUCCIÓN Expropiaciones Concesionario: Es habitual que el Concesionario asuma el ejecutar las expropiaciones durante la ejecución de las obras. Ocasionalmente el riesgo de sobrecoste lo asume la Administración. Servicios afectados Concesionario: Es habitual que el Concesionario asuma el ejecutar las expropiaciones durante la ejecución de las obras, aunque esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Promotor: Los terrenos sobre los que se desarrolle la Concesión, tanto si son públicos como privados, deberán ser adquiridos por el promotor previamente. El Concesionario pagará un alquiler o un canon por la disponibilidad de los terrenos. Administración: Los terrenos sobre los que se desarrolle la Concesión son de dominio público. El Concesionario pagará un alquiler o un canon por la disponibilidad de los terrenos o los recursos. Concesionario: La práctica habitual es transferir dicho riesgo al Concesionario, si bien existe la tendencia a compartirlo en ciertos sectores y en función de la mayor o menor disponibilidad de información. En el caso de CPP con diálogo competitivo esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Pág.59

60 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Licencias y permisos Concesionario:Aún con el compromiso de la Administración de facilitar la tramitación, este riesgo suele estar asignado al Concesionario. Administración:Las autorizaciones, permisos, que tengan que otorgar las diferentes Administraciones y que pueden retrasar o añadir sobrecostes a las obras, en principio debe estar en el balance de la Administración aunque esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Concesionario:Las autorizaciones, permisos, que tengan que otorgar las diferentes Administraciones y que pueden retrasar o añadir sobrecostes a las obras, en principio debe estar en el balance del Concesionario. Pág.60

61 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Proyecto Concesionario: Aún en el caso de que exista un Proyecto desarrollado por la Administración, el Concesionario debe hacerlo suyo. Compartido: Es necesario que se establezca entre la Administración y el Contratista unos requisitos y líneas básicas hasta un nivel de detalle suficiente que mitigue este riesgo. Concesionario: El riesgo de diseño está transferido al Concesionario. Pág.61

62 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Geología y geotecnia Concesionario:En principio viene asociado al principio de Riesgo y Ventura de la TRLCSP, aunque no es absoluta ni tiene la misma intensidad en todos los casos. Administración: Las desviaciones que pueden producirse de estos estudios pueden comportar un riesgo muy elevado que debe asumir la propiedad de la infraestructura. Si no se transfiere, el Concesionario trasladará un sobrecoste a su oferta en función de la incertidumbre que ofrezca el proyecto concreto en cuanto aeste riesgo. Concesionario:El riesgo geológico y geotécnico está transferido al Concesionario, para lo cual deberá de realizar todos los estudios necesarios y contemplarlos en sus costes. Pág.62

63 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Construcción Concesionario: Viene asociado al principio básico de Riesgo y Ventura de la TRLCSP que rigen éste tipo de Contratos con las excepciones contempladas en la Ley. Compartido: Es necesario que se establezca entre la Administración y el Concesionario unos requisitos y líneas básicas hasta un nivel de detalle suficiente que mitigue este riesgo. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Correcciones medioambientales Concesionario:Si bien la Administración realiza los trámites previos de aprobación, el Concesionario implementa los requerimientos y es responsable por su cumplimiento.en el caso de CPP con diálogo competitivo esto deberá estar explícitamente pactado entre ambas partes. Concesionario:Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Pág.63

64 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Financiación Inflación Fuerza mayor Concesionario: Tradicionalmente dicho riesgo ha estado siempre transferido al Concesionario Concesionario: Tradicionalmente dicho riesgo ha estado siempre transferido al Concesionario Administración: Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio, pero matizable por la exigencia de la contratación de seguros con un nivel mínimo de coberturas. Tabla Riesgos durante la fase de construcción Concesionario: Se mitiga transfiriendo el riesgo a un tercero que lo gestiona mejor, a través de la contratación de seguros por parte del Concesionario. Pág.64

65 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público RIESGOS DURANTE LA FASE DE EXPLOTACION Inicio de la explotación Concesionario: Está asociado al principio de riesgo y ventura de la operación, sin perjuicio, además, de la aplicación de penalidades. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Demanda Disponibilidad Contable y fiscal Cláusula de progreso Concesionario: Está asociado al principio de riesgo y ventura de la operación. Una manera de mitigar el riesgo es definir un intervalo máximo y mínimo de cobro. Concesionario: Está asociado al principio de riesgo y ventura de la operación, sin perjuicio, además, de la aplicación de penalidades. Concesionario: Dicho riesgo está siempre transferido al Concesionario. Debido a cambios normativos y legislativos en los sistemas contables y fiscal la Ley reconoce el derecho a reequilibrio. Concesionario: Dicho riesgo está siempre transferido al Concesionario. Ocasionalmente se pueden establecer excepciones y casos en el que este riesgo se compartirá. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Financiación Concesionario: Dicho riesgo está siempre transferido al Concesionario Pág.65

66 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Inflación Fuerza mayor Compartido: El porcentaje de IPC que se aplicará a las tarifas es variable de oferta, por lo que este riesgo, muchas veces, se encuentra compartido. Administración: Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio, pero matizable por la exigencia de la contratación de seguros con un nivel mínimo de coberturas. Tabla Riesgos durante la fase de explotación Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Se mitiga transfiriendo el riesgo a un tercero que lo gestiona mejor, a través de la contratación de seguros por parte del Concesionario. Pág.66

67 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público RIESGOS NO COMERCIALES Ius variandi Factum principis Rescate anticipado Políticos Judiciales Seguridad física Administración: Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio. Administración: Es uno de los tres casos en los que la Ley reconoce el derecho a reequilibrio. Administración: En caso de rescate anticipado de la concesión se activa la cláusula de Responsabilidad Patrimonial de la Administración. Administración: Dicho riesgo está siempre transferido a la Administración Administración: Dicho riesgo está siempre transferido a la Administración Administración: Dicho riesgo está siempre transferido a la Administración Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Pág.67

68 CPP DE DERECHO PÚBLICO CPP DE DERECHO PATRIMONIAL PRIVADO IDENTIFICACIÓN DE LOS PRINCIPALES RIESGOS EN LAS CPP Contrato de concesión de obra pública Sociedades de economía mixta Concesiones de gestión de servicio público Contrato de CPP con diálogo competitivo Arrendamientos operativos Concesiones de dominio público Social Administración: Dicho riesgo está siempre transferido a la Administración Tabla Riesgos no comerciales Concesionario: Dicho riesgo está transferido al Concesionario. Pág.68

69 6. TRATAMIENTO DE TRANSFERENCIAS Y ASUNCIONES DE RIESGOS EN LAS CPP SEGÚN LOS MARCOS REGULATORIOS DE DISTINTOS PAÍSES 6.1. DESCRIPCIÓN DEL MODELO BRITÁNICO El esquema o modelo conocido como Private Finance Initiative (PFI), que fue lanzado por el Gobierno británico en 1992, se ha transformado en una referencia a nivel mundial. La PFI ha sido utilizada como base para el desarrollo de un número importante de modelos para el desarrollo de infraestructura y servicios públicos con capitales privados, en varios otros países del mundo como, por ejemplo, en Canadá, Australia, México y Sudáfrica. Además, ha habido experiencias posteriores en Japón, España y Francia, así como en otros países del este de Europa, que han utilizado la PFI como referencia obligada. Pero de todos los que se acaban de enunciar, el modelo de Proyectos de Prestación de Servicios (PPS) mexicano, que se describirá más adelante, en el apartado 7.3 del presente documento, probablemente sea el más parecido al modelo PFI británico. Figura 6.1. Bandera de Reino Unido Hay que recalcar que el modelo británico no es un modelo estático. Lo que nació como una iniciativa política específica en un momento del tiempo y que el Gobierno de John Major bautizó como la Private Finance Initiative, ha evolucionado considerablemente desde entonces. Si somos rigurosos, una fracción importante de los proyectos de Colaboración Público Privada (CPP) o Public Private Partnerships (PPP), que el Gobierno Británico utiliza en la actualidad no son PFIs. Efectivamente, una característica fundamental del modelo británico ha sido su capacidad para avanzar y adaptarse a diferentes realidades y diferentes sectores de la actividad pública. De esta forma, han surgido con el tiempo una serie de sub-modelos como, por ejemplo, el modelo LIFT de la salud primaria, el modelo BSF de las escuelas secundarias o el modelo de las Academies de las escuelas técnicas e industriales. En el presente documento, nos referiremos a este conjunto de iniciativas como las CPP/PFIs, como un término genérico que las incluye a todas. A diferencia de otros países, el caso inglés no se ha concentrado solamente en algunos sectores específicos, sino que ha extendido el uso del modelo CPP/PFI a un número Pág.69

70 creciente de sectores nuevos de la actividad pública. Históricamente, destacan los sectores del transporte, la salud pública, la educación y la justicia. Value for money Como los contratos de CPP/PFI involucran la prestación de servicios públicos a largo plazo y el pago directo de los mismos por parte de la Administración, el gobierno británico estableció el Value for money y la apropiada transferencia de riesgos que lo define, como el concepto central de las CPP/PFIs. Por medio de sus instituciones reguladoras, el gobierno estableció al Figura 6.2. Value for Money inicio de la PFI que para que el modelo fuera un éxito, éste debería alejarse inmediatamente de la idea de servicios más baratos. En su lugar, los contratos de CPP/PFI buscarían el objetivo conocido por la Unión Europea como condiciones económicamente más ventajosas. Como resultado de este cambio fundamental, para el sector público: El énfasis de las administraciones ha sido el identificar una combinación óptima de costes durante la totalidad del ciclo de vida de un proyecto y la calidad o capacidad para satisfacer los requerimientos de los usuarios. Los procesos para el desarrollo, adjudicación y administración de contratos para la prestación de servicios públicos han cambiado radicalmente. Las destrezas profesionales requeridas son diferentes, los procesos de adjudicación se deben concentrar en parámetros diferentes, el desarrollo de soluciones de arquitectura e ingeniería sigue una ruta diferente y las relaciones contractuales e informales entre la administración pública y sus proveedores de servicios deben ser adaptadas a una distribución de riesgos diferente. Por el lado del sector privado, se han producido varios cambios fundamentales en la industria de la construcción que no hubieran ocurrido sin la existencia de la PFI. En la práctica, el gobierno ha actuado como un regulador en la industria, al ejercer su poder comprador de servicios Institucionalidad El Reino Unido ha desarrollado desde el comienzo su industria de la PFI de una manera descentralizada. Las funciones de promoción, estructuración, regulación y coordinación técnica raramente se encuentran en las mismas manos. Ello se debe probablemente a una combinación de factores, como, por ejemplo, el hecho de que no exista una ley de PFI, sino una combinación de regulaciones y normativas. Pág.70

71 A continuación, se describen las responsabilidades principales en la industria de la PFI británica: Promoción. Principalmente por razones de impulso de programas políticos, el rol de promoción principal recayó en las oficinas centrales de las Secretarías del Gobierno Central, las cuales crearon unidades organizativas específicas para la promoción y coordinación de actividades a nivel sectorial. Sin embargo, en algunos sectores con potencial para la aplicación de la PFI y debido al marco legal y financiero correspondiente, no existía una Secretaría específica que tuviera una responsabilidad directa sobre los programas de inversión. Esto se debe a que muchos de los servicios públicos son desarrollados y coordinados a nivel de Distrito o de Municipio. En estos sectores, la responsabilidad de la promoción recayó en la denominada 4Ps, que más tarde, en 2009, se unió con Partnerships UK para crear Local Partnerships. Estructuración. La regla general ha sido que la estructuración queda en manos de la Autoridad contratante correspondiente a cada caso. En aquellos casos en que la Autoridad ha mantenido un control central más fuerte, como, por ejemplo, en el caso de la construcción de cárceles, la estructuración ha quedado históricamente en manos de un grupo especializado único para la Secretaría correspondiente, probablemente, la misma Unidad PFI. Por otro lado, organizaciones más descentralizadas en su gestión (por ejemplo, el Servicio Nacional de Salud), descansan más en la gestión independiente de la entidad. En estos casos, la Unidad PFI cumple un rol de control, asistencia técnica, guía y aprobación inicial. Regulación. En la actualidad, los temas estratégicos de gestión pública, regulación Figura 6.3. Local Partnership Figura 6.4. HM Treasury económica, value for money, administración de proyectos y programas, control de riesgos y otros temas que no son exclusividad de la PFI, constituyen los aspectos centrales de la regulación por parte del Gobierno Central. Es aquí donde la influencia del Departamento del Tesoro (HM Treasury), a través de su Unidad de Política del Departamento del Tesoro (Treasury PFI Policy Unit), se percibe de la manera más clara. Ésta tiene actualmente la responsabilidad de establecer la política general y las mejores prácticas para la PFI y, para cumplir Pág.71

72 con su función, publica variadas pautas y apoya a las diferentes Secretarías a establecer documentación estandarizada. Aspectos técnicos. o Partnerships UK. Las Unidades PFI a nivel de Secretaría cumplen un rol de coordinación y de control de buenas prácticas, en el contexto del sector correspondiente. Sin embargo, a nivel del Gobierno Central se definen los parámetros mínimos a cumplir, así como los estándares generales aplicables a todos los sectores. La organización encargada de definir estos parámetros es Partnerships UK (PUK), que fue creada como el centro de excelencia para la industria incipiente de la PFI. Se le dio independencia operacional, por medio de una relación semi-independiente del Departamento del Tesoro y con un capital privado del 51%. o Estandarización de contratos. En julio de 1999, se publicó una primera edición del documento Standardisation of PFI Contracts (SoPC). El objetivo principal de SoPC, al ser lanzada, fue el de establecer una guía en relación a los asuntos claves que surgen en los proyectos de PFI, para lograr alcanzar un estándar fundamental a través de todos los contratos correspondientes. La idea era lograr defender los intereses del Gobierno, sin destruir un balance comercial apropiado, de modo que se maximizara el Value for Money alcanzado. Desde su creación, PUK ha publicado nuevas versiones de SoPC. Desde marzo de 2007, se encuentra en vigor el SoPC4, que ha sido modificado en algunas ocasiones. Las áreas principales cubiertas por SoPC4 son duración del contrato e inicio de los servicios, protecciones contra el inicio tardío de prestación de servicios, eventos (incluyendo eventos compensatorios, causas Figura 6.6. Standardisation of PFI Contracts Figura 6.5. Partnerships UK excusables y fuerza mayor), garantías, precio, mecanismo de pagos, descuentos y control de gestión, requerimientos de disponibilidad y desempeño, mantenimiento, Pág.72

73 cambios de servicios y cambios de precio, cambios legislativos, empleo y subcontratación, cambios de control y de propiedad, temas relativos a propiedades e inmuebles, tratamiento de activos al término del contrato, terminación anticipada (varios casos) y pagos correspondientes, censos de condición al terminar el contrato, indemnizaciones, seguros, información y confidencialidad, propiedad intelectual, resolución de disputas, acuerdos directos (entre la Administración y los Financiadores) y compromisos de financiación, refinanciación futura y otros asuntos financieros. o Temas sectoriales. El SoPC define las condiciones mínimas o estandarizadas a través de la industria de las CPPs y, en particular, de la PFI. Sin embargo, los temas que son específicos a cada sector son definidos por la Unidad PFI correspondiente, o bien, por la Oficina de Programa de Inversión correspondiente Supervisión. La responsabilidad principal para la supervisión día a día de los contratos de CPPs ha sido dejada en manos de la Administración contratante correspondiente Proceso de desarrollo de proyectos Los contratos públicos, entre una organización del sector público y un proveedor privado, están regulados por directivas de la Unión Europea. Las directivas europeas quedan reflejadas en la ley británica a través de las regulaciones de contratos públicos de La versión anterior a las regulaciones de 2006, que reflejaba las directivas de la Unión Europea de los años , ya consideraba tres procesos para la adjudicación de contratos públicos: procesos abiertos, cerrados y negociados. Este último tipo, en el que los licitantes son invitados a negociar un contrato, que involucra detalladas ruedas de discusión entre el sector público y los licitantes, fue adoptado inicialmente por la PFI británica y utilizado durante más de 12 años. Sin embargo, debido a la necesidad doble de proveer una alternativa más flexible al Proceso Cerrado, pero que no permitiera lo que algunos consideraban el abuso del Proceso Negociado, las regulaciones de 2006 incorporaron una cuarta opción: Proceso de Diálogo Competitivo: a través del que se permite llevar a cabo un proceso negociado con varios licitantes simultáneamente, pero sólo hasta un punto del proceso, después del que sólo se permite llevar a cabo un proceso cerrado y un ajuste final (sin negociación fundamental) con un licitante preferido (preferred bidder). Pág.73

74 Desde comienzos de 2006, el gobierno británico ha utilizado primordialmente el Proceso de Diálogo Competitivo para sus proyectos de CPP/PFI y otros tipos de CPPs. En aquellos casos en que éste requiere la utilización del Proceso Negociado, esta acción debe ser excepcional y claramente justificada. Las etapas principales del Proceso de Diálogo Competitivo y las del Proceso Negociado, que fuera utilizado hasta la fecha de implementación del primero, se ilustran en el esquema siguiente. PROCESO DE DIÁLOGO COMPETITIVO Precalificación (4-8 Licitantes) 2-3 meses Etapa de Diálogo (3-5 Licitantes) meses Licitación Final (2 Licitantes) 2-3 meses Licitante Preferido 2-3 meses Publicación Concurso Anuncio Lista Larga Invitación a Continuar el Diálogo Anuncio Licitantes Finales (due diligence completa) Ajustes Finales Cierres Comercial y Financiero Invitación a Participar en Diálogo Anuncio Lista Corta Cierre del Diálogo e Invitación Final Anuncio Licitante Preferido Evaluación Evaluación Evaluación Evaluación Figura 6.7. Proceso de Diálogo Competitivo PROCESO NEGOCIADO Precalificación (4-8 Licitantes) 2-3 meses Etapa de ITN (3-4 Licitantes) 6-10 meses Licitación e BAFO (2 Licitantes) 4-5 meses Licitante Preferido 6-18 meses Publicación Concurso Anuncio Lista Larga Ofertas Mejores Y Finales (BAFO) Anuncio Licitante Preferido Invitación a Negociar (ITN) Anuncio Lista Corta Inicio de Negociaciones Finales Due Diligence Final Cierres Comercial y Financiero Evaluación Evaluación Evaluación Negociación Figura 6.8. Proceso Negociado Mecanismos de pagos El mecanismo de pagos de un contrato de CPP, junto con sus especificaciones o requerimientos de la Autoridad es el corazón del contrato. En estos documentos se Pág.74

75 definen los servicios a ser prestados y se estipula la distribución de riesgos entre la Administración Contratante y el Contratista o proveedor de Servicios. En efecto, el mecanismo de pagos establece los incentivos más importantes para que el Contratista provea los servicios definidos y, por lo tanto, tiene una influencia directa sobre el value for money efectivamente alcanzado. Los mecanismos de pagos se basan en dos principios fundamentales: Disponibilidad de los Servicios. Ésta es definida en función de la posibilidad de uso y acceso, por parte de la Administración y/o usuarios de las instalaciones y servicios, a cada uno de las áreas de las instalaciones. Las deducciones de pago son realizadas cada vez que una o varias de dichas áreas no está disponible. Normalmente, el tema central no es la definición contractual de disponibilidad, sino más bien, la definición de no-disponibilidad. En dicha definición contractual se establece también la necesidad de llevar a cabo mantenimiento de las instalaciones. Por lo tanto, se establece el derecho del Contratista a programar periodos de no-disponibilidad durante los cuales las deducciones no son aplicables. Desempeño de los Servicios. Un número importante de contratos de CPP/PFI también incluye condiciones adicionales para la ejecución del pago al Contratista. Estas condiciones están relacionadas con la calidad de los servicios recibidos, de manera complementaria a las condiciones de disponibilidad discutidas anteriormente. En este caso, el mecanismo de pagos establece el nivel de calidad requerido, el método de medición de la calidad de los servicios, y las consecuencias que los fallos de calidad tendrán sobre el pago al Contratista. La gran mayoría de los mecanismos de pago de contratos CPP/PFI están basados en estos dos principios. Sin embargo, vale la pena también considerar un tercer principio: Riesgo de Demanda. Se refiere al riesgo de variación futura en el nivel de ingresos del proyecto. Dichas variaciones se harán efectivas como resultados de cambios en el nivel efectivo de uso y pago por los servicios provistos por el proyecto. El ejemplo más habitual se encuentra en el sector del transporte y el riesgo relacionado con las proyecciones de tráfico y las tarifas correspondientes. Sin embargo, éste es un riesgo presente en todos los proyectos de CPP. Aunque la transferencia total del mismo es un caso excepcional, si no inexistente. En este caso, el tema central es la definición precisa de la manera en que este riesgo es distribuido entre la Administración y el Contratista. En la mayoría de los proyectos de CPP/PFI se puede encontrar Pág.75

76 algún grado de transferencia parcial del riesgo de demanda a este último, normalmente limitada a ciertos servicios definidos explícitamente. Ahora bien, sin importar la importancia relativa que pudieran tener la disponibilidad, el desempeño de los servicios y el riesgo de demanda transferido, de acuerdo a SoPC4, las condiciones fundamentales que cualquier mecanismo de pagos debe satisfacer son las siguientes: El pago por los servicios no debe ser realizado sino hasta el momento en que estos últimos hayan sido efectivamente prestados por el proveedor. Debe haber un Pago Único, que no esté constituido por elementos separados. El Pago Único estará ligado a un mecanismo de reajuste inflacionario. Éste normalmente se vinculará al índice general de precios. El nivel de pagos debe estar ligado a la calidad de los servicios recibidos. En la mayoría de los casos, esto significa ligar el pago a la disponibilidad de los activos y la calidad en el desempeño de los servicios. Las deducciones al pago deben ser proporcionales a la falta en la provisión de servicios. El mecanismo de pagos no sólo debe constituir un incentivo al Contratista, sino también, tener en cuenta la importancia del servicio correspondiente para la Administración. El Pago Único no debe estar ligado a inputs (por ejemplo, costes o fases de construcción), sino a outputs (servicios efectivamente prestados). El Pago Único no debe incluir jamás ningún elemento fijo que el Contratista recibirá sin importar su nivel de desempeño de los servicios. En particular, es política explícita que el mecanismo de pagos no debe garantizar un pago mínimo para asegurar el re-pago a los financistas del contrato. Estructura habitual del mecanismo de pagos Como se indicó anteriormente, los mecanismos de pago varían considerablemente entre sectores de las CPP en el Reino Unido. Sin embargo, a modo ilustrativo, es posible clasificarlos en tres grupos principales: Mecanismos por disponibilidad de plazas o unidades. En estos casos, la Administración paga por las plazas o unidades efectivamente disponibles. El mismo mecanismo incorpora una definición precisa de los que se entiende por una plaza disponible o unidad disponible, en la que se incluyen no sólo las características físicas de la infraestructura puesta a disposición, sino también, la calidad de los servicios fundamentales a ser provistos por el Contratista, para que la Autoridad pueda ejecutar sus funciones. Normalmente, en estos casos, Pág.76

77 se utiliza además un mecanismo de desempeño. Asimismo, estos mecanismos incluyen sistemas de multiplicadores por faltas reiteradas. Este mecanismo es habitual en CPP de centros penitenciarios y de carreteras en las que no hay peaje al usuario ni peaje sombra. Mecanismos basados en la prestación completa de servicios. En estos casos, se define un Pago Unitario único, sobre el supuesto que el Contratista prestará todos los servicios definidos adecuada y oportunamente. Luego, y en relación al valor total de esta contraprestación única, el mecanismo de pagos define una serie de deducciones potenciales, sobre la base de los conceptos de disponibilidad y desempeño definidos en el contrato. Este mecanismo se emplea en CPP de hospitales, establecimientos educacionales y contratos de oficinas públicas. Mecanismos con componentes de nivel de uso (o demanda). En estos casos, hay al menos una parte del Precio Unitario que está vinculado al nivel de uso. Esto incentiva al Contratista a otorgar un servicio que los usuarios últimos consideran de calidad. Además, dicho vínculo tiene implicaciones importantes sobre el tratamiento contable del contrato. Sin embargo, estos mecanismos no existen en su forma pura. Normalmente combinan pagos por uso con aquéllos ligados a disponibilidad, limitando el riesgo de demanda efectivamente transferido. En cuanto al componente ligado a demanda, éste habitualmente tendrá un mínimo uso garantizado, para mejorar las condiciones de financiamiento del contrato. Este mecanismo es habitual en CPP de carreteras con peaje sombra o reales, tranvías, gestión de residuos sólidos y en contratos relativos a instalaciones y servicios de capacitación (sector de Defensa). Se ha utilizado también este mecanismo, de forma parcial, en escuelas, hospitales y oficinas Administración de riesgos La administración de riesgos se basa, fundamentalmente, en tres etapas principales: Identificación de Riesgos Evaluación de Riesgos Control de Riesgos Evaluación de riesgos La gran mayoría de la literatura disponible en los diversos ámbitos de la administración de riesgos se refiere a la segunda etapa de las tres mencionadas anteriormente. Entre dichas publicaciones se encuentran aquéllas relativas a la estimación de probabilidades de ocurrencia e impacto de los riesgos, diseño de matrices de riesgo, estimación Pág.77

78 determinista o estocástica del riesgo, modelos económicos y financieros, regresiones de Montecarlo, etc. En el caso de la industria de la CPP y de la PFI inglesas, la metodología general para la estimación de los riesgos de proyectos ha sido fundamental en el proceso. La estimación del valor del impacto de los riesgos en el coste del proyecto es un asunto clave en el método del Public Sector Comparator (PSC). Teóricamente, por la vía de la implementación del PSC se determina el valor de los riesgos transferidos o no transferidos por el sector público al sector privado. Como resultado, es posible determinar el value for money que un método de asignación de contratos tradicional proveería en relación a un método de CPP. Como, en teoría, este último considera una mayor transferencia de riesgos, en la mayoría de los casos tendrá un coste más alto. Sin embargo, para hacer la comparación con el PSC justa, es necesario hacer el ajuste por riesgo. Ahora bien, para llevar a cabo la evaluación misma, todas las herramientas mencionadas (modelos económicos, simulaciones de Montecarlo, etc.) son importantes y necesarias. Sin embargo, cualquiera de ellas es insuficiente en la ausencia de las otras dos etapas fundamentales del proceso de administración de riesgos: identificar y controlar riesgos Identificación de riesgos En relación al proceso de identificación de riesgos, las recomendaciones disponibles se reducen a dos: Reunir a todos los expertos disponibles para discutir, al inicio del proyecto, cuáles son los riesgos relevantes (taller de riesgos). La lista elaborada de esta manera constituye la base para la matriz de riesgos y posterior evaluación y control. Complementariamente, los expertos deberán revisar la matriz con regularidad, para actualizarla como corresponda a su juicio, durante la vida del proyecto. Utilizar el conocimiento de la organización acumulado en el tiempo, haciendo uso de las matrices de riesgos de proyectos anteriores que sean relevantes para el caso en cuestión. Volviendo al caso de las CPP y los PFI ingleses, las fuentes principales para la identificación de riesgos son dos: La metodología de Optimism Bias o tendencia al optimismo, que fue publicada por la Secretaría del Tesoro en 2003, como parte de sus pautas para la evaluación de proyectos. Pág.78

79 o Sobre la base de un estudio minucioso de proyectos de inversión de capital público, se establecieron estadísticamente: (i) los factores contribuyentes a retrasos y sobrecostes más comunes, (ii) las frecuencias habituales en cada caso y (iii) la contribución de cada uno de estos factores a los retrasos y sobrecostes correspondientes. o A partir de los resultados obtenidos, la Secretaría del Tesoro estableció que los proyectos de inversión deberían considerar explícitamente la inclusión de una estimación de riesgo proporcional a los resultados de dicho estudio de proyectos pasados. o En particular, las pautas establecidas se concentran en la situación específica de los proyectos de CPP o PFI, donde la evaluación cuantitativa de los riesgos transferidos es fundamental para la ejecución del proyecto. En el caso de los proyectos de CPP, la evaluación de value for money debe demostrar que, incluyendo la estimación de riesgo de optimismo, el proyecto CPP es más favorable que el PSC. o Volviendo a la clasificación en dos grupos al inicio de esta sección, esta metodología sugiere la realización de talleres de riesgos y, simultáneamente, sugiere un listado de riesgos típicos que ha sido acumulado por el Gobierno británico a través de los años. Por lo tanto, ésta combina los dos tipos de recomendaciones claves para la identificación de riesgos. o Los factores de riesgo claves considerados en la metodología de Optimism Bias son discutidos en el apartado siguiente. Las pautas de administración de proyectos y programas de la Office of Government Figura 6.9. Office of Goverment Commerce Commerce (OGC), que es una organización del gobierno del Reino Unido responsable de las tareas que mejoran la eficiencia y la eficacia de los procesos de negocios de gobierno. o Estas pautas no sólo establecen los procedimientos de mejores prácticas para la gobernabilidad de proyectos y programas de inversión pública, sino también procedimientos específicos para asegurar la acumulación del conocimiento y su disponibilidad a nivel central. o Para acumular conocimiento, las pautas de la OGC requieren, por ejemplo, la realización de revisiones formales al completar Pág.79

80 o o proyectos. Éstas deben ser completadas y publicadas, en los círculos apropiados, por la Autoridad correspondiente. Para poner el conocimiento a disponibilidad central, la OGC lleva a cabo una serie de actividades para la recolección de estudios de casos y diversas actividades de intercambio de conocimiento (seminarios, publicación de resultados y pautas en sitio web, etc.). Estos esfuerzos permiten que las numerosas instituciones públicas del Estado se acerquen unas a otras, permitiéndoles compartir inteligencia entre sí Principales riesgos En los proyectos de infraestructura y servicios, es práctica habitual de la industria cuantificar el valor de los riesgos o el valor de las contingencias que serán aplicadas sobre las estimaciones de costes base. Sin embargo, la metodología del Optimism Bias innova en el proceso de cuantificación de riesgos. La Secretaría del Tesoro requiere que los equipos de proyectos justifiquen las razones por las cuales los valores históricos no serán aplicados. Por lo tanto, los líderes de proyectos deben justificar la razón por la que los valores estadísticos máximos estipulados en la guía no son aplicables al proyecto, en la etapa correspondiente del mismo. Es decir, para calcular las estimaciones de riesgos aplicables se debe justificar la razón por la cual éstos ya no aplican, en lugar de identificar, a partir de una hoja en blanco, aquellos que sí aplican al proyecto en cuestión. Por ejemplo, en el caso de los proyectos de edificación común, la guía establece un valor típico máximo de 4% de retrasos (medido en tiempo) y un 24% de sobrecostes (medido en dinero). Y los riesgos más importantes identificados en la metodología son los siguientes: Capacidad deficiente de los contratistas: factores de contribución de 4% a retrasos y 9% a sobrecostes Disputas y Reclamos: factores de contribución de 4% a retrasos y 29% a sobrecostes Plan de Negocios inapropiado (es decir, errores en el estudio de coste beneficio inicial): factores de contribución de 31% a retrasos y 34% a sobrecostes Disponibilidad de financiación pública: factores de contribución de 8% a retrasos Relaciones Públicas: factores de contribución de 8% a retrasos y 2% a sobrecostes Permisos y Aprobaciones: factores de contribución de 9% a retrasos Pág.80

81 Condiciones económicas externas: factores de contribución de 11% a sobrecostes Cuestiones legales y regulatorias: factores de contribución de 9% a retrasos y 3% a sobrecostes Control de riesgos Durante la etapa de control de riesgos se considerarán las siguientes actividades: Distribución de Riesgos entre las partes, es decir, la transferencia de riesgos por parte de la Administración Mitigación de riesgos, es decir, las acciones tendientes a minimizar la probabilidad e impacto de ocurrencia de los riesgos no transferidos por la Administración Revisión regular de riesgos, es decir, las actividades para monitorear el progreso del proyecto y la evolución del estatus de los riesgos asociados al mismo En cuanto a los mecanismos de mitigación más relevantes hay que reiterar la participación de la OGC en el proceso de aprendizaje e implementación de mejores prácticas en la administración de proyectos. La OGC establece también las condiciones para la gobernabilidad y toma de decisiones de proyectos. Sin embargo, el rol principal en términos comerciales, es decir, aquel relativo a la definición de la distribución de riesgos entre las partes, lo juega PUK a través de su modelo para la elaboración de contratos de CPP. Este modelo se plasma en la guía de estandarización de proyectos (SoPC) de CPP/PFI ya mencionada. A lo largo del tiempo, PUK compiló las soluciones y pautas contractuales obligatorias, habituales o recomendadas para cada una de las áreas de riesgo común en proyectos de APP. Dichas soluciones, más una acertada estructuración de contratos CPP (por ejemplo, utilizando apropiados mecanismos de pagos, control de gestión y escalas de penalidades financieras y contractuales) constituyen las mejores pautas para el control, transferencia y mitigación de riesgos, provista por la industria CPP británica. A nivel general, la transferencia habitual de riesgos es resumida en el Ejemplo de Matriz de Transferencia de Riesgos siguiente: RIESGO 1. Autorizaciones de Construcción Requeridas 1.1. Retraso como resultado de no obtener permisos iniciales 1.2. Retraso como resultado de no obtener permisos finales DISTRIBUCIÓN Público Compartido Privado Pág.81

82 RIESGO 1.3. Aumento de costes relativos a permisos iniciales 1.4. Aumento de costes relativos a permisos finales 1.5 Riesgo de obtención de otros permisos y licencias para completar la construcción de las instalaciones. 2. Diseño y Construcción 2.1. Falta de cumplimiento con las especificaciones de la Autoridad 2.2. Retraso y/o costes adicionales relativos a al proceso de diseño 2.3. Retraso en la conclusión de trabajos de remediación ecológica comprometidos 2.4. Fallas de construcción en relación a la solución de diseño 2.5. Errores en las estimaciones de programa de construcción o retrasos en el programa de construcción 2.6. Errores en las estimaciones de costes de construcción o sobrecostes de construcción 2.7. Fallas, errores y/o quiebra de proveedores y subcontratistas DISTRIBUCIÓN Público Compartido Privado 2.8. Fallas en la administración del proyecto 2.9. Falta de mano de obra Huelgas por parte de la mano de obra del proyecto Protestas (no consideradas Fuerza Mayor) Condiciones ambientales, incluyendo condiciones climáticas Hallazgos arqueológicos Falla en obtener la certificación de las obras Eventos de seguridad patrimonial e industrial Reclamos de terceras partes Eventos de Fuerza Mayor Eventos de Compensación Otros eventos de retraso Defectos en las obras 3. Operación de los Servicios de Apoyo Pág.82

83 RIESGO 3.1. Errores en la estimación de costes para la provisión de servicios de apoyo, durante los periodos de operación normal 3.2. Variaciones a las estimaciones de costes para la provisión de servicios de apoyo, al momento del ejercicio de benchmarking 3.3. Aumento en los costes para la provisión de servicios de apoyo, por sobre el índice general de precios 3.4. Variaciones sobre el coste de los servicios públicos. DISTRIBUCIÓN Público Compartido Privado 3.5. Interrupción de los servicios públicos 3.6. Disponibilidad de las instalaciones 3.7. Fallas de desempeño en los servicios de apoyo 3.8. Fallas, errores y/o quiebra de proveedores y subcontratistas 3.9. Falta de mano de obra Huelgas por parte de la mano de obra del proyecto Protestas (no consideradas Fuerza Mayor) Condiciones ambientales, incluyendo condiciones climáticas Eventos de seguridad patrimonial e industrial Eventos de Fuerza Mayor Eventos de Compensación 4. Mantenimiento de las Instalaciones 4.1. Defectos ocultos en las nuevas instalaciones 4.2. Defectos ocultos en las instalaciones existentes 4.3. Fallas de cumplimiento con los estándares contractuales de mantenimiento 4.4. Errores en la estimación de costes de mantenimiento y reemplazo de activos 5. Cambios 5.1. Cambio a los requerimientos de la Autoridad 5.2. Cambios solicitados por el Proveedor 5.3. Cambios de diseño solicitados por el Operador 6. Tecnología y Obsolescencia 6.1. Cambio tecnológico y obsolescencia de activos Pág.83

84 RIESGO 7. Finanzas DISTRIBUCIÓN Público Compartido Privado 7.1. Disponibilidad de financiación 7.2. Riesgo de tasa de interés antes del cierre financiero 7.3. Riesgo de tasa de interés después del cierre financiero 7.4. Cambio de precio por inflación 7.5. Ahorros por re-financiación del contrato 8. Legislación y Regulaciones 8.1. Cumplimiento con la legislación y regulaciones aplicables a las obras 8.2. Cambio de legislación general 8.3. Cambio de legislación específico 8.4. Cambio de legislación específico y discriminatorio 8.5. Impacto de las regulaciones relativas a la protección de las condiciones de empleo 9. Terminación 9.1. Terminación por faltas de la Autoridad 9.2. Fallas del Proveedor o sus subcontratistas que implican la intervención por parte de los financistas del contrato 9.3. Terminación por faltas del Proveedor o sus subcontratistas 9.4. Terminación por Fuerza Mayor 10. Seguros Variación en el coste de las pólizas de seguro Daños a las instalaciones por riesgos no asegurados Disponibilidad de pólizas de seguro Pólizas inadecuadas para reconstruir instalaciones después de siniestro 11. Valor Residual Error en la estimación del valor de los activos del Proveedor al final del contrato Valor de los bienes raíces al final del contrato Bienes raíces no requeridos al final del contrato Coste de reposición de las Instalaciones a la condición requerida en el contrato. 12. Impuestos Pág.84

85 RIESGO Cambios a la legislación tributaria en general Cambios a la tasa del IVA Otros cambios a la legislación relativa al IVA Tabla 6.1. Matriz de transferencia de riesgos DISTRIBUCIÓN Público Compartido Privado Cláusulas contractuales relativas a revisión y ajustes de los contratos Este apartado hace referencia y está basado en las condiciones establecidas en el SoPC. Asimismo, algunos párrafos realizan referencias a experiencias en sectores o proyectos específicos, ilustrando de este modo la discusión del caso general aplicable a través de todos los sectores. Este apartado ha sido estructurado con el fin de cubrir los siguientes temas: Cambios en el alcance de los servicios Cambios en la legislación aplicable Ajustes al precio del contrato Terminación anticipada y pagos resultantes Resolución de controversias Cambios en el alcance de los servicios La SoPC establece la distinción entre cambios previsibles e inesperados. Las Administraciones deberán maximizar el número de cambios que caigan bajo la definición de los primeros y, dentro de lo posible, minimizar las sorpresas futuras. Por lo tanto, las bases de licitación para contratos de CPP/PFI, así como el texto mismo de los contratos eventualmente ejecutados, deben considerar como parte intrínseca de su diseño la posibilidad de ajuste al alcance de los servicios. En el caso de cambios previsibles, se espera que la Administración incluya algún mecanismo de ajuste de contratos para establecer precios ajustables en el tiempo, durante el proceso de licitación, para aumentar así la tensión competitiva. Además, los contratos de CPP/PFI deben establecer un mecanismo de cambio para afrontar aquellos casos que no fueron previsibles desde el inicio. La SoPC reconoce, sin embargo, que incluso en caso de potenciales cambios previsibles, será imposible para ciertas Administraciones comprometerse al alcance de dichos cambios futuros. Pág.85

86 Tipos de cambio del alcance de los servicios En función de la fuente de los cambios en un contrato de CPP/PFI, éstos se pueden clasificar en tres grupos principales: cambios de capacidad, tamaño o volumen de servicios, cambios de funcionalidad y cambios a las especificaciones de servicios o a los estándares de desempeño. Mecanismos de cambio requeridos Las pautas establecidas por SoPC definen que las Administraciones y los contratistas deberán establecer sólidos mecanismos de control de cambios durante el proceso de adjudicación y durante la operación de los contratos de CPP/PFI. En cuanto al contenido de los textos de los contratos, éstos deberán considerar, como mínimo, los siguientes mecanismos: Protocolo para la notificación y especificación de cambios requeridos, ya sea por parte de la Administración como del Contratista Mecanismo para la presentación de propuestas para la implementación de cambios y estimaciones de costes asociados, de acuerdo al grado de complejidad e impacto de los mismos Protocolo para el proceso de aprobación de cambios por parte de la Administración, incluyendo los plazos de respuesta permitidos de acuerdo a la complejidad y valor de los cambios correspondientes Mecanismos para la implementación de cambios. Serán discutidos individualmente para grandes cambios, pero podrán ser estandarizados anticipadamente en el caso de cambios menores Mecanismos para la financiación de cambios. En el caso de cambios de ley se definen fórmulas para compartir costes. En el caso general de cambios sugeridos por el Contratista, la Administración no tiene obligación de financiar. En el caso de cambios sugeridos por la Administración, los costes de capital deberán ser pagados contra objetivos específicos alcanzados por el Contratista y los costes de operación deberán ser financiados por la vía de ajustes al pago unitario. En este último caso, el mecanismo de pagos y, potencialmente, los estándares de desempeño aplicables, deberán ser revisados y recalibrados, a fin de mantener un perfil de transferencia de riesgo similar antes y después de implementar el cambio correspondiente. Protocolos para la participación de los financiadores del Contrato, para llevar a cabo ejercicios de due diligence de carácter legal, técnico, financiero o de seguros, en aquellos casos en los que se genera un impacto material sobre el perfil de riesgo del proyecto o los costes de ciclo de vida del contrato Pág.86

87 Protocolos relativos al tipo y contenido de la documentación requerida para implementar y monitorear los cambios acordados entre las partes. En la práctica, en ciertas ocasiones, dichos protocolos son establecidos directamente con los subcontratistas de construcción u operación, pero las pautas de SoPC sugieren la participación regular por parte del Contratista. Aspectos relativos al precio de los cambios El tema más complejo en la implementación de cambios a los Contratos de CPP/PFI es la manera en que las Administraciones pueden demostrar transparencia y value for money. Por definición, al momento de implementar cambios a un Contrato, la Administración afronta una situación cuasi monopolística, por lo que es crucial que la Administración tome las medidas necesarias para demostrar que la solución finalmente adoptada efectivamente proveerá value for money a los contribuyentes. Las pautas de SoPC establecen el requerimiento general por un proceso a libro abierto, es decir, la Administración debe tener acceso absoluto a la totalidad de la información relativa a los costes efectivamente incurridos por el Contratista para implementar modificaciones al Contrato. A la hora de implementar los cambios, tanto los costes directos y contingencias aplicables por un lado, como los márgenes de gastos generales y utilidades por el otro, deben quedar claramente establecidos. Los primeros pueden ser más fácilmente demostrables, pero en el caso de los gastos generales y utilidad, aunque su uso es una práctica establecida en la industria, su valor puede variar sustancialmente. Por lo tanto, las Administraciones deberán demostrar que los márgenes aplicables se encuentran dentro de rangos aceptables y normales en cada caso Modificaciones de la legislación aplicable Las pautas establecidas en SoPC están basadas en el principio de que el Contratista debe cumplir en todo momento con la legislación aplicable. En cuanto a los costes asociados, se recomiendan varias pautas con el fin de crear una fórmula para compartir los riesgos asociados, que logre distribuir los riesgos de cambios legislativos futuros entre la Administración y el Contratista de la manera más eficiente posible. El principio general que sustenta las pautas para la transferencia o no del riesgo de cambio de la legislación aplicable es que los costes asociados con el cumplimiento de legislación esperada o previsible a la fecha de ejecutar el Contrato de CPP/PFI deben ser responsabilidad del Contratista. Dicho de otro modo, la estructura de costes del Contratista debe incluir aquellos costes asociados no sólo al cumplimiento de normas y leyes vigentes, sino también, aquellas que se encuentran en discusión o desarrollo para su pronta promulgación y un proveedor especializado, como el Contratista, Pág.87

88 debería conocer. Los principios fundamentales para distribuir entre las partes los riesgos asociados a cambios legislativos no previsibles son explicados más adelante. Finalmente, se debe mencionar que, aunque el sector privado pudiere considerar que la Administración contratante tiene cierto control sobre cambios legislativos y por lo tanto, debería retener los riesgos asociados a éstos, en la práctica éste no es el caso. En particular, en el caso de autoridades municipales, la Administración contratante tendrá muy poca influencia sobre las decisiones legislativas futuras y, por lo tanto, la mejor fórmula para afrontar cambios de ley en el contexto de un Contrato de CPP/PFI es por la vía de una fórmula para compartir diferentes categorías de riesgo. Tipos de modificaciones legislativas Las pautas para el desarrollo de Contratos de CPP/PFI establecen tres tipos de cambio de ley: Cambio Discriminatorio de la Ley. Es aquel que apunta explícitamente al proyecto en cuestión o al Contratista en cuestión, o bien apunta específicamente a los contratistas CPP/PFI en su conjunto Cambio Específico de la Ley. Es aquel que apunta específicamente a la provisión de servicios, como los incluidos en el contrato de CPP/PFI en cuestión, o bien que apunta a los accionistas de compañías de proveedores de servicios como aquellos incluidos en el contrato de CPP/PFI en cuestión Cambio General de la Ley. Son los que no se pueden englobar dentro de ninguna de las dos categorías anteriores. En este grupo se incluyen los cambios de las leyes tributarias que no sean específicos ni discriminatorios, pero se excluyen los cambios a la Ley del Impuesto al Valor Agregado (IVA). Cada uno de los casos anteriores es tratado por separado y se utilizan en cada caso fórmulas diferentes para compartir riesgos. Sin embargo, en cualquiera de ellos, el Contratista tiene la obligación de mitigar el impacto de los riesgos sin importar si dichos riesgos son responsabilidad suya o de la Administración. Cambios Específicos y Discriminatorios de la Ley La fórmula general es que tanto los cambios específicos de la Ley como los cambios discriminatorios de la Ley deben ser responsabilidad de la Administración. Cambios Generales de la Ley En general, el riesgo de este tipo de cambio de la ley se transfiere al Contratista. Sin embargo, la utilización de Benchmarking y/o Market Testing, además de la indexación del cargo unitario, actúan como mitigación contra los efectos económicos que dichos cambios de ley puedan tener sobre el Contratista. Pág.88

89 Además, se reconoce que ciertos tipos de cambio general de ley pueden afectar no sólo el coste de la provisión de los servicios, sino también la manera en que éstos son provistos. Por lo tanto, se consideran excepciones a esta regla general, los casos en que el Cambio de Ley General cumple alguna de las tres condiciones siguientes: 1) Tiene como consecuencia un requerimiento de inversión de capital adicional. Por ejemplo, si el cambio de ley requiere modificaciones al diseño de la infraestructura o de las instalaciones 2) Impacta al proyecto durante su periodo de operación, es decir, una vez terminada la fase de construcción 3) No podría haber sido previsto razonablemente por el Contratista al momento de firmar el Contrato. En caso que la excepción anterior aplique, se recomienda la utilización de una fórmula de distribución del coste de capital adicional entre la Administración y el Contratista. Finalmente, las pautas para las CPP/PFIs, incluidas en SoPC establecen que los costes de operación adicionales resultantes de los Cambios Generales a la Ley, deben ser responsabilidad del Contratista Cambio de la Ley de IVA El caso de los Cambios de Ley del IVA no se clasifica como cualquier otro Cambio General a la Ley, sino que es tratado por separado. En general, el riesgo de modificación de la tasa de IVA sobre el cargo unitario es responsabilidad de la Administración. El impacto de los cambios de tasa sobre la capacidad de recuperar IVA pagado a proveedores es responsabilidad del Contratista. Y los cambios al alcance de los servicios afectos por el IVA son responsabilidad del Contratista Ajustes del Precio del Contrato Indexación general La gran mayoría de los Contratos de CPP/PFI, sino todos, incluyen una combinación de fórmulas para la indexación del Cargo Unitario del Contrato. Esta combinación de fórmulas se basa en el principio que los Contratistas requerirán algún grado de protección contra la inflación futura. Y por otro lado, una transferencia total del riesgo de inflación generará la incorporación de contingencias excesivas en el precio del Contrato de CPP/PFI. Por lo tanto, se considera que una combinación de fórmulas es la manera de obtener el mejor value for money posible. Pág.89

90 Las fórmulas de indexación más comunes se basan en índices generales de precios del mercado. Sin embargo, en algunas ocasiones se utilizan índices generados por sectores específicos de la industria, pero las pautas generales establecen condiciones para estos casos. Benchmarking y Market Testing Los métodos del Benchmarking y Market Testing son dos casos particulares de lo que se denominan de manera más genérica, los métodos de prueba de valor o Value Testing. El objetivo principal de estos métodos es el de poner a prueba el precio de algunos de los servicios incluidos en el contrato de CPP/PFI, en relación a la realidad del mercado durante la etapa de operación del contrato. En el caso del Market Testing, algunos servicios relevantes, que normalmente son provistos por un subcontratista cuyo reemplazo no tendría un impacto fundamental en la operación de la totalidad del Contrato de CPP/PFI, son sujetos a un proceso de licitación. En el caso de que el subcontratista correspondiente no resultare ganador en el proceso de licitación, puede ser reemplazado. Además, de acuerdo al resultado del proceso de licitación, el precio de los servicios correspondientes también es revisado, pudiendo resultar un ajuste al Cargo Unitario del Contrato de CPP/PFI, ajuste que puede ser tanto a la baja como al alza. En el caso del Benchmarking, los costes del Contratista o de alguno de sus subcontratistas son sujetos a un proceso de comparación contra casos relevantes y comparables en la industria. A pesar que este método no es considerado como el preferido para el general de los casos, puede ser más apropiado en el caso de mercados menos competitivos, como pueden ser los mercados más especializados o aquellos para los que no existe un gran número de proveedores. Para finalizar, hay que reseñar que los periodos de aplicación de los ejercicios de comparación, normalmente, quedan fijados en el Contrato de CPP/PFI desde el inicio, con frecuencias de entre cinco y siete años Terminación anticipada y pagos resultantes Causas de terminación anticipada Los Contratos de CPP/PFI establecen explícitamente que las partes deben tener la intención de observar el Contrato durante todo su período de vigencia. Sin embargo, dada la extensión de este tipo de contratos, es necesario dejar claramente establecido un procedimiento para llevar a cabo la terminación del contrato si ésta fuere necesaria. Pág.90

91 SoPC establece que las posibles causas de una terminación anticipada son las siguientes: Incumplimiento por parte de la Administración Incumplimiento por parte del Contratista Fuerza mayor Actos corruptos y fraude Existencia de riesgos no asegurables Incumplimiento de las obligaciones relativas a refinanciación Terminación voluntaria por parte de la Administración a) Terminación anticipada por incumplimiento de la Administración El Contratista tiene el derecho a terminar el Contrato anticipadamente cuando las acciones de la Administración traen como consecuencia una situación insostenible para el Contratista o simplemente impiden la prestación de los Servicios por parte de éste. Dichas acciones incluyen, entre otros, la expropiación de activos, el incumplimiento de las obligaciones de pago por parte de la Administración, para lo que se definen montos y plazos mínimos de impago y el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración, que den como resultado un impedimento a la prestación de los Servicios de manera continua por un periodo definido, habitualmente dos meses. La terminación anticipada debe ser utilizada sólo como última instancia por parte del Contratista. En la mayoría de los casos, los incumplimientos por parte de la Administración podrán ser resueltos por la vía de los mecanismos de indemnización establecidos en el Contrato, evitando así una terminación anticipada del Contrato. b) Terminación anticipada por incumplimiento del Contratista Al igual que en el caso anterior, se considera que la terminación anticipada debe ser utilizada sólo como última instancia por parte de la Administración. En cualquier caso, el Contrato define varios procedimientos de rectificación intermedios que incluyen, entre otros, la emisión de varias notificaciones por parte de la Administración, así como la oportunidad para que el Contratista responda a las mismas rectificando su desempeño. Asimismo, el Contrato define el derecho de los financiadores a intervenir (eventualmente tomando el control del Contratista) de acuerdo a las disposiciones contenidas en el acuerdo directo entre la Administración y los proveedores de deuda senior del Contrato (cláusulas step-in). c) Terminación anticipada por fuerza mayor Pág.91

92 El Contrato de CPP/PFI incluye la definición explícita de casos de fuerza mayor, es decir, eventos que tendrán un impacto catastrófico sobre alguna o ambas partes para cumplir la totalidad o una parte sustancial de sus obligaciones contractuales. En dichos casos, las dos partes están obligadas a tratar de resolver el problema en cuestión. Pero si dicho acuerdo no se logra en un periodo dado (normalmente seis meses), las partes tendrán el derecho a terminar el Contrato anticipadamente, de acuerdo a los procedimientos establecidos en el propio Contrato. Los casos de fuerza mayor son definidos como: Guerra, guerra civil, conflictos armados y terrorismo Contaminación nuclear, biológica o química, exceptuando los casos en que dicha contaminación fue causada por el Contratista o sus subcontratistas Ondas de presión causadas por artefactos viajando a velocidades supersónicas Estos casos se considerarán de fuerza mayor siempre y cuando el evento o eventos correspondientes causen que alguna de las dos partes quede inhabilitada para cumplir con la totalidad o una parte sustancial de sus obligaciones establecidas en el Contrato CPP/PFI. d) Terminación anticipada por actos corruptos y fraude Los Contratos de CPP/PFI definen el término Actos Prohibidos como: Ofrecer o acordar dar a un servidor público cualquier tipo de sobornos o recompensas, por actuar o dejar de actuar, o por favorecer o desfavorecer partes en relación al Contrato Ejecutar el Contrato CPP/PFI o cualquier otro Contrato con la Corona, en que se haya pagado o acordado pagar un soborno o recompensa Cometer ofensas a las leyes de corrupción aplicables Causar, intentar causar o planear fraude contra la Corona El Contrato CPP/PFI pretende dar la oportunidad al Contratista para resolver el problema por medio de desvincular y reemplazar los individuos o empresas involucradas, antes de proceder a la terminación anticipada del Contrato. Para estos efectos, el Contrato CPP/PFI establece procedimientos específicos. e) Terminación anticipada por existencia de riesgos no asegurables Las situaciones definidas como existencia de riesgos no asegurables incluyen: Pólizas correspondientes no se encuentran disponibles en el mercado de los seguros a nivel mundial Pág.92

93 El precio de las pólizas correspondientes es tan alto, que el riesgo correspondiente no es normalmente asegurado por el mercado de los seguros a nivel mundial. El principio general es que los Contratistas no deberán ser obligados a obtener pólizas de seguro contra riesgos no asegurables. Si existieren riesgos no asegurables contra los cuales el Contrato CPP/PFI requiere pólizas de seguro y, además, las acciones del Contratista no han sido la causa de que dichos riesgos pasaran a ser no asegurables, las partes deberán discutir el caso, con el fin de encontrar una manera de mitigar el riesgo correspondiente de manera compartida. No obstante, cabe hacer notar que los seguros de responsabilidad civil contra terceras personas son un caso especial y son tratados por separado. En el general de los casos, si las partes no llegan a acuerdo y los riesgos revierten a la Administración debido a la falta de pólizas de seguro, entonces el cargo unitario será ajustado para reconocer la reducción de costes en la obtención de pólizas de seguro. Además, si en dicho caso, el riesgo no asegurable se hiciere efectivo, la Administración tendrá dos opciones: la primera es pagar al Contratista una cantidad equivalente a la que una compañía de seguros hubiera pagado, si el seguro correspondiente hubiera estado disponible. En este primer escenario, el Contrato no sería terminado. La segunda opción es seguir adelante con la terminación anticipada del Contrato como si se tratase de un evento de fuerza mayor y ejecutando las indemnizaciones correspondientes. f) Terminación anticipada por incumplimiento de las obligaciones relativas a refinanciación Los Contratos establecen una serie de condiciones relativas al procedimiento que los Contratistas deben seguir para llevar a cabo un ejercicio de refinanciación del proyecto. En general, estas condiciones establecen un protocolo para la discusión y aprobación de la reestructuración de deuda bajo diferentes escenarios. En caso de que el Contratista estime conveniente llevar a cabo dicho ejercicio simplemente para mejorar las condiciones financieras y, por lo tanto, incrementar las ganancias obtenidas a partir del Contrato, se aplica una fórmula general para compartir dichos beneficios financieros con la Administración a partes iguales. Si el Contratista cayera deliberadamente en una situación de incumplimiento con las obligaciones establecidas para estos casos, la Administración podrá dar aviso formal al Contratista de su intención de terminar anticipadamente el Contrato por dicha razón. Asimismo, la Autoridad podrá solicitar la transferencia de todos los derechos y títulos relacionados con los activos del Contrato. Pág.93

94 g) Terminación voluntaria por parte de la Administración El objetivo de las dos partes deberá ser el cumplimiento de las obligaciones del Contrato durante todo su periodo de vigencia. Sin embargo, los Contratos de CPP/PFI reconocen que pueden existir circunstancias bajo las cuales la Administración requiera no seguir adelante con el Contrato. El ejemplo más común de estos casos es el de cambios en las políticas públicas del Gobierno, que pudieren hacer que los Servicios provistos bajo el Contrato se vuelvan redundantes. Si la Administración decide llevar a cabo una terminación anticipada, el Contratista no podrá oponerse, a no ser que éste no sea compensado de la manera que establece el Contrato CPP/PFI. Asimismo, para llevar a cabo dicha terminación, el Contrato establece un procedimiento específico que las partes deben observar. Dicho procedimiento incluye la notificación oportuna por parte de la Administración. La notificación deberá establecer si la Administración pretende ejercer su derecho a recibir los activos del Contrato, como transferencia por parte del Contratista. Además de los derechos generales descritos, en ciertas ocasiones los Contratos de CPP/PFI también consideran la definición explícita de Break Point Dates, que son fechas en las que la Administración tendrá el derecho a terminar anticipadamente el Contrato, contra el pago de la indemnización que el mismo Contrato establezca. En estos casos, la Autoridad deberá realizar proyecciones financieras para considerar, cuidadosamente y antes de firmar el Contrato, a cuánto ascenderán dichos montos a indemnizar. Por un lado, éstos deberán ser suficientemente bajos para quedar por debajo la indemnización pagable en caso de terminación voluntaria general a la misma fecha, para que valga la pena su incorporación. Y por otro lado, los montos predefinidos no podrán ser demasiado bajos, para no crear un aumento exagerado en el cálculo del precio del Contrato por parte del Contratista, ya que, en ese caso, éste querrá incorporar a su estructura de costes el riesgo asociado a la terminación anticipada fuera de su control. Cálculo de Pagos realizables en los casos de terminación anticipada. Para cada uno de los casos de terminación anticipada descritos anteriormente, los Contratos de CPP/PFI establecen el cálculo de indemnizaciones específicas, de acuerdo a lo siguiente: Incumplimiento por parte de la Autoridad. En este caso, el principio fundamental aplicable será que el Contratista y sus financiadores deberán recibir una compensación completa. Es decir, ellos no deberán quedar en una posición peor a la que hubieran quedado si el Contrato hubiera seguido adelante exitosamente. Pág.94

95 Incumplimiento por parte del Contratista: El motivo por el que se realiza una indemnización en casos de incumplimiento por parte del Contratista ha sido muchas veces polémico en el mercado. Sin embargo, lo que se persigue es evitar que la Administración se beneficie excesivamente de un caso de este tipo. El principio fundamental es encontrar el justo balance entre la necesidad de proteger a la Administración (incentivando un buen desempeño por parte del Contratista) y la de no castigar excesivamente al Contratista (evitando el alza excesiva de precios que reflejen el riesgo de abuso por parte de la Administración). La indemnización ofrecida en estos casos estará basada en el valor de mercado del Contrato a la fecha de la terminación. Además, la solución debe permitir a los financiadores principales intervenir para rescatar el Contrato en casos de incumplimiento por parte del Contratista actual. Dependiendo del caso, se utilizará el procedimiento denominado de relicitación (en caso que los financiadores intervengan) o de no relicitación. Fuerza mayor: En este caso, el principio fundamental es que la terminación no es por culpa de ninguna de las dos partes y, por lo tanto, ninguna de ellas debe soportar el coste total de la terminación. Además, la Administración deberá tener el derecho a hacerse cargo o dejar los activos del Contrato. El cálculo de la indemnización por parte de la Autoridad se realizará como el monto necesario para terminar la deuda senior del Contrato, más el monto de la deuda subordinada, excluyendo intereses pagados, más el monto total de acciones del Contratista suscritas, menos el total de dividendos pagados a sus accionistas, más el coste relacionado con el despido de los empleados como resultado de la terminación del Contrato y los subcontratos relacionados. Actos corruptos y fraude: En este caso, el principio fundamental es que los accionistas deben aceptar la responsabilidad por el comportamiento del Contratista, aunque también hay que mencionar que, para los casos en que los actos corruptos o fraude han sido realizados por subcontratistas, el Contrato CPP/PFI considera varios mecanismos para evitar la terminación del contrato. Además, la Autoridad deberá tener el derecho a hacerse cargo o dejar los activos del Contrato. El cálculo de la indemnización por parte de la Autoridad se realizará como el monto necesario para terminar la deuda senior del Contrato. En este caso, no se agregarán los montos relacionados con los proveedores de capital propio y deuda subordinada, ni tampoco por despido de empleados, como en el caso de Fuerza Mayor. Existencia de riesgos no asegurables. Las indemnizaciones al Contratista se calculan de la misma manera en que se haría en el caso de Fuerza Mayor. Pág.95

96 Incumplimiento de las obligaciones relativas a refinanciación. Las indemnizaciones al Contratista se calculan de la misma manera en que se haría en el caso de actos corruptos y fraude. Terminación voluntaria por parte de la Administración: Las indemnizaciones al Contratista se calculan de la misma manera en que se haría en el caso de incumplimiento por parte de la Administración. De esta forma, se evita que la Administración utilice el mecanismo de terminación voluntaria deliberadamente para sacar provecho del Contratista. Resolución de Controversias Los Contratos de CPP/PFI deben considerar procedimientos para manejar controversias entre la Administración y el Contratista. Además, las pautas establecidas para todos los Contratos de CPP/PFI definen que dichos procedimientos deben considerar mecanismos intermedios para evitar llevar las controversias a los tribunales públicos, en la medida de lo posible. El caso más común incluye el uso de tres etapas para la resolución de controversias, como sigue: En primera instancia, se utilizan consultas bilaterales entre la Administración y el Contratista por periodos predefinidos. Antes de completar estas consultas, ninguna de las partes puede elevar el caso a la etapa siguiente En caso de fallar la etapa anterior, los Contratos CPP/PFI normalmente incluyen el uso de expertos individuales, identificados de paneles cuyos nombramientos están regulados en el mismo Contrato. Finalmente, los Contratos de CPP/PFI permiten que cualquiera de las partes, en caso de no estar satisfecha con los pasos anteriores, refiera las controversias a un procedimiento de arbitraje, predefinido en el mismo Contrato. De manera alternativa, el paso siguiente podría ser utilizar los tribunales de justicia de la jurisdicción correspondiente DESCRIPCIÓN DEL MODELO MEXICANO Los esquemas de participación o asociación público privada para el desarrollo de infraestructuras de interés público, tales como carreteras, plantas de tratamiento de aguas, hospitales, escuelas y prisiones, han tenido un importante desarrollo en México. El interés de las empresas del sector y de las entidades financiadoras en este tipo de proyectos sigue creciendo y genera un alto volumen de inversión privada, tanto de carácter nacional como extranjera. Pág.96

97 Analizamos aquí los cuatro modelos más empleados en el país mexicano en los últimos años, que son los Proyectos de infraestructura productiva de largo plazo con impacto diferido en el registro del gasto, los Proyectos para Prestación de Servicios, el Modelo Concesional y el esquema de Aprovechamiento de Activos. Se describen sus características y la lógica de cada uno de ellos, incluido el reparto de riesgos habitual en cada caso. Finalmente, se realiza un comentario y análisis de las novedades y modificaciones del marco jurídico tras la reciente aprobación de la nueva Ley federal de Asociaciones Público-Privadas, que se aprobó el 16 de enero de 2012 y está en vigor. A fecha de redacción de este documento aún no estaba aprobado ni el Reglamento ni los Lineamientos de dicha Ley Proyectos de infraestructura productiva de largo plazo con impacto diferido en el registro del gasto (PIDIREGAS) Origen y objetivo Con el objeto de contar con la infraestructura necesaria para asegurar un abastecimiento oportuno y suficiente de los bienes y servicios que produce el Estado de manera exclusiva, se reformó, en diciembre de 1995, la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y la Ley General de Deuda Pública en sus artículos 30 y 18, respectivamente. Estas reformas dieron lugar a los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo con impacto diferido del registro, también conocidos como PIDIREGAS. El esquema de los Pidiregas consiste en que la ejecución de las obras se encomienda a empresas privadas, las cuales llevan a cabo las inversiones respectivas por cuenta y orden de las entidades públicas y, con frecuencia, obtienen la financiación con la que se cubre el coste de los proyectos durante el periodo de construcción. La finalidad es atraer capital del sector privado y financiación de largo plazo para desarrollar proyectos estratégicos y altamente rentables mediante un instrumento presupuestario más flexible para financiar proyectos, evitando estar sujetos a los recortes y retrasos presupuestarios. Figura México El esquema financiero considerado originalmente para los Pidiregas fue el conocido como BLT (construir, arrendar y transferir), conforme al cual la financiación y la ejecución de las obras se encomienda a empresas privadas a cambio de recibir un flujo Pág.97

98 de ingresos en el tiempo. Una vez concluida la construcción del activo, la entidad pública lo renta a la empresa por un periodo previamente establecido y la propiedad del mismo se transfiere a la entidad cuando se hayan cubierto todos los pagos pactados. Sin embargo, por la complejidad y magnitud de algunas inversiones o por las condiciones que en su momento prevalecieron en los mercados financieros, las entidades han tenido que recurrir a los mercados nacionales e internacionales para la ejecución de algunos proyectos. A este esquema se le ha denominado Obra Pública Financiada (OPF), en el que el contratista privado consigue la financiación únicamente durante la etapa de construcción y la entidad pública contratante del proyecto es responsable de obtener la financiación de largo plazo, una vez que recibe las obras a su satisfacción. A partir de 1998, los Pidiregas de inversión directa de PEMEX (Petróleos Mexicanos) y CFE (Comisión Federal de Electricidad) se ejecutaron al amparo de esta figura. No obstante, con las reformas a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria 2008, a partir de 2009, PEMEX ya no puede desarrollar los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo. Los Pidiregas se dividen en dos categorías: Figura PEMEX 1. Inversión directa. Incluye aquellos proyectos en los que, por la naturaleza de los contratos, las entidades públicas asumen una obligación directa y firme de adquirir ciertos activos productivos construidos a su satisfacción por empresas privadas. Conforme a esta modalidad, las entidades suscriben contratos en virtud de los cuales, al recibir a satisfacción los activos y estando éstos en condiciones de generar los ingresos que cubran su coste, se obligan a efectuar los pagos para su adquisición conforme a la estructura financiera acordada y autorizada. 2. Inversión condicionada. Incluye proyectos en los que la adquisición de los activos que son de propiedad privada es producto de la materialización de alguna eventualidad contemplada en un contrato de suministro de bienes o servicios. La inversión financiada condicionada no implica un compromiso inmediato y firme de inversión por parte de la entidad pública, pero sí la compra de los bienes y servicios producidos con activos propiedad de empresas del sector privado, construidos con especificaciones técnicas definidas por la entidad contratante. Pág.98

99 Con ciertas condiciones explícitas en los contratos y, principalmente, asociadas a incumplimientos de pago o causas de fuerza mayor, la entidad estaría obligada a adquirir dichos activos. Es esa adquisición condicionada la que es susceptible de tener el tratamiento de proyecto de inversión financiada directa. Conforme al marco legal, los repartos de recursos federales necesarios para hacer frente a las obligaciones derivadas de los proyectos Pidiregas deben realizarse con el flujo de recursos que los mismos proyectos generan Definición de criterios para la identificación de los proyectos Para que un proyecto pueda ser desarrollado como Pidiregas, según el marco legal, es necesario que los recursos que genere por la venta de bienes y servicios sean suficientes para cubrir las obligaciones financieras contraídas. Sólo aquellos proyectos que, en el análisis de viabilidad que realizan las entidades, tengan una rentabilidad demostrada y que correspondan a actividades prioritarias o estratégicas podrán ser calificados para que su financiación y registro de gasto se ejecute conforme a esta modalidad. En el artículo 32 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria y su reforma publicada en noviembre de 2008, se definen las características de los Pidiregas y se establecen medidas en cuanto a los ingresos que generen, el servicio de las obligaciones y mecanismos para atenuar su efecto en las finanzas públicas derivado de los incrementos previstos en los pagos de amortizaciones e intereses en ejercicios fiscales subsecuentes, correspondientes a financiaciones derivadas de dichos proyectos Descripción y esquemas de reajuste de los mecanismos de pago En el caso de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), una vez que recibe las obras a su satisfacción, las condiciones de pago a los contratistas son las que se explican a continuación. En la fecha en que cualquier parte del precio del contrato o el valor de terminación se haga exigible, la CFE pagará al contratista, sin deducción, la porción del precio del contrato o el valor de terminación aplicable en dólares americanos, a menos que se trate del impuesto al valor agregado causado o que el contratista prefiera que el correspondiente pago de la porción del precio del contrato o del valor de terminación aplicable se haga en pesos mexicanos, aplicando el tipo de cambio para solventar obligaciones denominadas en moneda extranjera que publique el Banco de Figura Comisión Federal de Electricidad Pág.99

100 México el día hábil bancario inmediato anterior al pago. El contratista será el único responsable de obtener y mantener en vigor, con base exclusivamente en sus propios medios y sin recurrir a la CFE, toda la financiación necesaria para la ejecución de las obras y la culminación del Proyecto, ya que la CFE no otorgará ningún anticipo ni efectuará pago alguno por avance de las obras relacionadas con cualquier obra antes de su fecha de terminación o de la terminación anticipada del contrato. Además, al amparo del contrato, las obligaciones del contratista de ninguna manera estarán sujetas a su habilidad de obtener dicha financiación Principales riesgos identificados y mecanismos de mitigación empleados Riesgos bajo los esquemas de inversión directa y condicionada Para el caso de los proyectos de inversión directa, el privado asume los riesgos de construcción y de financiación durante la construcción, mientras que el gobierno, por su parte, asume el riesgo relacionado con la operación de los activos, el de mercado y el financiero relacionado con el repago de los activos adquiridos por la entidad pública. El esquema Obra Pública Financiada (OPF) de los proyectos de inversión directa se traduce en riesgos potenciales de financiación. Las entidades deben fondear el monto total del proyecto una vez que reciben las obras a su satisfacción y las condiciones financieras que se obtienen al momento de la contratación de la deuda pueden diferir de las supuestas en el análisis original de los proyectos, con el consiguiente efecto sobre la rentabilidad. Ante circunstancias muy críticas de los mercados financieros, podría incluso afrontarse un situación donde no se pudiera llegar a concretar la financiación de largo plazo, por su alto coste o por la escasez de créditos. Ello generaría un problema para el pago de las obras una vez concluidas. En el caso de los proyectos de inversión condicionada, el privado asume el riesgo de financiación durante la construcción y durante la operación, así como el riesgo relacionado con la operación de los activos. El riesgo de mercado y de suministro de algunos insumos, como el gas en los proyectos de CFE, es asumido por la entidad pública. A pesar de que la empresa adjudicataria no es responsable por la financiación posterior a la recepción de las obras por parte de CFE, se ha diseñado por petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) dentro de las bases de licitación y contrato, la opción para que las empresas adjudicatarias, en caso de que así lo decidan presenten, junto con sus propuestas para llevar a cabo las obras, ofertas de financiación en firme para el periodo de operación por parte de las bancas de fomento a la exportación, agencias de crédito a la exportación, o bien, para que, en su caso, CFE Pág.100

101 tenga la posibilidad de utilizar estas fuentes de financiación. No obstante, hay que mencionar que CFE sólo tomaría estas financiaciones previa autorización de la SHCP. Impacto presupuestario A pesar de que en el balance público la suma de los Pidiregas tienen un efecto neto positivo al tener flujos netos y valor presente neto positivos, en el presupuesto de las entidades, los compromisos de pago derivados de su ejecución son muy altos. Se requiere asegurar que los ingresos generados por los mismos sean administrados en forma eficiente para hacer frente a dichas presiones de gasto, debido a la mayor necesidad de recursos derivada de los compromisos de pago de los Pidiregas en años futuros. Incertidumbre de ingresos En los contratos, CFE asume el riesgo de cambios en los precios del gas, que poseen tienen una alta volatilidad. Por otro lado, los precios de transferencia con los que evalúan los proyectos, no son los precios a los cuales venden la energía, sobrestimando así los ingresos. Margen de Reserva de CFE Las estimaciones de crecimiento de la demanda han sido superiores a la real, se han hecho inversiones superiores a las requeridas, lo cual ha provocado una capacidad y un margen de reserva sobrados. La confiabilidad de un sistema eléctrico depende de su capacidad para satisfacer la demanda máxima de potencia y de energía. Para evaluar la fiabilidad del suministro de cualquier sistema eléctrico es necesario conocer el margen de reserva de capacidad y operativo, así como el de reserva de energía. Ante esta problemática, se buscó la creación de una reserva para cubrir los faltantes en caso de que por alguna contingencia los flujos netos de los Pidiregas no se realicen conforme a lo esperado. Por ello, en 2006, se modificó el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, que obliga a las entidades a reservar una cantidad cada año para asegurar el pago de las obligaciones financieras. Distribución de riesgos RIESGO SECTOR PÚBLICO COMPARTIDO SECTOR PRIVADO Construcción Financiación durante la construcción Pág.101

102 RIESGO SECTOR PÚBLICO COMPARTIDO SECTOR PRIVADO Operación del activo (inversión (inversión directa) condicionada) Riesgo de mercado Financiación de repago de activos (inversión (inversión directa) condicionada) Suministro de insumos (solamente en proyectos de inversión condicionada) Caso fortuito o fuerza mayor Tabla 6.2. Transferencia de riesgos en los Pidiregas Descripción del diseño de cláusulas contractuales relacionadas con revisión y ajustes de los contratos en el tiempo Mecanismos de pagos Las Bases de Licitación establecen que el ganador de la licitación será aquel que cumpla con los requisitos establecidos en las mismas y cuyo precio ofertado sea el menor de entre las propuestas presentadas y aprobadas por CFE. Por lo anterior, solamente al que se adjudica la licitación y cuando se firma el contrato correspondiente, se conoce el monto del pago que se deberá hacer al momento de recibir las instalaciones. La empresa privada a la que se adjudique la licitación es responsable de llevar a cabo todas las acciones necesarias para la construcción de las obras y recibirá el pago por las mismas, una vez que hayan sido concluidas y entregadas a satisfacción de la CFE, en los términos del contrato respectivo. Por consiguiente, el riesgo de construcción incluyendo el de la respectiva financiación está a cargo de la empresa adjudicataria. La CFE no otorgará ningún anticipo ni realizará pago alguno por avance de las obras antes de su término o de la suspensión anticipada del contrato y las obligaciones del contratista de ninguna forma estarán sujetas a su habilidad de obtener financiación. Respecto a los ingresos del inversor, están programados en el modelo financiero del proyecto, de acuerdo al flujo de ingresos del mismo. Éste se clasifica como gasto corriente. Sin embargo, la entidad tiene la obligación de sujetar los pagos a dichos flujos, y bajo su clasificación de deuda respecto a los pasivos contingentes, en su caso, Pág.102

103 la dependencia solicitará ampliaciones presupuestarias en caso de que los flujos no cubran a las obligaciones de pago al inversor. Por ello, se puede considerar que el tipo de proyecto determinará los flujos de pago obligados al inversor. Mecanismos de indemnización o restitución del recursos al inversor por terminación anticipada Conforme a la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPS), los casos de terminación anticipada derivados de casos fortuitos, fuerza mayor o incumplimientos, podrán implicar que la CFE deberá pagar lo que se denomina Valor de Terminación. El área responsable de la ejecución de las obras, atendiendo a las características, complejidad y magnitud del proyecto, definirá los términos aplicables para la terminación del contrato por retraso en la fecha programada de aceptación provisional, debiendo sujetarse a alguno de los siguientes supuestos: En caso de que la fecha programada de aceptación provisional de una obra que forme parte del proyecto se retrase por un plazo superior al periodo que se establezca en el contrato, debido a fuerza mayor gubernamental, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, total o parcialmente según proceda, salvo que las partes lleguen a un acuerdo por escrito sobre términos y condiciones que razonablemente compensarán al contratista los gastos razonables y documentados directamente relacionados con la obra que forme parte del proyecto, en los que el contratista pueda incurrir como consecuencia de cualquier retraso adicional. En caso de que la fecha programada de terminación de una obra que forme parte del proyecto se retrase por un periodo mayor al límite de los días de prórroga establecidos en las bases de licitación, debido a ciertos casos o a fuerza mayor gubernamental, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, total o parcialmente según proceda, salvo que las partes lleguen a un acuerdo sobre el nuevo límite de días de prórroga. Causas de terminación anticipada al contrato El contrato deberá contener eventos de incumplimiento, tanto del contratista como de la CFE, específicamente determinados. En el procedimiento de rescisión, se otorgará al contratista la garantía de audiencia. Este procedimiento podrá agotarse extrajudicialmente por cualquiera de las partes, sin necesidad de acudir a las instancias jurisdiccionales o arbitrales. Salvo lo previsto expresamente en el contrato, ninguna de las partes será responsable por daños, Pág.103

104 reclamos o demandas de cualquier naturaleza derivadas de retrasos o incumplimientos de sus obligaciones en virtud del contrato cuando dicho retraso o incumplimiento sea atribuible a caso fortuito o fuerza mayor. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor se imposibilite la continuación de los trabajos, el contratista podrá optar por la terminación anticipada del contrato. El monto máximo de responsabilidad contractual será el precio del contrato. El contratista no podrá ceder ninguno de sus derechos u obligaciones conforme al contrato, excepto por los derechos de cobro. La CFE otorgará, con la firma del contrato, su consentimiento al contratista para que éste pueda ceder dichos derechos de cobro a los acreedores, en la inteligencia de que el contratista deberá notificar por escrito a la CFE que ha realizado tal cesión. La Comisión podrá ceder o transferir libremente la totalidad o parte de sus derechos y obligaciones de acuerdo con el contrato a cualquier persona, siempre y cuando la misma, garantice al contratista el cumplimiento de todas las obligaciones así transferidas. Por otra parte, si la terminación de las obras no ocurre antes de la fecha programada correspondiente, por causas imputables al contratista, éste deberá pagar a la CFE una cantidad calculada mediante la aplicación de los porcentajes y para los periodos indicados en el contrato, la porción del precio del contrato atribuible a la obra retrasada que forme parte del proyecto correspondiente, teniendo en cuenta que la cantidad máxima pagadera conforme a esta disposición en ningún caso podrá ser superior en su conjunto al monto de la Garantía de Cumplimiento, ni inferior al 5% del precio del contrato. Mecanismo de resolución de controversias Las controversias que deriven del contrato, serán resueltas mediante los siguientes mecanismos: a) De común acuerdo entre las partes, a partir de la integración de un comité consultivo compuesto por igual número de representantes de alto nivel designados por las partes o por el procedimiento de conciliación. b) Las controversias en materia técnica, mediante peritaje en los términos y condiciones que se establezcan en el contrato. c) Las demás controversias distintas a las técnicas, mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en los términos y condiciones que se establezcan en el contrato. Pág.104

105 Conclusiones Los Pidiregas han sido un importante instrumento para potenciar la inversión, así como un trascendental antecedente de los distintos modelos actuales de colaboración público - privada en México. Una de las más importantes lecciones aprendidas es la importancia de considerar el registro adecuado del efecto producido en las finanzas públicas. En 2010 la deuda correspondiente a Pidiregas ascendía a 570 millones de dólares, por lo que el modelo ha estado rodeado de distintas controversias. El principal problema es que el sector público carga con todos los riesgos conforme a este esquema de inversión, diferencia sustantiva con otros esquemas de CPP mexicanos. Los Pidiregas adolecen de una asignación eficiente de los riesgos y carecen de mecanismos que promuevan el uso de instrumentos de cobertura por parte del sector privado para protegerse contra aumentos de los precios de insumos. Sin embargo, presentan importantes antecedentes para el desarrollo de nuevos modelos de CPP en otros sectores, como la infraestructura social. Dada la experiencia anterior en concesiones, este modelo ha desarrollado un mercado de operación y financiación, lo que facilita el ejercicio de nuevos proyectos. Es importante mencionar que, incluso, la estructura contractual de los Pidiregas fue un importante antecedente para el diseño jurídico y de bancabilidad de los Proyectos para Prestación de Servicios, PPS, que se tratan a continuación Modelo de Proyectos para Prestación de Servicios (PPS) Origen y objetivos Los Proyectos para Prestación de Servicios (PPS) se identifican como las acciones que se requieren para que una dependencia o entidad de la administración pública reciba un conjunto de servicios por parte de un inversor que también es proveedor. Son contratos de servicios de largo plazo, en donde el inversor diseña, construye, opera, mantiene y financia (modelo DBFO) la infraestructura de apoyo necesaria para la prestación de los servicios complementarios a un servicio público. La responsabilidad del servicio público permanece bajo la jurisdicción del gobierno. Este esquema se inició en el Reino Unido a principios de la década de los años noventa y gradualmente se ha ido extendiendo con éxito a otros países. Este esquema permite aumentar la cuantía de los recursos públicos destinados a otras áreas prioritarias de repercusión social, ya que los proyectos en México han generado un value for money superior al 20%, han generado nuevos empleos y liberado recursos fiscales y, a la vez, han ofrecido rendimientos competitivos a las inversiones privadas. Pág.105

106 Figura Secretaría de Hacienda y Crédito Público En este contexto, el Gobierno Federal inició en el año 2002 la instrumentación de este esquema, para lo que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SCHP) y la Secretaría de la Función Pública (SFP) definieron el marco legal que regula su aplicación, conformado por las reglas para desarrollar los PPS, publicadas en abril de Durante 2003 comenzó la primera fase del desarrollo de los PPS en los sectores salud, educación y carreteras, por medio de la contratación de asesores externos legales, financieros y técnicos, con cuyo apoyo se han desarrollado esquemas de contratos PPS para hospitales, universidades y carreteras que fueron la base para cristalizar proyectos en estos sectores durante los siguientes años. La modalidad PPS constituyó un nuevo esquema de contratación de servicios para las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, en especial para el desarrollo de infraestructura social, que tiene por objeto: Cumplir con una misión pública mediante la inversión privada, para atender una creciente demanda de servicios. Ser una alternativa para contratar a largo plazo los servicios de empresas privadas necesarios para prestar diversos servicios públicos a cargo de las dependencias contratantes. Aumentar la infraestructura básica y prestar servicios públicos de mayor calidad, que de otro modo no podrían estar disponibles en el corto plazo. Establecer asociaciones productivas de largo plazo entre el sector público y los sectores social y privado, en su calidad de potenciales inversores-proveedores. Aprovechar la experiencia, la capacidad de innovación y los medios de financiación y desarrollo de infraestructura con que cuentan los sectores social y privado. Permitir que las empresas privadas cuyos servicios sean contratados realicen las actividades de diseño, financiación, modernización, operación, conservación y mantenimiento de infraestructura a fin de lograr economías de escala y conseguir una mayor eficacia en la prestación de servicios. Distribuir los riesgos inherentes al proyecto entre el sector público y el inversor-proveedor, que es la persona física o moral que celebra un contrato de servicios a largo plazo con una dependencia o entidad, de manera más eficiente y equilibrada para su mejor administración. Pág.106

107 Evitar que las dependencias y entidades realicen actividades que, de acuerdo con el marco jurídico en vigor, puedan ser desempeñadas por el sector privado con igual o mayor calidad y a un menor coste. Elevar la calidad de los servicios que proporciona el sector público y asegurar que sea óptima en el largo plazo. Incrementar la eficiencia y racionalidad del gasto público Definición de criterios para la identificación de los proyectos Las principales características de los proyectos desarrollados como PPS son las siguientes: 1. El PPS implica la celebración de un contrato de servicios de largo plazo entre la dependencia o entidad de la Administración Pública Federal que requiere los servicios (en adelante la entidad contratante) y la empresa privada (en lo sucesivo el inversor-proveedor) que puede prestarlos. 2. Los servicios contratados sirven para que la entidad contratante preste, a su vez, los servicios públicos que tiene encomendados, por lo que el gobierno mantiene el control y la responsabilidad de ofrecer esos servicios. 3. El inversor-proveedor presta sus servicios a la entidad contratante y no al público, por lo que no se trata de una privatización de servicios públicos. 4. El inversor-proveedor se encarga del diseño, financiación, modernización, operación, conservación y mantenimiento de la infraestructura necesaria para que la entidad contratante pueda prestar el servicio público a su cargo. Como contraprestación, la entidad contratante efectúa pagos periódicos al inversorproveedor en montos que se determinan en función del proceso de licitación para la adjudicación del contrato y del servicio efectivamente suministrado. 5. Los servicios contratados se prestan mediante activos que el inversorproveedor construye o provee, conforme a lo requerido por la entidad contratante. Los riesgos relacionados con el proyecto se distribuyen entre la entidad contratante y el inversor-proveedor de manera que cada riesgo sea asumido por la parte que mejor pueda gestionarlo o mitigarlo. 6. El inversor asume la mayor parte de los riesgos de diseño, financiación, modernización, operación, conservación y mantenimiento de los activos con los que presta sus servicios, ya que se trata de un contrato de servicios y no de un contrato de obra. 7. La entidad contratante sólo asume la obligación de pagar al inversor-proveedor por los servicios efectivamente prestados que cumplan con los requerimientos contratados. Dado que registra los pagos correspondientes como gasto Pág.107

108 corriente, no asume compromisos financieros de inversión que deban ser considerados como deuda pública. Los proyectos para la prestación de servicios deben tener efecto social y económico en el desarrollo regional, ser económica y financieramente viables, resultar atractivos para la inversión privada y ser aprobados por la SHCP. Hay que destacar que el esquema debe generar beneficios económicos superiores a los que se obtendrían si el proyecto se llevara a cabo mediante esquemas tradicionales de obra pública, lo que se denomina value for money y, al mismo tiempo, debe permitir que el inversor-proveedor logre una tasa de rendimiento competitiva sobre el capital invertido. El procedimiento de contratación está sujeto a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento, a la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, así como a los demás ordenamientos jurídicos aplicables. Además, el esquema no puede ser utilizado para la contratación de servicios que deban ser proporcionados de manera exclusiva por el sector público. El terreno en donde se construirá el inmueble, en caso de ser propiedad el gobierno, se otorga mediante concesión inmobiliaria al inversor durante la duración del contrato, así como otras figuras jurídicas que no impliquen el traslado de dominio. Sin embargo, en el caso de carreteras, la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT), mediante un proceso de licitación pública competitivo y transparente, otorga al concursante ganador, en los términos de la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, un Título de Concesión para operar, mantener, conservar, Figura Secretaría de Comunicaciones y Transportes modernizar y ampliar y, en su caso, para determinado tramo carretero, construir y explotar la vía concesionada, que le confiere el derecho exclusivo a que se refiere el artículo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público para adjudicarle el Contrato de Servicios de Largo Plazo (Contrato PPS), para que preste los Servicios de Disponibilidad y los Servicios de Vialidad a la Secretaría, para que ésta a su vez proporcione a los usuarios el servicio público. El esquema de Prestación de Servicios se utiliza principalmente para proyectos de infraestructura social, donde no es viable la transferencia del riesgo de demanda, es decir, para proyectos que no son autofinanciables. Pág.108

109 Mecanismos de regulación de los niveles de servicio en los proyectos El concursante ganador deberá constituir una sociedad de propósito específico de nacionalidad mexicana para recibir el título de concesión inmobiliaria o carretera, según sea el sector correspondiente al proyecto. EL tratamiento jurídico de los proyectos es diferente para las carreteras: el contrato PPS se adjudicará en forma directa a la empresa titular de la concesión inmediatamente después de la expedición del título respectivo y tendrá la misma vigencia que la concesión. Una vez adjudicado el contrato, el inversor-proveedor es responsable de hacer todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las categorías de servicio y calidad descritos en dicho contrato, incluidas las actividades de financiación, diseño y construcción de activos relacionados con la prestación del servicio. Sin embargo, las obligaciones de pago por parte de la entidad o dependencia contratante se generarán cuando los servicios contratados sean provistos a plena satisfacción de la entidad o dependencia contratante. A tal efecto se desarrollan especificaciones e indicadores de desempeño que son la base del mecanismo de pagos (riesgo de disponibilidad) Descripción y esquemas de reajuste de los mecanismos de pago Las dependencias y entidades no deberán realizar pago alguno al inversor-proveedor antes de recibir los servicios acordados en el contrato de servicios de largo plazo. Los pagos que efectúen las dependencias y entidades como contraprestación por los servicios recibidos se registrarán como gasto corriente. La Secretaría de Hacienda podrá emitir, en el ámbito de su competencia, disposiciones relativas al tratamiento contable y presupuestario del pago por la contraprestación a favor del inversorproveedor. La contraprestación podrá ajustarse por variación de precios de acuerdo a los índices y fórmulas que se establezcan en el contrato de servicios de largo plazo. Generalmente, dicho ajuste se refiere al Índice Nacional de Precios al Consumidor Fuentes y estructuras de financiación En lo que a la financiación del proyecto respecta, el inversor-proveedor será responsable de obtener la financiación necesaria para prestar el servicio a la entidad o dependencia contratante. El Gobierno Federal no otorgará ninguna garantía ni asumirá obligación alguna que no esté expresamente establecida en las bases del concurso, el título de concesión y el contrato PPS. Los derechos de los bancos acreedores serán reconocidos en un convenio específico, en los términos del contrato PPS y las leyes aplicables, generalmente referidos a la Pág.109

110 cesión de derechos de cobro, supervisión de fuentes y aplicación de recursos conforme al programa establecido en el modelo financiero del inversor-proveedor, y la intervención sobre la ejecución deficiente de servicios por medio del cambio de proveedores e inclusive operadores y accionistas a efecto de que los bancos acreedores puedan llevar a cabo acciones que eviten la terminación anticipada del contrato PPS, de conformidad con los convenios de financiación (cláusulas step-in). Figura Carretera México D.F.-Pachuca En un PPS, un inversor-proveedor puede diseñar su esquema de financiación a partir de las siguientes fuentes: deuda subordinada, financiación de banca privada, deuda contraída en el mercado de capital (con garantías de crédito o calificación de capacidad crediticia), banca de desarrollo, organismos multilaterales o capital de riesgo por parte de los inversores. Asimismo, en casos como el de la SCT se puede compartir el riesgo de movimientos a la tasa de interés hasta el cierre financiero y los contratos prevén la posibilidad de refinanciación compartiendo el beneficio a 50% Principales riesgos y mecanismos de mitigación Uno de los objetivos centrales del esquema de PPS consiste en asegurar una distribución adecuada de los riesgos asociados con el proyecto específico que se pretenda desarrollar. En efecto, los riesgos deben ser distribuidos de manera equitativa entre el inversor-proveedor y el sector público, basándose en la capacidad y Pág.110

111 disposición que tenga cada uno para controlar y reducir dichos riesgos, aprovechando las sinergias entre ambos sectores. De manera general, el esquema de PPS propone que el inversor privado asuma los riegos de diseño, construcción, financiación, operación, y mantenimiento de los activos con los que se presta servicio al gobierno. Por ejemplo, a diferencia de otro tipo de esquemas, en el caso de los PPS, el inversor privado asume los riesgos técnicos de financiación, entre otros. El inversor-proveedor, antes de recibir el proyecto existente, realiza un estudio de riesgos del proyecto, al objeto de determinar los riesgos y las coberturas de las pólizas de seguro que se señalan en el contrato PPS. Así, con la finalidad de cubrir los riesgos inherentes a la prestación del servicio, el inversor-proveedor se obligará a contratar, las pólizas de seguros que a continuación se señalan de manera enunciativa pero no limitativa: Seguro de daños materiales. Seguro de responsabilidad civil. Seguro todo riesgo en fase de operación, incluyendo interrupción de negocio. Caso fortuito o fuerza mayor. Estas pólizas deberán mantenerse vigentes durante todo el plazo de concesión y del contrato PPS, con los alcances y los límites mínimos de responsabilidad contratada determinados en el estudio de riesgo del proyecto referido, en los términos y condiciones del título de concesión y del contrato PPS. Asimismo, el contrato, por sí mismo, deberá contar con los incentivos y medidas de mitigación de riesgos, por lo que una parte primordial de la preparación del proyecto es precisamente hacer una adecuada definición de riesgos y servicios, su asignación entre gobierno e inversores, basándose en sondeos de mercado y talleres de riesgos y el diseño de medidas de mitigación adecuadas. Los riesgos que naturalmente no son asegurables, como el cambio en la legislación o demanda, serán absorbidos por el gobierno. RIESGO SECTOR PÚBLICO COMPARTIDO SECTOR PRIVADO Diseño Construcción Financiación Obtención de permisos clave Obtención de otros permisos y derechos Pág.111

112 RIESGO Puesta en marcha SECTOR PÚBLICO COMPARTIDO SECTOR PRIVADO Demanda (*) Mantenimiento Fuerza mayor Legal y regulatorio Riesgo cambiario Inflación (*) El riesgo de demanda, en función del tipo de proyecto, puede ser transferido, no transferido o compartido Tabla 6.3. Transferencia de riesgos en los PPS Modelo de Concesiones Origen y objetivos Durante los primeros años de la década de los noventa, en México se aceleró la construcción de infraestructura carretera de altas especificaciones a través del otorgamiento de alrededor de 50 concesiones para la construcción, operación, explotación y conservación de carreteras. Pero el esquema utilizado para el otorgamiento de concesiones acarreó problemas que se intensificaron con la aguda crisis económica y financiera que el país sufrió durante los años 1994 y 1995 y, como consecuencia de ello, fue necesario adoptar diversas medidas para sanear las finanzas de un buen número de los proyectos concesionados durante los años anteriores. Esta experiencia se trata de aprovechar para volver a posicionar a la concesión como un instrumento viable para el desarrollo de proyectos carreteros con la participación del sector privado. El Esquema de Concesiones que se ha utilizado en el sector carretero se rediseñó por completo en los últimos años. Si bien aprovecha algunas experiencias positivas y negativas del esquema anterior, hay que insistir en que se trata de una nueva propuesta para permitir el desarrollo de proyectos con una muy clara distribución de riesgos y responsabilidades entre los participantes, así como con la acotación precisa de los compromisos que el Gobierno Federal está dispuesto a asumir respecto de cada uno de los proyectos concesionados. El Esquema de Concesiones para el desarrollo de infraestructura carretera con participación del sector privado se planteó sobre la base de que la mayor parte de los tramos carreteros de cuota por construir en los próximos años no son financieramente rentables por sí solos, por lo que es necesaria la inversión conjunta de recursos públicos y privados mediante mezclas de capital de riesgo privado, créditos bancarios y recursos federales y estatales en proporciones determinadas, con base a las Pág.112

113 características de cada proyecto. Ello permite obtener una tasa de rentabilidad razonable para el capital privado y un uso más eficiente de los recursos públicos. El modelo de Concesión de Autopistas de Cuota fue específicamente diseñado por la Secretaría de Comunicaciones y Figura BANOBRAS Transportes (SCT) y el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos (BANOBRAS) para la realidad mexicana y conforme el marco jurídico mexicano. Este modelo incentiva el cobro de tarifas accesibles para los usuarios, con límites establecidos por la SCT. Las concesiones se otorgan con el plazo permitido por la Ley de la Materia, con objeto de no presionar la velocidad de la recuperación y permitir la obtención de financiación a los plazos óptimos que sea posible obtener en el mercado. Las principales características del Esquema de Concesiones son: Se aplica a la construcción de nuevas autopistas de cuota. Las concesiones son otorgadas mediante licitación pública. La SCT entrega a los participantes el proyecto ejecutivo, elaborado con el apoyo de firmas mexicanas de ingeniería. La SCT también entrega el derecho de vía liberado. La SCT fija tarifas medias máximas no mayores a las de hoy en día y se actualizan por inflación. El plazo de concesión puede ser de hasta 30 años. La concesión se adjudica al licitador que solicite el menor apoyo económico del gobierno o, en su caso, que aporte la mayor contraprestación. El gobierno efectúa una aportación inicial cuando el beneficio social sea mayor a la rentabilidad privada. El programa de Asociaciones Público-Privadas (Concesiones, Proyectos de Prestación de Servicios y Aprovechamiento de Activos) de la SCT, que se inició en 2003, tenía en el año 2010 concesionadas y en operación, construcción o en proceso de licitación, 56 autopistas con una longitud de km Definición de criterios para la identificación de los proyectos La SCT cuenta con atribuciones para planear, formular y conducir las políticas y programas para el desarrollo de los caminos federales que satisfagan la demanda de transporte, por lo que, para cumplir con el objetivo del Programa carretero, la SCT se propuso integrar los 14 principales ejes carreteros del país. A tal fin, se moderniza la Red Carretera Nacional para contar con más autopistas de cuota de altas especificaciones con altos niveles de calidad. Pág.113

114 Figura Instalaciones de cobro de peaje en el libramiento de Mexicali Concretamente, la Dirección General de Desarrollo Carretero (DGDC) ha buscado alternativas de proyectos y ha perfeccionado un programa de desarrollo de proyectos de autopistas de altas especificaciones en base a la realización o revisión de estudios para validar la incorporación de diversos proyectos a este programa. Dichos estudios han apoyado la detección de proyectos que favorezcan la modernización de los principales corredores carreteros que intercomunican el país, conjuntando esfuerzos y recursos financieros de los sectores público y privado con viabilidad financiera para asegurar su equilibrio económico estableciendo una tarifa promedio máxima, así como las bases de regulación tarifaria para su actualización periódica según el comportamiento de la inflación. De esta manera, para la selección de proyectos, se llevaron a cabo estudios de viabilidad jurídica, técnica y económico-financiera, así como los estudios de tráfico y de mercado y proyectos ejecutivos, los cuales se proporcionan a las empresas interesadas en la licitación de cada proyecto. Es importante mencionar que una variable indispensable para la selección de proyectos es la tasa de rentabilidad social derivada de los estudios coste-beneficio Elementos de regulación económica y mecanismos de regulación de los niveles de servicio Fideicomiso de Administración El licitador ganador constituirá un Fideicomiso para administrar los ingresos de la concesión de acuerdo con la prelación de pagos establecida. Este fideicomiso de administración obliga al fiduciario a transparentar e informar a la SCT acerca del manejo de los recursos públicos federales aportados al mismo, con objeto de permitir su vigilancia y fiscalización. Pág.114

115 El fideicomiso de administración debe contar con un comité técnico que deberá integrarse con representantes de los acreedores de los créditos, del Fondo de Inversión en Infraestructura (FINFRA) en caso de que se hubiera solicitado aportación inicial y de la concesionaria. Financiación El objetivo del esquema es brindar seguridad jurídica, tanto a instituciones financieras como inversores, operadores de carreteras, desarrolladores de proyectos y empresas constructoras. El Esquema de Concesiones de Autopistas de Cuota prevé que la financiación de la construcción del proyecto proceda, principalmente, de tres fuentes de recursos: el capital de riesgo comprometido y aportado por la concesionaria, los créditos otorgados por la banca y, en su caso, la aportación inicial. Estos recursos deben ser ejercidos y contabilizados por conducto del fideicomiso de administración para otorgar a cada uno de ellos el tratamiento establecido en la concesión, que entre otros incluye el pago de la TIR del capital de riesgo o la garantía de pago del servicio de los créditos con el compromiso de aportación subordinada. Normativa La concesionaria tendrá la obligación de obtener y mantener vigentes todos los permisos, licencias, registros o autorizaciones necesarios para la construcción, explotación, operación, conservación y mantenimiento del proyecto, salvo los permisos o autorizaciones para la construcción de las obras que en forma limitativa se señalan a continuación, cuya obtención estará a cargo de la SCT: Los derechos de vía señalados en el proyecto ejecutivo La manifestación de repercusión ambiental relativa a los derechos de vía, el dictamen respectivo y el permiso de cambio de uso del suelo Los permisos requeridos por Pemex, la Comisión Federal de Electricidad, la Comisión Nacional del Agua y el Instituto Nacional de Antropología e Historia relativos a los derechos de vía y Los necesarios para que el FINFRA honre sus compromisos de pago para cubrir la aportación inicial o el compromiso de aportación subordinada, en su caso. Tarifas El gobierno establece las tarifas medias máximas a cobrar en la vía y establece las reglas para su actualización periódica, según el comportamiento de la inflación. Pág.115

116 En caso de que la inversión privada y su rendimiento se recupere antes de lo esperado, el excedente se compartirá, conforme a reglas previamente acordadas, entre el concesionario y BANOBRAS, en su calidad de aportador de recursos públicos al proyecto Descripción y esquemas de reajuste de los mecanismos de pago En la licitación se establece el nivel inicial de la tarifa promedio máxima en pesos por vehículo estándar/km, para una fecha base. Para la operación del proyecto, se determina una tarifa promedio máxima (TPM) y las bases de regulación tarifaria. Éstas se aplican sólo a las cuotas de peaje por el uso del proyecto y no a la prestación de los servicios auxiliares. La concesionaria podrá establecer tarifas específicas para cada tipo de usuario y tramo del proyecto, en función del número de ejes. Durante la operación del proyecto, la tarifa promedio observada nunca podrá exceder a la tarifa promedio máxima fijada por la SCT. Cabe mencionar que la SCT es quien define los tramos y sus longitudes para la evaluación anual de la aplicación de la tarifa promedio máxima y el concesionario podrá fijar tarifas máximas por horarios, volúmenes, pesos o descuentos y calcular la mezcla tarifaria con base en la demanda para maximizar ingresos y su ajuste será de acuerdo al IPC. La tarifa promedio máxima puede ajustarse, en casos excepcionales, cuando existan elementos fuera del control del concesionario que impidan aplicar la tarifa autorizada, se den cambios a la legislación o por causas de fuerza mayor que impliquen aumentar el coste de inversión en más del 2% Principales riesgos identificados y mecanismos de mitigación El esquema de asignación, mitigación y gestión de riesgos se basa en las mejores prácticas internacionales y en la experiencia mexicana de modelos de CPP, asignando el manejo de cada uno de ellos al participante mejor cualificado para hacerlo. Los riesgos identificados de mayor impacto son: Riesgo de proyecto (diseño). Proyecto ejecutivo inconcluso. La DGDC elabora el proyecto ejecutivo completo y lo proporciona a los concursantes para que lo revisen y complementen y presenten sus ofertas con base en él. Riesgo de construcción. Sobrecostes por obra adicional y/o extraordinaria y retrasos imputables al concesionario. La concesionaria deberá entregar las garantías o fianzas suficientes. Pág.116

117 Riesgo de construcción. Precios unitarios subestimados. Las propuestas deberán consistentes con precios de mercado y se deberá demostrar solvencia. Riesgo de expropiación. Retraso en la liberación del derecho de vía. La SCT lleva a cabo todos los actos jurídicos necesarios para la adquisición del derecho de vía, el cual será entregado al concesionario antes de que se inicie la construcción de las obras. Riesgo de financiación. Insuficiencia de recursos del concesionario para cubrir aportaciones de capital. El licitador garantiza por medio de carta de crédito o efectivo la aportación inicial de capital solicitada. Riesgo de financiación. Sobreexposición del banco en la financiación global del proyecto. Se asumen supuestos conservadores en la modelación financiera para operar bajo un ratio razonable de deuda/capital. Riesgo de financiación. Variación en las tasas de interés; se utilizan coberturas. Riesgo de explotación. Sobrecostes de operación y de mantenimiento. La concesionaria deberá demostrar en su modelo económico-financiero la suficiencia de recursos para mantenimiento y asume al 100% el riesgo de sobrecostes. Riesgo de demanda. Insuficiencia de ingresos por variaciones en el aforo esperado y/o retraso en la actualización de tarifa. El concesionario podrá hacer sus propias estimaciones de demanda, es decir, toma como referencia los estudios de la SCT, pero bajo la responsabilidad de asumir los costes de sobrestimación de demanda. Riesgo de demanda. Construcción de autopistas que compitan con la autopista concesionada. La SCT se obliga a resarcir al concesionario por los efectos en el desempeño económico de la concesión. Riesgo de demanda. Menores ingresos a los previstos. Se cubren únicamente durante la recuperación del crédito a través del Compromiso de Aportación Subordinada, en caso de que haya sido solicitado por la concesionaria. Retraso de obra por causas imputables a la SCT, de fuerza mayor o grave alteración del orden público. La autoridad constituirá fondos de contingencia. Fuerza mayor. La concesionaria no puede operar el tramo por causas de fuerza mayor, cambios legales o desastres naturales. Se deberán contratar los seguros suficientes. RIESGO SECTOR PÚBLICO COMPARTIDO SECTOR PRIVADO Proyecto (diseño) Construcción Pág.117

118 RIESGO Expropiación Financiación (insuficiencia de recursos del concesionario) Financiación (sobreexposición del banco) Financiación (variación tasas de interés) Puesta en marcha Explotación (Sobrecostes de O&M) Demanda (sobreestimación) Demanda (construcción de autopistas que compitan con la autopista concesionada) Demanda (menores ingresos a los previstos) (*) Retraso de obra por causas imputables a la SCT, de fuerza mayor o grave alteración del orden público Fuerza mayor SECTOR PÚBLICO COMPARTIDO (*) El Concesionario puede solicitar mitigación a través del Compromiso de Aportación Subordinada Tabla 6.4. Transferencia de riesgos en el Modelo de Concesiones SECTOR PRIVADO Conclusiones El Esquema de Concesiones incorpora las lecciones aprendidas en modelos anteriores. Se hace una mejor distribución, administración y mitigación de riesgos, al desarrollar un esquema mixto de financiación que permite prever la viabilidad financiera del proyecto para el inversor privado, disminuyendo sustancialmente el riesgo de rescate del proyecto. Esta visión es diferente al modelo de Prestación de Servicios, ya que el equilibrio entre transferencia del riesgo de demanda y plazo de concesión se administra al prever inicialmente la cobertura de la inversión inicial mediante el esquema mixto. Precisamente el riesgo de demanda es una variable que si no se administra eficientemente, en este caso mediante la cofinanciación, que permite una tarifa acorde a las condiciones de mercado, implica costes de financiación más altos por medio de garantías adicionales. Pág.118

119 Modelo de Aprovechamiento de Activos Origen y objetivos En forma conjunta, el esquema de Aprovechamiento de Activos ha complementado exitosamente el esquema de concesiones de autopistas de cuota. El modelo se comenzó a utilizar en el año 2006, con la primera convocatoria de paquetes de proyectos. Las principales características del Modelo de Aprovechamiento de Activos son: El modelo permitió financiar 35 proyectos del programa carretero Se aprovechaban 23 autopistas de cuota de la red FARAC (Fideicomiso de Apoyo al Rescate de Autopistas Concesionadas), ahora denominado FONADIN (Fondo Nacional de Infraestructura), para desarrollar km de nuevas carreteras, considerando que: o La SCT y SHCP desincorporan activos carreteros del FARAC a cambio de una indemnización o La SCT integra paquetes conformados por autopistas de la red FARAC y nuevas autopistas de cuota o La SCT concesiona esos paquetes al sector privado mediante licitación pública y obtiene una contraprestación con la que paga al FARAC y o El concesionario se hace responsable de operar, conservar y explotar los activos desincorporados del FARAC, así como de construir y, posteriormente, explotar las nuevas autopistas que formen parte del paquete. Con este esquema, el Gobierno Federal cumple objetivos que permiten mejorar la conectividad e impulsar el desarrollo regional y, al mismo tiempo, destinar recursos a obras con alta responsabilidad social. Estos objetivos son tres: 1. Reducir el saldo de la deuda avalada por el Gobierno Federal, ya que facilita el pago de las obligaciones generadas por el rescate carretero. 2. Acelerar el desarrollo carretero con nuevas obras que no sería posible realizar sin estos recursos. Asimismo, los paquetes que se licitan incluyen la obligación del Concesionario de desarrollar nuevos tramos y la modernización de los ya existentes. 3. Elevar la calidad del servicio ofrecido al usuario de las autopistas ya que el título de concesión y la participación privada generan obligaciones e incentivos para mejorar el mismo. Pág.119

120 Definición de criterios para la identificación de proyectos El modelo de Aprovechamiento de Activos plantea aprovechar autopistas de cuota de la red a cargo del Estado para apoyar el desarrollo de nueva infraestructura carretera. Cabe mencionar que, como cualquier proyecto de infraestructura de gran envergadura, se considera la rentabilidad social del mismo como principal variable de selección. De esta forma, para desarrollar el esquema de Aprovechamiento de Activos, la SCT integró paquetes conformados por autopistas existentes de altas especificaciones, con más de 10 años de operación continua y por autopistas de cuota y carreteras por construir. Al finalizar el contrato, todas las obras se entregan a la SCT, a los Gobiernos estatales o a los municipales correspondientes, quienes se encargan de su conservación. Figura Puente Baluarte, en la autopista Durango Mazatlán Descripción y esquemas de reajuste de los mecanismos de pago En este modelo, todos los costes y gastos que se generen con motivo de la financiación, construcción, modernización, explotación, operación, conservación y mantenimiento de las autopistas serán a cargo de la concesionaria. El Gobierno Federal no otorgará garantía alguna al concursante ganador, a la sociedad mercantil de propósito específico, a la concesionaria o a los acreedores, ya que la construcción de autopistas, la obtención y aportación de capital de riesgo y las financiaciones necesarias son responsabilidad exclusiva de la concesionaria, conforme a la propuesta del ganador. Por lo tanto, ni el gobierno federal, ni la SCT asumirán ninguna obligación Pág.120

121 adicional a las expresamente señaladas en las bases del concurso, el título de concesión y en las leyes aplicables. Asimismo, los ingresos del proyecto dependen de las Bases de Regulación Tarifaria, establecidas en el Título de Concesión de cada uno de los Proyectos y a las que la Concesionaria se sujetará para el cobro de tarifas a los usuarios de las Autopistas y los Puentes Internacionales según corresponda, durante la vigencia de la Concesión. Las bases de actualización de tarifas se establecen en el título de concesión correspondiente Principales riesgos identificados y mecanismos de mitigación En el caso del esquema de Aprovechamiento de Activos, la concesionaria tendrá la obligación de mantener en pleno vigor y efecto y, en su caso, obtener todos los permisos, registros o autorizaciones necesarios para la construcción, modernización, explotación, operación, conservación y mantenimiento de las autopistas, excepto aquellos cuya obtención estará a cargo de la SCT: a) En su caso, los permisos requeridos por el Instituto Nacional de Antropología e Historia, la Comisión Federal de Electricidad, Petróleos Mexicanos y la Comisión Nacional de Agua, relativos al derecho de vía del proyecto. b) La manifestación de impacto ambiental y el dictamen respectivo emitidos por la Secretaría de Medio Ambiente y Medios Naturales (SEMARNAT) previos a la construcción de las obras. c) Las autorizaciones de cambio de uso de suelo que resulten necesarias. Los consorcios privados adquieren obligaciones relacionadas con la calidad de la autopista: Conservación del estado físico Seguridad del usuario, y Servicios auxiliares, como pueden ser el auxilio vial, la información al usuario, entre otros. Asimismo, los concesionarios solo pueden lograr mejores ingresos a través de una mayor eficiencia y el incremento de aforo, lo cual incentiva la mejora en los mecanismos de operación, la tecnología de cobro y la asimilación de mejores prácticas. Adicional a lo mencionado, es relevante mencionar que, la administración de riesgos contempla diversos fondos de contingencia: Fondo para Contingencias del Derecho de Vía. Significa la cantidad de dinero que la Concesionaria deberá utilizar para cubrir las contingencias derivadas del Derecho de Vía, previa instrucción de la Secretaría. Pág.121

122 Fondo de Reserva para Mantenimiento y Conservación. Fondo constituido por la Concesionaria en el Fideicomiso de Administración con objeto de cubrir los costes de Conservación y Mantenimiento del Proyecto del Pacífico Sur. Fondo para Obras Adicionales. Significa la cantidad de dinero que la Concesionaria podrá utilizar para cubrir el coste de Obras Adicionales. Fondo para Obras de Modernización No Programadas, fondo constituido por la Concesionaria en el Fideicomiso de Administración por concepto de ingresos diferenciales Conclusiones El esquema de aprovechamiento de activos ha permitido restablecer flujos de inversión. El modelo, que nace de la corrección de errores pasados para aprovechar nuevas oportunidades, ha permitido la recuperación de proyectos para su reactivación y equilibrio financiero Tabla comparativa de los modelos mexicanos de colaboración público privada Programas Entidad Responsable Mecanismo de privatización Características Principales PIDIREGAS Comisión Federal de Electricidad (CFE) Proyectos para Prestación de Servicios Sectorial. Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Secretaría de Salud. Secretaría de Educación Esquema de Concesión y Aprovechamiento de Activos Secretaría de Comunicaciones y Transportes Licitación Licitación Licitación La CFE tiene la responsabilidad de obtener la financiación de largo plazo, mediante la que se cubrirá el pago a la empresa adjudicataria una vez concluidas y entregadas las Obras La Dependencia contratante pagará de manera periódica al inversor-proveedor por el servicio efectivamente recibido Desincorporación de activos carreteros del Fideicomiso de Apoyo al Rescate de Autopistas Concesionadas (FARAC) a cambio del pago de una indemnización, que asegure contar con los recursos necesarios para pagar las deudas que tiene antes de volver a concesionar esas carreteras Pág.122

123 Programas Utilización del esquema Riesgos para el Gobierno PIDIREGAS Amplia. PEMEX (hasta 2008) y la CFE son los usuarios del esquema El gobierno asume el riesgo, ya que la CFE (y antes PEMEX) firma el contrato como garante, mientras los inversores recuperan su inversión en el largo plazo Proyectos para Prestación de Servicios Amplia y Sectorial. Se ha utilizado este esquema en carreteras, hospitales y universidades El inversor privado asume los riegos de diseño, construcción, financiación, operación y mantenimiento de los activos con los que se presta servicio al gobierno Esquema de Concesión y Aprovechamiento de Activos Focalizada. Hay varios paquetes de carreteras diseñados y adjudicados La construcción de autopistas, la obtención y aportación de capital de riesgo son responsabilidad exclusiva de la concesionaria Resultados principales Fuertes presiones de gasto por los PIDIREGAS autorizados, dado que el flujo neto esperado (después de impuestos) no ha sido suficiente para cubrir las erogaciones. De haber continuado al amparo de esta contabilidad, el conjunto de Pidiregas de PEMEX sería negativo en los siguientes años El éxito en su adopción lo ha convertido en el principal esquema promovido por los gobiernos estatales. Los PPS han generado beneficios económicos superiores a los que se obtendrían si dicho proyecto se llevara a cabo mediante esquemas tradicionales de obra pública Las ventajas financieras del esquema de aprovechamiento de activos es que los recursos obtenidos se asignan en primera instancia al servicio de las obligaciones resultantes del rescate carretero Figura Tabla-resumen comparativa de los modelos mexicanos de CPP Nueva Ley Federal de Asociaciones Público Privadas Los poderes ejecutivo y legislativo de México han trabajado en los últimos años con la intención de consolidar el marco normativo de las asociaciones público-privadas. Este esfuerzo se ha reflejado en la nueva Ley de Asociaciones Público Privadas (LAAP), publicada el 16 de enero de 2012 y cuya entrada en vigor tuvo lugar al día siguiente. En este apartado, se repasarán las principales características y novedades introducidas por la nueva ley y nos referiremos a alguna experiencia reciente con esquemas novedosos de financiación de proyectos de asociación público-privada en el mercado mexicano. Pág.123

124 Los esquemas de asociación público-privada previstos en la LAPP son opcionales y se podrán utilizar en actividades cuya legislación específica prevea la libre participación del sector privado mediante permisos, autorizaciones o concesiones Ventajas de la Ley La principal ventaja de la nueva LAPP es su flexibilidad, puesto que permite proyectos que comprenden todas las operaciones contempladas en las otras leyes (compra, construcción, arrendamiento y/o operación) y potencialmente amplía el alcance de los proyectos del gobierno para incluir cualquier otra forma de operación, incluso la transferencia de tecnología. El alcance de los proyectos en los que podrá participar el gobierno mexicano o la naturaleza de las aportaciones que podrá solicitarle a los particulares para dichos proyectos son mucho más amplios. La exposición de motivos de la LAPP hace referencia a ciertos sectores específicos que los diputados promotores creen serán especialmente beneficiados por su entrada en vigor: - La construcción de hospitales y prestación de servicios de salud - La construcción y operación de carreteras y puentes federales - La construcción y operación de puertos y aeropuertos y - La construcción y administración de infraestructura para ciertos servicios públicos (educación pública, generación de energía eléctrica, administración de justicia, etc.) Un primer análisis de estos sectores (a excepción, posiblemente, de los servicios de salud) parece indicar claramente que una meta de esta Ley es la creación de un régimen más flexible para cuando un mismo particular desee ser tanto el constructor del proyecto como el operador de su resultado final Autorizaciones para el inicio de los proyectos Los proyectos de asociación público-privada estarán sujetos a una serie de análisis y autorizaciones gubernamentales, entre los que destacan: Un análisis previo que compruebe la viabilidad técnica y jurídica de los proyectos, la conveniencia de llevarlos a cabo bajo el esquema de asociación público-privada, su rentabilidad social, su impacto ambiental y los resultados satisfactorios del análisis coste-beneficio, entre otros. Todo esto es el llamado Análisis de Viabilidad. La previsión por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en el Proyecto de Presupuesto de los compromisos plurianuales de gasto que se Pág.124

125 deriven de los proyectos de asociación público-privada para la aprobación del gasto público requerido. El análisis y autorización de la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiación y Desincorporación de los proyectos de asociación públicoprivada Propuestas no solicitadas Una de las novedades relevantes que introduce la LAPP es la figura de las propuestas no solicitadas, en virtud de las que los interesados en desarrollar un proyecto bajo el modelo de asociación público-privada tienen la facultad de proponer a la Entidad Contratante competente un nuevo proyecto. Las Entidades Contratantes podrán también señalar los tipos de proyectos, sectores, ámbitos geográficos y demás elementos de las propuestas que están dispuestas a analizar. Podrá otorgarse un premio al promotor de la iniciativa, que no podrá exceder del equivalente a un 10% en relación con los criterios de adjudicación del contrato. Queda restringida en estos supuestos la posibilidad de adjudicación directa, debiendo hacerse mediante concurso o licitación pública en la que podrá adjudicarse el contrato al promotor de la iniciativa, incluso si este resultara como único licitante Adquisición y expropiación de bienes necesarios para el desarrollo del proyecto La responsabilidad de adquirir los bienes y derechos necesarios para la ejecución de los proyectos de asociación público-privada podrá recaer en la Entidad Contratante, en el particular o en ambos, según se acuerde en el contrato correspondiente. Si la responsabilidad recayera en la Entidad Contratante, podrá adquirir los bienes y derechos mediante adquisición convencional o mediante expropiación, de conformidad el procedimiento legalmente previsto. La LAPP y sus correspondientes reformas a la Ley de Expropiación y a la Ley General de Bienes Nacionales introducen algunos elementos novedosos en materia de expropiación: El importe de la indemnización podrá ser fijado no solo por el Instituto de Administración y Avalúo de Bienes Nacionales, sino también por instituciones de crédito, corredores públicos o profesionales autorizados, en los términos que se determine reglamentariamente. La tasación correspondiente podrá tomar en consideración el incremento de valor futuro de los inmuebles que se pueda derivar del desarrollo del proyecto, Pág.125

126 así como la existencia de determinadas características que, sin reflejarse en su valor comercial, los hagan técnicamente idóneos para el desarrollo del proyecto. Cuando se expropie parte de un inmueble y la superficie restante ya no resulte viable económicamente para el propietario, este podrá solicitar a la entidad competente que adquiera la superficie adicional. Si el inmueble a expropiar cuenta con un gravamen real, la indemnización se consignará ante la autoridad competente, a fin de que ésta determine la parte que corresponde a cada uno de los titulares de los derechos que resulten afectados. La Ley también regula un régimen de expropiación especial para la adquisición de los bienes que se requieran para un proyecto de asociación público-privada. Establece que la opinión de la dependencia requirente que establezca la factibilidad técnica y rentabilidad social de un proyecto será prueba suficiente de utilidad pública para efectos de la Ley de Expropiación. Con dicho estudio, la dependencia requirente podrá hacer la declaratoria de utilidad pública que se requiere para expropiar conforme a ley mexicana Contratos de asociación público-privada El contrato de asociación público-privada tendrá por objeto la prestación de los servicios relacionados con el proyecto, así como, en su caso, la ejecución de la obra de infraestructura necesaria para la prestación de los servicios. Sus principales características y algunas de las novedades que introduce la LAPP se enumeran a continuación: A diferencia de las concesiones tradicionales, en las que el particular obtiene los beneficios económicos directamente del usuario final, los contratos de asociación público-privada establecen a cargo de la Entidad Contratante el pago de una contraprestación periódica en favor del desarrollador por la ejecución del proyecto. La Administración no podrá, de manera unilateral, terminar anticipadamente el contrato por causas de interés general o por haberse extinguido la necesidad del bien o servicio, situación que aplicaba a los contratos de prestación de servicios anteriores a la LAPP y que implicaba un riesgo relevante para los financiadores de los proyectos. Se flexibilizan los supuestos que permiten modificar los términos del contrato cuando, sujeto a determinados parámetros, concurran circunstancias no previstas en el momento de la contratación. Pág.126

127 El desarrollador deberá ser una persona jurídica cuyo objeto social exclusivo sea el de realizar aquellas actividades necesarias para desarrollar el proyecto correspondiente. Los contratos preverán el régimen de distribución de riesgos entre las partes, así como las características, especificaciones, estándares técnicos, niveles de desempeño y calidad tanto para la obra como para el servicio. Los contratos de asociación público-privada deberán prever los términos y condiciones bajo los cuales el particular podrá pactar con sus acreedores el control temporal del proyecto (step in) en caso de incumplimiento de los contratos correspondientes, siempre con previa autorización de la Entidad Contratante. Los recursos para la ejecución de la obra y la prestación del servicio serán aportados por el desarrollador, sin perjuicio de la facultad de la Entidad Contratante de dotar de recursos al proyecto. El desarrollador podrá subcontratar la ejecución de obra o la prestación de los servicios, de conformidad con lo previsto en las bases del concurso y previa autorización de la Entidad Contratante, sin perjuicio de que el desarrollador será el único responsable ante la Entidad Contratante. Tanto las acciones del desarrollador como los derechos derivados del contrato de asociación público-privada podrán darse en garantía a favor de terceros, previa autorización de la Entidad Contratante Novedades en la financiación de proyectos CPP en México El mercado de las asociaciones público-privadas en México ha asistido recientemente al éxito de un novedoso esquema de financiación mediante la colocación de una emisión de bonos a tipo de interés fijo denominados certificados bursátiles, cuyo único recurso consiste en los derechos de crédito derivados de sendos contratos de asociación público privada con el Gobierno Federal mexicano para la construcción y operación de infraestructura social y que ha recibido una alta calificación crediticia. De conformidad con los contratos, el desarrollador asume la responsabilidad de la adquisición de un terreno apto para la localización de la infraestructura social correspondiente, así como su diseño, construcción y operación, a excepción de determinadas funciones reservadas a la Administración Pública. El Gobierno Federal mexicano se obliga a pagar un importe mensual a partir de la entrada en funcionamiento de la infraestructura social. La emisión de los certificados bursátiles se estructuró mediante la cesión, por la sociedad operadora del proyecto, de la totalidad de los derechos de crédito derivados Pág.127

128 de los contratos a favor de un fideicomiso de emisión que, a su vez, realizó la colocación de los certificados bursátiles. Por su parte, el importe obtenido en la emisión de certificados bursátiles se integra asimismo en este fideicomiso y se destina íntegramente a financiar la construcción de la infraestructura. Diversos factores constituyeron la clave del éxito de esta emisión: 1. Contrato de asociación público-privada de construcción y prestación de servicios a largo plazo. 2. Compromiso del Gobierno Federal mexicano de pagar una cuota mensual por la prestación del servicio y consiguiente asimilación del riesgo crediticio del proyecto al del Gobierno Federal mexicano. 3. Limitación contractual de las penalizaciones por deficiencias en la prestación del servicio. 4. Obligación del Gobierno Federal mexicano de indemnizar al desarrollador con un importe mínimo equivalente al saldo vivo de la deuda del proyecto en el supuesto de terminación anticipada Conclusiones México cuenta con necesidades importantes en materia de infraestructura. Ante la necesidad de fortalecer el mercado interno y crear fuentes de empleo, es previsible que sigamos atendiendo en el futuro a corto y medio plazo a fuertes inversiones gubernamentales en infraestructura en México. La publicación de la LAPP y la aparición de nuevos esquemas de financiación de proyectos que permitan ampliar el abanico de inversores que tienen acceso a este tipo de proyectos facilitarán el surgimiento de nuevas oportunidades de inversión y la consolidación de las asociaciones públicoprivadas. No obstante, existen ciertas controversias y preocupaciones acerca de la nueva Ley, como las disposiciones que regulan los proyectos plurianuales. El artículo 24 de la Ley establece que los proyectos deberán ser autorizados por la Comisión Intersecretarial de Gasto Público, Financiación y Desincorporación para determinar su inclusión en el Presupuesto Anual de Egresos de la Federación y la consecuente aprobación de su inclusión por la Cámara de Diputados. Salvo que los Reglamentos y Lineamientos por aprobarse prevean lo contrario, esto puede significar que, aunque los proyectos en sí se adjudiquen una sola vez para contratos multianuales, si se espera algún pago del Gobierno Federal, éste deberá ser aprobado año a año. Esta contingencia puede, entre otras cosas, resultar en un coste mayor de financiación por parte de los bancos que otorguen créditos a los particulares que participen en proyectos, en atención al riesgo Pág.128

129 de incumplimiento por parte de las dependencias por falta de aprobación del presupuesto. Pág.129

130 7. LA INFLUENCIA DE LOS RIESGOS EN LA FINANCIACIÓN DE LAS CPP. MECANISMOS DE MITIGACIÓN, COBERTURAS Y GARANTÍAS Como se ha expuesto anteriormente, la transferencia de determinados riesgos desde el sector público al sector privado hace que la operación no se encuentre en el balance de la Administración, sino del sector privado y, por lo tanto, no compute a efectos de déficit en las cuentas públicas, también se debe señalar que un exceso de transferencia de riesgos al sector privado puede hacer poco atractivo el proyecto para los financiadores, llegando incluso a darse el caso de que las condiciones de asunción de riesgos hagan que el proyecto no sea bancable. En esas condiciones, habrá dificultades e incluso imposibilidad de cerrar la financiación en las condiciones de mercado que en ese momento se den. Los inversores manejan constantemente el binomio riesgo rentabilidad, de manera que tras estudiar una posible inversión en una colaboración público privada, determinan que los riesgos a asumir no están en consonancia con la rentabilidad esperada, abandonarán la intención de invertir en ese proyecto. Todo ello está relacionado con el riesgo de financiación que se trató en el apartado correspondiente del presente documento. El financiador del proyecto tratará de evitar en la medida de lo posible que le sea transferida la menor cantidad de riesgo posible, quedando la mayor parte del riesgo de financiación en el sector privado y, en algunos casos, en el sector público de manera parcial. Para ello, es habitual que en los contratos de CPP se empleen mecanismos de mitigación de riesgos, instrumentos de cobertura de otros riesgos y también pólizas de seguro para determinados riesgos que se han de asumir PLANTEAMIENTO GENERAL. CONTRATOS Y ASESORÍAS La estructura de un proyecto será el resultado de una negociación larga y compleja entre todos los agentes intervinientes, pero de modo especial entre los promotores y los financiadores del proyecto. Aunque son muchos los puntos que es necesario cerrar en una negociación de este tipo, el aspecto que sin duda tiene una mayor importancia es el porcentaje de recursos ajenos en la financiación (apalancamiento del proyecto). Mientras que los patrocinadores intentarán negociar un apalancamiento lo mayor posible, a fin de lograr, por una parte, una mayor rentabilidad del capital y, por otra, una aportación de recursos propios lo menor posible, los financiadores buscarán un apalancamiento lo menor posible que les garantice un cierto margen de seguridad. A raíz de ello, los parámetros fundamentales a tener en cuenta son, por un lado, la rentabilidad de los accionistas que, como parece lógico, debe ser igual o mayor que el Pág.130

131 coste de oportunidad del capital y, por otro, las medidas que los prestamistas adopten a fin de garantizar que los fondos prestados les sean devueltos, pagando los intereses correspondientes, antes del plazo prefijado (plazo de la deuda). Dadas las características de este tipo de proyectos, se comprueba la necesidad de disponer de un gran número de asesores externos que evalúen todas las características del proyecto: sus riesgos, la estructura financiera y jurídica necesaria, su viabilidad, rentabilidad y demás rasgos que permitan definir la coherencia del proyecto. Entre los asesores externos que participarán en la evaluación del proyecto destacan: Asesores jurídicos: encargados de definir el correcto marco legislativo que afecta al proyecto así como los aspectos legales y fiscales. Asesores de ingeniería: encargados de valorar la viabilidad técnica del proyecto, así como los riesgos y costes derivados de su construcción y explotación. Asesores medioambientales: encargados de evaluar los riesgos medioambientales y el impacto ambiental del proyecto. Asesores financieros: encargados de valorar los riesgos económicos y financieros del proyecto. Deben ser contratados desde el principio, siendo responsables de conseguir la entidad financiera que lleve a cabo la financiación, además de estudiar la rentabilidad del proyecto. Las tareas de estos asesores son entre otras: o Estudiar la viabilidad económica. o Identificar los riesgos. o Diseñar la estructura financiera. o Preparar un documento de referencia sobre las características y riesgos del proyecto (information memorandum) para darlo a conocer a las entidades financieras. o Conseguir las entidades financieras que estén dispuestas a participar en la sindicación del préstamo. Las compañías aseguradoras tienen también un papel muy relevante en la financiación de proyectos, ya que hay ciertos riesgos que, siendo muy difíciles de controlar por la sociedad vehículo del proyecto, se pueden limitar considerablemente mediante la correspondiente suscripción de una póliza de seguros por parte de dicha compañía. Al margen del contrato de concesión, que supone la relación de partida que permite desarrollar un proyecto público, se pueden distinguir cuatro tipos esenciales de contratos: contratos técnicos, contratos financieros, contratos de garantía y contratos de seguros. Pág.131

132 Contratos técnicos Los contratos técnicos por excelencia son los contratos de construcción y de explotación que acompañan con frecuencia a las infraestructuras de transporte. Asimismo, estos contratos generan a su vez otros contratos de asesoría técnica para un adecuado desarrollo de los trabajos. Los contratos de construcción tienen una gran relevancia, lo que se acentúa en la medida en que la inversión inicial tenga un peso mayor en el proyecto. El mecanismo que está siendo aplicado con mayor asiduidad para transferir el riesgo de ejecución de las obras al constructor es el establecimiento de un contrato "llave en mano" o de precio cerrado. Dicho contrato debe establecer, no obstante, penalizaciones por los posibles retrasos en la finalización de las obras, siempre y cuando éstos puedan ser imputados al constructor. La relación con los subcontratistas no debe depender en ningún caso de la sociedad vehículo del proyecto, sino completamente de la empresa constructora. Uno de los aspectos que está elevando en mayor cuantía los presupuestos de los proyectos de inversión, especialmente aquellos que tienen una mayor relación con el territorio, son los costes medioambientales. Por ese motivo, en proyectos de este tipo, en los que los presupuestos se encuentran muy aquilatados, es de vital importancia tener claro desde un principio el presupuesto de las medidas correctoras necesarias. Para ello, resulta esencial, por una parte, minimizar el riesgo de posibles variaciones medioambientales debidas a cambios de opinión de la Administración o a la mayor o menor presión de los grupos ecologistas y, por otra, definir sobre quiénes recaen los riesgos derivados de un posible incremento de estos costes. Además de los contratos de construcción hay que establecer unos contratos que regulen la explotación del proyecto, que generalmente dependen mucho de las características particulares de cada tipo de proyecto. Mientras que en un proyecto de infraestructuras de transporte los gastos de explotación se reducen al mantenimiento y gestión de la infraestructura, resultando por lo general bastante fáciles de predecir, en otros proyectos, como los de minería o generación de energía, aspectos diferentes como los suministros y la comercialización tienen una gran relevancia, con lo que los gastos de explotación suelen ser una variable mucho más sensible. Los contratos de comercialización y/o explotación deben incentivar a la empresa correspondiente a ser lo más eficiente posible. Al margen de ello, hay que tener en cuenta que las entidades financieras exigirán generalmente un contrato de cesión de los derechos de cobro generados en garantía, o bien prenda sobre tales derechos. Pág.132

133 El contrato de mantenimiento de la infraestructura debe establecerse de tal manera que se cubra de la mejor manera posible los riesgos que puedan sobrevenir. Para ello este contrato debe establecerse de tal manera que la empresa operadora asuma la responsabilidad del mantenimiento, estableciéndose mecanismos incentivadores y penalizaciones para incrementar la productividad. Asimismo, debe contemplarse la posibilidad de que los promotores y/o entidades financieras puedan sustituir el operador en determinadas circunstancias Contratos financieros Son los que se establecen entre la sociedad vehículo del proyecto y los financiadores, a fin de regular las condiciones del préstamo o emisión de títulos. Estos contratos constituyen uno de los elementos clave para el adecuado desarrollo de la financiación del proyecto, debido al importante apalancamiento de este tipo de financiación y a la necesidad de fijar las condiciones para que la transferencia de riesgos a los acreedores sea la mínima. Los contratos de crédito para la financiación de un proyecto deben incluir al menos los siguientes conceptos: Condiciones económicas. Determinan las cláusulas del contrato de índole principalmente económica, entre las que cabe mencionar el objeto a financiar y su importe, el calendario de amortización y pago de intereses, el tipo de interés aplicable, las comisiones, etc. Condiciones precedentes. Establecen el conjunto de requisitos que deben ser cumplidos por la sociedad vehículo con anterioridad a la primera disposición, que es el primer desembolso del préstamo por parte de la entidad financiera. El objetivo de estas condiciones es garantizar que la situación de las entidades financieras en el momento en el que comienza a desembolsar el préstamo se encuentre suficientemente asegurada. Cláusulas típicas. Hacen referencia a aspectos como, por ejemplo, exigencias sobre la persona y situación económico-financiera del prestamista, circunstancias que rodean la operación de crédito y garantías no vinculadas a ningún riesgo concreto. Por su parte, las obligaciones de los deudores recogen un conjunto de requisitos impuestos por los acreedores a fin de prohibir u obligar a los prestamistas a determinadas actuaciones íntimamente ligadas al desarrollo del proyecto y, por tanto, al pago de los intereses y la devolución de la deuda. Dentro de las prohibiciones, se pueden incluir las de realizar alguna modificación a los términos o condiciones del proyecto, efectuar modificaciones en los contratos del proyecto sin autorización de los Pág.133

134 acreedores, aumentar el endeudamiento o asumir compromisos con terceros, incrementar los gastos inicialmente previstos, etc. Entre las obligaciones exigidas a los prestamistas cabe mencionar la obligación de informar de determinados aspectos, entre los que cabe destacar la construcción y explotación, las autorizaciones obtenidas, la política de seguros, las cuentas del proyecto, etc. Obligaciones de los deudores. Es bastante común que los contratos establezcan lo que se denomina Completion Guarantee, mediante la que los accionistas se comprometen frente a los acreedores a aportar fondos adicionales en caso de que existan costes no previstos y a garantizar la terminación del proyecto en una fecha determinada, devengándose una indemnización a favor de los acreedores en caso de que dicho plazo sea incumplido. Con este mecanismo se pretende disminuir considerablemente el riesgo asumido por los acreedores y, por tanto, mejorar el rating de la deuda del proyecto. Supuestos de incumplimiento. Los acreedores pretenden cubrirse frente a posibles situaciones derivadas de la falta de cumplimiento de los puntos acordados en el contrato. Los supuestos de incumplimiento son establecidos por las partes, teniendo en cuenta las posibles eventualidades que puedan surgir Contratos de garantía Para conseguir los objetivos deseados, es fundamental respaldar la financiación que se concede a un proyecto en el valor esperado de ese mismo proyecto. Por ese motivo, los acreedores deben establecer unas condiciones que aseguren una cierta prelación de los activos del proyecto (esencialmente de los flujos de caja futuros) sobre otros agentes y sobre los patrocinadores del proyecto. El objeto del contrato de garantía es conseguir, por un lado, la afectación de los ingresos del proyecto al repago de la deuda y, por otro, evitar que otros acreedores puedan hipotecar los activos de la sociedad en garantías de deudas ajenas al proyecto. Los tipos más usuales de garantías son: Garantía hipotecaria sobre algún activo, si bien es cierto que dichos activos suelen tener más valor en un escenario de explotación que en un escenario de liquidación, por lo que, generalmente, resulta preferible la transferencia del control sobre los mismos. Pignoración o cesión de derechos de garantía. Pueden ser las acciones de la sociedad vehículo del proyecto, la creación de cuentas de reserva, etc. Pág.134

135 Desde el punto de vista de los acreedores, resulta importante definir de manera clara los contratos de garantía, ya que de ellos depende el mayor o menor riesgo de impago en la financiación. Así, por ejemplo, en función del tipo de contrato de garantía, la financiación puede ser sin recurso o con recurso limitado contra los accionistas Contratos de seguros El objeto de los contratos de seguros es la cobertura de todas aquellas situaciones cuyo control no está al alcance de ninguno de los agentes que interviene en el proyecto, como pueden ser siniestros de fuerza mayor, desastres naturales, etc. El funcionamiento de los seguros se basa en la creación de una cartera de individuos o empresas que buscan una cobertura económica frente a un evento poco probable y, generalmente, poco controlable. De esta manera, una compañía de seguros asume la probabilidad de que el evento ocurra a cambio del pago de una prima por parte de los individuos o empresas respectivos. Los seguros en una CPP, que generalmente suelen estar delegados en las entidades financieras, se aplican principalmente para garantizar la cobertura económica frente a riesgos extraordinarios y poco controlables, como desastres naturales, guerras, etc.). A pesar de que alguna vez se han considerado, de momento no se han desarrollado, al menos a gran escala, sistemas para asegurar el riesgo de demanda, el riesgo de interrupción del negocio, etc., en proyectos de este tipo. Hace unos años hubo un fuerte incremento de la participación de aseguradoras financieras o monoline insurances en el aseguramiento de préstamos a proyectos de infraestructuras. El valor añadido de estas compañías consiste un garantizar una calidad crediticia muy buena con una buena calificación de rating a un préstamo, a cambio de una prima a pagar por adquirir dicho seguro. Asimismo, debido a que, mediante este seguro, el riesgo del préstamo se transfiere a la compañía monoline, ésta exige quedarse con las garantías sobre el proyecto. En cualquier caso, más adelante, dentro de este mismo capítulo, se efectúa un análisis más detallado de estas compañías. Actualmente, debido a su descenso del rating no suponen un mecanismo de financiación atractivo. Visto todo lo anterior, el proyecto debe contar con un experto en seguros que dé su opinión sobre si las pólizas son correctas, tanto en términos del objeto asegurado como en lo que se refiere a la suficiente cobertura de los riesgos potenciales ESTRUCTURACIÓN DE LA FINANCIACIÓN Antes de la crisis financiera actual, las financiaciones de las CPP, en general, se caracterizaban porque los prestamistas tenían como única garantía el proyecto en sí Pág.135

136 mismo, representado principalmente por su flujo de caja libre, no existiendo por regla general importantes garantías de los acreedores sobre el patrimonio de los patrocinadores de la sociedad vehículo. Esta situación llevaba a que los prestamistas, cuando prestaban una determinada cantidad de recursos, no valoraban tanto la situación de las compañías promotoras del proyecto como tales sino, por el contrario, se detenían especialmente en analizar el flujo de caja generado por el propio proyecto. Esto en los últimos años ha dejado de ser así. Cada vez con mayor frecuencia se requieren garantías de las compañías promotoras, que además se ven obligadas a disponer mayores proporciones de capital frente a la deuda adquirida La financiación desde el punto de vista de los prestamistas El proceso de préstamo o endeudamiento tiene su origen en que existen entidades con excedentes de ahorro y entidades deficitarias en ahorro, que son generalmente entidades que necesitan recursos para invertir. Este ahorro se canaliza a través de determinados conductos, como son los bancos, los fondos de inversión, las compañías de seguros y los fondos de pensiones. La deuda se suele estructurar, especialmente en Europa, a través de préstamos sindicados bancarios, siendo poco frecuente hasta ahora la financiación a través de emisiones de bonos, que no obstante presentan la ventaja respecto a las primeras de permitir plazos de devolución mayores. El hecho de que no sea frecuente utilizar en estos casos estructuraciones con emisiones de bonos se debe fundamentalmente al importante nivel de riesgo que soportan los proyectos hasta que llegan a tener una demanda consolidada, lo que hace difícil que el mercado esté dispuesto a adquirir emisiones con una calificación crediticia baja, ya que para este tipo de instrumentos financieros se exigen niveles de riesgo muy pequeños. No obstante, la emisión de bonos es más frecuente en una segunda etapa, como medio de refinanciación de un crédito inicial una vez el proyecto ha entrado en operación, a fin de lograr mejores condiciones para los patrocinadores. Por otra parte, la participación mediante fondos de pensiones en la financiación de proyectos, generalmente en países europeos, ha sido pequeña debido a dos motivos: en primer lugar a la poca importancia que hasta hace poco han tenido estas entidades en Europa debido a que el sistema de pensiones se ha basado en un mecanismo de reparto organizado por el sector público y, en segundo lugar, a la diferencia entre el riesgo inherente a este tipo de proyectos y las exigencias de los fondos de pensiones que, por la naturaleza de su negocio, requieren riesgos muy pequeños. Sin embargo, la incorporación de los fondos de pensiones a la financiación de proyectos sería, en caso de poder instrumentarse adecuadamente, muy favorable, ya que estas entidades Pág.136

137 requieren de inversiones a muy largo plazo, lo que se ajusta muy bien al período de generación de ingresos de un proyecto con largo período de maduración, como suelen ser la mayoría de los proyectos de infraestructuras. Por tanto, los fondos de pensiones se adaptarían perfectamente a la etapa de operación de proyectos maduros, en los que los riesgos son mínimos y no se exigen grandes rentabilidades a los recursos dedicados. En consecuencia, la financiación de proyectos en Europa se ha estructurado básicamente mediante préstamos sindicados bancarios, al menos hasta que finalice la fase de construcción. Este tipo de préstamos exige, por los requisitos financieros de la banca, ser liquidados en su totalidad (amortización del principal y pago de intereses) antes de un determinado número de años, generalmente no muy superior a veinte, denominándose dicho período "plazo de la deuda". Este parámetro tiene una gran importancia, ya que cuanto mayor sea el plazo de la deuda impuesto por los prestamistas, mayor será la capacidad de apalancamiento del proyecto. Debido a esta situación, los prestamistas, conscientes de que el flujo de caja libre puede sufrir ciertas oscilaciones respecto a lo previsto, tratarán de asegurar que el proyecto genere una liquidez suficiente para que el préstamo pueda ser devuelto, incluyendo principal e intereses, antes del denominado plazo de la deuda, cumpliendo cada año un determinado ratio de cobertura, cuyo significado viene dado por la siguiente expresión: donde: RC i FCL i AP i ID i Ratio de cobertura en el año i Flujo de caja libre en el año i Amortización del principal de la deuda en el año i Intereses de la deuda pagados en el año i Este indicador es un instrumento que refleja el riesgo percibido por el prestamista, tal y como se aprecia en la figura siguiente. Pág.137

138 1 HIPÓTESIS DE EXPLOTACIÓN CASO BASE DEL MODELO ECONÓMICO 2 ANÁLISIS DE RIESGOS VARIACIÓN MÁXIMA RAZONABLE DE LAS VARIABLES FUNDAMENTALES DEL PROYECTO CASO PESIMISTA DEL MODELO ECONÓMICO RCSD = 1 Se establece el servicio de la deuda máximo que puede pagar cada año 3 SE REHACE EL CASO BASE CON ESE CALENDARIO DE PAGO: Determina el apalancamiento máximo El resultante es el exigido para ese plazo y con esa distribución de riesgos Figura 7.1. Diagrama de fijación del ratio de cobertura del servicio de la deuda (Fuente: Structuralia) En este sentido, si las entidades que van a prestar perciben un riesgo mayor, exigirán mayores ratios de cobertura, mientras que si perciben un riesgo menor exigirán ratios de cobertura más pequeños. Los ratios de cobertura empleados con más asiduidad en España suelen oscilar entre 1,2 y 1,5. Como puede deducirse, cuanto mayor sea el riesgo del proyecto percibido por los acreedores, mayor será el ratio de cobertura impuesto al proyecto y, en consecuencia, menor será la capacidad de apalancamiento del proyecto. Este efecto queda patente en la figura siguiente: Pág.138

139 Flujo de Caja Libre previsto 1 2 Flujo de Caja Libre real 2 1 Amortización e intereses de la deuda Plazo de la deuda AÑOS Figura 7.2. Efecto de la variación del ratio de cobertura del servicio de la deuda En general, ratios de cobertura elevados (como en el caso 1) provocan que el flujo de caja para el servicio de la deuda sea inferior que en caso de que el ratio de cobertura se encuentre cercano a la unidad (como ocurre en el caso 2). En consecuencia, la exigencia por parte de las entidades financieras de ratios de cobertura elevados puede llevar a que, para un determinado porcentaje de capital sobre la inversión, la sociedad sea incapaz de devolver el préstamo en el plazo máximo fijado. En este caso, la única solución para encajar el proyecto es elevar la participación de capital, disminuyendo el apalancamiento, lo que conduce a una reducción de la rentabilidad del capital. Otros dos ratios que son empleados con frecuencia por los prestamistas son los denominados LLCR (loan life coverage ratio) y PLCR (project life coverage ratio), cuya misión es valorar, en cada año, la capacidad que presenta el proyecto para devolver su deuda pendiente. Este ratio puede subdividirse a su vez en otros dos ratios, dependiendo de que se considere la capacidad de generar recursos por parte del proyecto hasta el final del periodo que está previsto para la devolución del préstamo, o bien hasta el final del período de operación del proyecto, que suele coincidir, en infraestructuras públicas, con el fin del período concesional. El ratio de cobertura en la vida del proyecto se define según la ecuación: Pág.139

140 donde: PLCR i FCL j D i n Ratio de cobertura en la vida del proyecto en el año i Flujo de caja libre en el año j Saldo vivo de la deuda en el año i Duración del proyecto en años Coste de la deuda Por su parte, el ratio de cobertura en la vida del préstamo se define como: donde: LLCR i FCL j D i s Ratio de cobertura en la vida del préstamo en el año i Flujo de caja libre en el año j Saldo vivo de la deuda en el año i Plazo de la deuda Coste de la deuda Es obvio que el ratio de cobertura en la vida del préstamo será siempre inferior al ratio de cobertura en la vida del proyecto, ya que este último tiene un numerador siempre inferior al considerar un período de generación de ingresos hasta el final de la vida del préstamo. Los dos ratios de cobertura definidos con anterioridad reflejan una medida de hasta qué punto el flujo de caja libre esperado del proyecto a partir de un determinado momento es capaz de afrontar el pago de la deuda pendiente. La existencia de un ratio de cobertura muy alto en un año determinado implica que el proyecto tiene una gran capacidad de generar flujos de caja en valor actual neto a partir de dicho año en relación a la deuda que todavía tiene pendiente. Pág.140

141 La financiación desde el punto de vista de los patrocinadores. El proceso competitivo entre diferentes consorcios por lograr ser adjudicatarios de una determinada licitación, les llevará, para intentar que su oferta sea la ganadora, a reducir la TIR (tasa interna de retorno) hasta el valor del coste de capital. Previamente, se han definido los criterios para determinar hasta qué punto los sponsors estarán dispuestos o no a entrar a financiar el proyecto correspondiente. Para ello, resulta fundamental establecer el elemento comparativo clave: el coste de capital. El coste de capital puede definirse como el rendimiento que los sponsors esperan obtener de su inversión dado un determinado nivel de riesgo. Por consiguiente, si el rendimiento que se les ofrece para su inversión es inferior al coste de capital, los sponsors no invertirán en ese proyecto, mientras que si éste es igual o superior sí que estarán dispuestos. Aunque la explicación anterior resulta tremendamente gráfica, el proceso lógico que se sigue cuando se está estructurando una financiación de proyectos es diferente. Generalmente, las bases o pliegos de licitación establecen alguna variable económica de ajuste, a fin de que los consorcios concursantes establezcan dicha variable según su capacidad, eficiencia y percepción del riesgo. Por consiguiente, el proceso de estructuración, en la práctica, funciona de modo distinto. El coste de capital es un valor que viene impuesto por los sponsors y que se considera un parámetro de entrada en la modelización, resultando como variable de ajuste la que los consorcios ofertan en la licitación, una vez han hecho los cálculos correspondientes. La estimación del coste de capital no es fácil, ya que frecuentemente depende, además de las condiciones impuestas por los mercados de capitales, de aspectos de tipo estratégico asociados a la política de crecimiento y expansión de las empresas. El coste de capital. Modelo CAPM La literatura relativa a las finanzas ha desarrollado procedimientos para estimar el coste de capital, basados en considerar inversores que no tienen motivaciones colaterales, sino que su único fin es optimizar su cartera de inversiones, teniendo en cuenta que los activos financieros del mercado se encuentran sometidos a diferentes niveles de volatilidad. El modelo más ampliamente difundido es el que se conoce como CAPM (capital asset pricing model). Este modelo se fundamenta en los principios de la teoría de carteras que afirma que mediante la adecuada combinación de un conjunto de activos financieros sometidos a diferentes niveles de riesgo en una cartera de inversión, se puede reducir el riesgo Pág.141

142 global de dichos activos, pero siempre hasta un cierto nivel riesgo sistemático que puede ser definido como el riesgo que no es consecuencia de las diferencias cíclicas de volatilidades entre unos activos y otros, sino que es consecuencia de la marcha global del sector empresarial de una determinada área económica. En consecuencia, el modelo CAPM supone que el coste de capital de una determinada inversión se puede calcular según indica la expresión: donde: Tasa que expresa el coste de capital del activo j Tasa libre de riesgo Tasa de riesgo sistemático Volatilidad de la inversión del activo j respecto al mercado Como se aprecia, el coste de capital de un activo j es igual a la tasa libre de riesgo del mercado más un valor, que refleja la volatilidad de dicho activo frente a la volatilidad del mercado, por la tasa de riesgo sistemático, medida como la tasa del mercado de capitales, generalmente valorada a través de algún índice general de la bolsa, menos la tasa libre de riesgo. Hay que hacer algunas observaciones respeto al valor de : será mayor cuando la volatilidad del activo respecto a la volatilidad del mercado sea mayor. será mayor cuando la correlación entre el activo y el mercado sea mayor. A mayor volatilidad del activo, mayor será A menor volatilidad del mercado, menor será Además, la volatilidad del activo se divide en riesgo sistemático, que es el que no se puede diversificar, y riesgo asistemático o idiosincrático, que se puede diversificar a través de un portfolio eficiente. Con este método CAPM se puede estimar el coste de capital calculando la beta correspondiente a un determinado sector en función de la volatilidad de este sector frente a la volatilidad del mercado. A pesar de esta técnica, el cálculo del coste de capital en la práctica se establece más bien por criterios estratégicos que por criterios de cartera de inversiones. Pág.142

143 La negociación de la estructura de la financiación La determinación del porcentaje de recursos propios y de recursos ajenos (nivel de apalancamiento) que van a ser empleados para la financiación de un proyecto constituye el elemento clave para la correcta estructuración de la misma. Por una parte, la inversión y el "flujo de caja libre" determinan las características del negocio y, por otra, los mercados financieros imponen sus condiciones de plazo y de riesgo a asumir (éste último a través del ya explicado ratio de cobertura del servicio de la deuda). Estos condicionantes son los que permiten a los patrocinadores y a los promotores iniciar una negociación, hasta llegar a un acuerdo en el aspecto de mayor importancia, que es el establecimiento del porcentaje de apalancamiento del proyecto. En principio, los patrocinadores obtendrán una rentabilidad mayor en la medida en que el porcentaje del capital en la inversión sea lo más pequeño posible, mientras que los financiadores tenderán a exigir que las aportaciones de capital de los accionistas sean lo mayores posibles, en primer lugar, porque esas mayores aportaciones son una clara muestra del compromiso de los patrocinadores con el proyecto y, en segundo lugar, porque los acreedores cuentan con un mayor colchón especialmente si el proyecto está sometido a importantes riesgos que permita un mayor margen a efectos de devolución de la deuda. Como ya se mencionó anteriormente, el financiador se protege frente al riesgo del proyecto, medido a través de la volatilidad de flujo de caja libre, exigiendo unos determinados ratios de cobertura que sirvan como un colchón suficiente para garantizar la normal devolución de su préstamo. Como se ha mostrado más arriba, si el proyecto tiene un importante riesgo, los acreedores exigirán mayores ratios de cobertura, lo que se traducirá en que, dado el flujo de caja libre del proyecto, los acreedores estarán dispuestos a aportar únicamente una cierta cantidad de recursos sobre la inversión, lo que obligará a que el resto de los recursos sean aportados bien a través de capital o de deuda subordinada, con la consiguiente pérdida de rentabilidad para los accionistas. De esta manera, se comprueba que un mayor riesgo implica un encarecimiento del proyecto para la sociedad, ya que el accionista, al intentar mantener una tasa de rentabilidad equivalente al coste de capital, elevará su oferta en la licitación, exigiendo una mayor tarifa, una mayor subvención, etc., lo que conducirá a un mayor consumo de recursos por parte de la sociedad. Todo ello demuestra la importancia de buscar mecanismos que amortigüen el riesgo en aquellos proyectos con una alta volatilidad. Pág.143

144 7.3. INSTRUMENTOS FINANCIEROS Se profundiza en las distintas fuentes de financiación, desde la perspectiva de los recursos ajenos. Para ello, se plantea, en primer lugar, un análisis del modo en que los financiadores valoran el riesgo del proyecto y, en consecuencia, imponen sus condiciones a los patrocinadores en la negociación y, en segundo lugar, se des-criben los instrumentos financieros tradicionales y novedosos más comúnmente empleados en la financiación de proyectos. Finalmente, se describe la labor de otros agentes, como son las agencias de rating y las monoline insurances, cuya participación en el proceso adquirió progresivamente mayor importancia Valoración del riesgo del proyecto por los prestamistas En los últimos años se ha incrementado de manera muy considerable la popularidad de la financiación de proyectos en los mercados internacionales. Históricamente, los proyectos se han financiado básicamente a través de una combinación de capital y deuda que ha sido proporcionada fundamentalmente por bancos comerciales y organismos multilaterales. Sin embargo, hasta el momento, no ha habido una importante irrupción de los mercados de capitales en sentido amplio (fondos de pensiones, compañías de seguros, etc.) en la financiación de proyectos de infraestructura. Este hecho se ha debido principalmente a los altos riesgos asociados a dichos proyectos y a la dificultad de medirlos en términos estadísticos. En las financiaciones de proyectos de CPP es común distinguir entre deuda senior y deuda subordinada, en función del grado de prelación de los prestamistas. La deuda senior es la que posee la primera garantía sobre los flujos de caja del proyecto. Es decir, en caso de que el proyecto vaya peor de lo previsto, el resto de los financiadores no empezarán a cobrar hasta que el proyecto haya saldado sus compromisos con los acreedores de la deuda senior. Por contraposición, la deuda subordinada es aquélla que, como su propio nombre indica, tiene su devolución subordinada al cumplimiento por parte del proyecto de sus compromisos con los tenedores de la deuda senior. Los prestamistas de la deuda senior intentarán minimizar el riesgo de que el pago de los intereses y la devolución del principal de la deuda no se lleven a cabo según se previó en un inicio. Para ello, en primer lugar, analizarán los riesgos intrínsecos al proyecto (construcción, operación, demanda, disponibilidad, etc.) y, en función de los mismos, exigirán un mayor compromiso de los patrocinadores a través de, por una parte, una mayor participación en el capital de la sociedad vehículo, generalmente a un compromiso de mantenerse en el proyecto por un período de tiempo mayor y, por otra, un ratio de cobertura mayor para cubrirse frente a la eventual volatilidad del flujo de caja libre del proyecto. Pág.144

145 Es sabido que ratios de cobertura grandes implican una mayor aportación de capital por parte de los patrocinadores, lo que lleva consigo un encarecimiento del proyecto. Por ese motivo, se puede asegurar que una adecuada asignación de riesgos en el proyecto implica un abaratamiento del mismo y, por tanto, un mayor beneficio para la sociedad. Asimismo, de cara a una licitación, el consorcio que logre una mejor asignación de riesgo entre las partes obtendrá un abaratamiento del proyecto que redundará en importantes ventajas competitivas en el proceso de licitación. El riesgo de un determinado proyecto puede ser valorado a través de su calificación crediticia o rating concedido por una compañía calificadora. Generalmente, dicho rating no puede ser nunca superior a la calificación de la deuda pública de un país, aunque en algunas circunstancias se han conseguido calificaciones de riesgo superiores a las del riesgo soberano, a través del aseguramiento del riesgo político o de la obtención de garantías por parte de determinados organismos multilaterales. La calidad de los patrocinadores es de una importancia fundamental a la hora de valorar el éxito potencial de un proyecto. En este sentido, patrocinadores fuertes, que cuenten con experiencia sobrada en el país de trabajo y que demuestren experiencias en trabajos similares y en el manejo de la tecnología, son valorados muy positivamente por los acreedores. Asimismo, la participación de empresas locales, es vista con muy buenos ojos, ya que suelen tener una mejor capacidad de adaptación al ambiente político y de negocios del país. Otro aspecto que suele ser muy bien valorado por los acreedores es el grado de compromiso de los patrocinadores en el proyecto, ya que si invierten una importante suma de dinero y tiempo es menos probable que acaben abandonando el proyecto en un futuro. En este sentido, un mayor porcentaje de capital sobre la inversión se considera un factor muy positivo por las entidades financieras a la hora de determinar si prestan o no al proyecto. Asimismo, tiene mucha importancia valorar la solvencia de los patrocinadores de cara a asegurar que sean capaces de cumplir sin problemas sus obligaciones futuras El coste de la deuda El coste de la deuda se estima, de modo simplificado, como la suma del coste de financiación (coste de conseguir los recursos financieros en el mercado) más un margen para financiar los costes de la entidad (costes operativos y remuneración del capital) más un spread o premio por riesgo. El coste de obtener los recursos varía en función de las características de las entidades de crédito, dependiendo, por una parte, del modo en que los captan (mercado Pág.145

146 interbancario, emisiones de bonos, cuentas corrientes, etc.) y, por otra, de la seguridad y solvencia que tengan dichas entidades, medidas comúnmente a través del rating o calificación de deuda llevada a cabo por entidades especializadas, como Moody's, Standard & Poor's, etc. Así, por ejemplo, si una entidad tiene una calificación crediticia AAA (según Standard & Poor's), ello implica que el riesgo de insolvencia de la entidad es casi inexistente, lo que le hace capaz de financiarse más barato que otras muchas entidades de crédito. El segundo componente del interés lo constituye el coste de la propia entidad de crédito, es decir, la necesidad de cubrir tanto los costes de gestión de la propia entidad como la remuneración del capital. Este coste depende en gran parte de las necesidades de gestión de la entidad de crédito correspondiente para captar sus pasivos. El tercer componente del coste del crédito lo constituye el margen o spread por riesgo, que es función del proyecto en sí y de las cláusulas contractuales establecidas en los contratos de financiación. La metodología para estimar dicho coste se basa en un análisis de sensibilidad del flujo de caja del proyecto, así como en una evaluación de las garantías que el propio proyecto ofrece a los prestamistas en caso de que éste marche peor de lo previsto inicialmente o se produzca la quiebra de la sociedad concesionaria. Con el fin de valorar el riesgo que están asumiendo, los prestamistas llevan a cabo un análisis de sensibilidad detallado de los flujos de caja del proyecto. A continuación se describe someramente la metodología empleada por las entidades financieras para estimar el nivel de riesgo derivado de las incertidumbres del proyecto y, en su caso, fijar el spread. La metodología generalmente empleada por las entidades financieras es la basada en el cálculo de la pérdida esperada o expected loss. Para ello, suelen llevar a cabo una simulación del flujo de caja libre del proyecto basada en el modelo económico financiero del proyecto en función de las variables inciertas que lo determinan (coste y plazo de construcción, tráfico futuro, coste de operación y mantenimiento, etc.), para lo que se necesita estimar las funciones de probabilidad que representan el comportamiento de dichas variables, teniendo en cuenta en la medida de lo posible aquellas cláusulas contractuales que pueden mitigar su riesgo. La simulación se lleva a cabo generando números aleatorios de acuerdo a las funciones de probabilidad previamente establecidas para las variables inciertas mediante procedimientos como el Método de Montecarlo. De esta manera, se consigue un conjunto de escenarios que se trasladan al modelo económico financiero adoptado, obteniendo un determinado resultado en términos de pérdida, si es que hay alguna, Pág.146

147 para los prestamistas. Dicho modelo calcula, para cada escenario de variables aleatorias, la cantidad del principal que no ha sido reembolsada el último año previsto para la devolución del préstamo, teniendo en cuenta los ratios de cobertura y de solvencia fijados por los prestamistas. El valor presente de esa cantidad actualizado al coste de la deuda representa la pérdida del proyecto para el escenario que se está evaluando. Debido al gran número de cláusulas contractuales existentes actualmente en los contratos de financiación, resulta hoy en día tremendamente complicado llevar a cabo una modelización que represente la realidad de modo perfecto. Por ese motivo, la herramienta empleada para este análisis de sensibilidad suele estar basada en un modelo simplificado que no considera aquellas garantías colaterales del proyecto que resultan difícilmente modelizables. Una vez simulado un número elevado de escenarios, se obtiene un histograma que representa el número de casos que se encuentran incluidos en un determinado umbral de pérdida para los prestamistas. Este histograma supone una aproximación, más precisa cuanto mayor sea el número de simulaciones llevadas a cabo, de la función de densidad de la pérdida para la entidad financiera. Una vez determinada esa función, la pérdida esperada se calcula como el valor de la pérdida cuya probabilidad de ser excedida sea mayor que un determinado percentil establecido por la entidad que lleva a cabo el análisis. Una vez conocida la pérdida esperada, el spread por riesgo se calcula por la entidad financiera de modo que cubra el coste derivado de esa pérdida esperada. Lógicamente, cuanto más inciertas sean las variables que determinan el flujo de caja del proyecto, más elevado será el coste de la deuda. En función de este análisis, las entidades financieras pueden decidir, según sea su aversión al riesgo, o bien incrementar los ratios de cobertura para protegerse ante un riesgo considerado elevado, obligando por tanto a que los accionistas desembolsen más capital, o bien incrementar el spread por riesgo para cubrir el incremento de la pérdida esperada. Un mayor riesgo para los prestamistas lleva siempre asociado un incremento en el coste del proyecto para la sociedad, ya que, o bien limita la capacidad de apalancamiento del proyecto, o bien incrementa el spread por riesgo. Con anterioridad se ha definido el modo en que las entidades financieras llevan a cabo un análisis de sensibilidad del proyecto a fin de evaluar el riesgo. Sin embargo, este análisis en muchos casos no considera lo que ocurre en caso de que el proyecto tenga problemas y, en consecuencia, sea necesario aplicar las garantías colaterales recogidas en las cláusulas contractuales. Asimismo, tampoco considera el caso en que la sociedad vehículo quiebre y sea necesario tener en cuenta las garantías del proyecto Pág.147

148 en este caso, también llamadas securities. Dichas garantías muestran la capacidad del proyecto de perder lo mínimo posible en caso de quiebra, evitando que afecte a los compromisos de la sociedad vehículo del proyecto con los prestamistas. Por ese motivo, el análisis de sensibilidad y la estimación de la pérdida esperada, que indica el riesgo de fallo del proyecto, debe ser complementada con un análisis legal de las garantías que en dicho caso otorga la estructura contractual, que en el fondo indican lo que realmente los prestamistas van a perder en caso de fallo. Una de las garantías que es mejor valorada por los prestamistas es la que se denomina step-in clause, que consiste en el derecho de los prestamistas a, en caso de que a lo largo de la vida del proyecto los ratios financieros se encuentren por debajo de los umbrales fijados en el contrato de financiación, hacerse con el control de la sociedad vehículo, pudiendo incluso expulsar a los actuales gestores y nombrar a otros nuevos con el objetivo de sacar el proyecto adelante a toda costa, a fin de cumplir en primer lugar con los compromisos financieros inicialmente establecidos. Esta cláusula, que resulta muy común en los contratos desarrollados bajo derecho inglés, apenas se ha aplicado en España hasta el momento, debido a que la legislación española no da seguridad jurídica suficiente para su aplicación. Los prestamistas deben intentar reducir al mínimo las posibilidades de que se produzca una quiebra y, en caso de que se produzca, deben tener las garantías suficientes que les permitan recuperar al menos la parte del préstamo pendiente de amortizar. En España, por ejemplo, en el caso de las concesiones, la legislación define una garantía en caso de que el Estado rescate la concesión, que es muy bien valorada por las entidades financieras. Este es el caso de lo que se define como Responsabilidad Patrimonial de la Administración, cuyo concepto se encuentra en el Decreto 215/1973 de 25 de enero, por el que se aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. Allí se especifica que la Administración devolverá al concesionario, cuyo contrato hubiese sido declarado resuelto por incumplimiento, la totalidad de las inversiones hechas en la autopista por razón de expropiación de terrenos, realización de obras de construcción y actos de incorporación de bienes que sean necesarios para la explotación en la parte en que éstos no hayan sido amortizados. Asimismo, se establece que la cantidad abonada debe dedicarse en primer lugar a que la sociedad concesionaria solvente las obligaciones contraídas con los prestamistas. La actual Ley de Contratos del Sector Público, lejos de separarse del principio de responsabilidad patrimonial, ahonda en su aplicación y efectos, manteniendo los principios básicos del antiguo Decreto mencionado. A este respecto, lleva a cabo una Pág.148

149 mayor concreción en la cifra de responsabilidad y una definición más precisa de los casos en los que procede su aplicación Fuentes de obtención de recursos ajenos En el apartado anterior se han definido los criterios de valoración del riesgo por parte de los prestamistas de recursos ajenos. En este apartado se describen las fuentes de financiación más comúnmente empleadas en los modelos de CPP Préstamos sindicados de entidades de crédito Se consideran como entidades de crédito en España: las incluidas en el sistema bancario (integrado por los bancos, las cajas de ahorro, las entidades de depósito y las cooperativas de crédito), el ICO y los establecimientos financieros de crédito. La finalidad de estas entidades es intermediar entre aquellas unidades de la sociedad excedentarias en ahorro y aquellas unidades deficitarias. Las entidades de crédito llevan a cabo operaciones de pasivo, mediante las que captan recursos en el mercado, y operaciones de activo mediante las que invierten los recursos que han captado, intentando lograr una combinación óptima de rendimiento y riesgo. Debido a la relevancia que la estabilidad de las entidades financieras tiene en la adecuada marcha de la economía de un país, éstas se encuentran sometidas a una estricta regulación en cuanto al nivel de liquidez y al nivel de recursos propios que deben tener en función del riesgo de sus activos. Estas entidades tienen una gran importancia en España en la canalización del ahorro privado, a diferencia de otros países, como es el caso de los Estados Unidos donde, por una parte, los mercados de capitales se encuentran mucho más desarrollados y, por otra, se cuenta con otro tipo de intermediarios financieros fondos de pensiones, compañías de seguros que canalizan un importante porcentaje del ahorro nacional. Entre las operaciones de activos en las que participan las entidades financieras, se encuentran las operaciones de préstamos a proyectos respaldadas por los flujos de caja del propio proyecto (project finance). La financiación en este caso se lleva a cabo generalmente a través de lo que se denomina un préstamo sindicado, consistente en segmentar el préstamo entre distintas entidades que, de este modo, pueden asumir un riesgo admisible por su estructura. La sindicación de préstamos juega un papel fundamental en la financiación de proyectos, porque se ajusta muy bien a operaciones con grandes sumas de dinero que, de otra forma, no podrían ser asumidas por una única entidad financiera. Los préstamos sindicados cuentan con la ventaja, frente a otros tipos de financiación, como es el caso de la emisión de títulos en el mercado de capitales, de que la Pág.149

150 estructuración de la operación resulta más sencilla, ya que los patrocinadores del proyecto se entienden de modo exclusivo con una entidad de crédito que se encarga de sindicar el préstamo, actuando generalmente de cara a los patrocinadores como asegurador de unas determinadas condiciones de financiación. Por otra parte, los préstamos sindicados son tremendamente flexibles, ya que permiten su renegociación en caso de que el proyecto no marche en los términos que en un principio se establecieron o bien convenga a ambas partes. Generalmente, el contrato de financiación establece que el prestatario debe, cada año, pagar los intereses correspondientes al saldo vivo de la deuda en ese período y devolver una parte del principal. El tipo de interés que se debe pagar anualmente es el resultado de multiplicar el principal vivo de la deuda por un tipo de interés igual al tipo de referencia por ejemplo, el EURIBOR más un diferencial o spread que refleja el coste de la prima al riesgo. Este diferencial puede variar a lo largo de la vida del préstamo según las condiciones de negociación. Por ejemplo, es común que si el ratio de cobertura del servicio de la deuda es superior al esperado, el contrato financiero permita reducir el spread por riesgo, con la consiguiente ganancia para los patrocinadores del proyecto. En la estructura de un sindicato de bancos se establece un director de la operación que es el encargado de determinar las condiciones principales y sindicar el préstamo. El banco que forma el sindicato puede asumir con la sociedad vehículo del proyecto un doble papel. Por una parte, puede comprometerse a financiar toda la deuda que va a tratar de sindicar con otros bancos, en cuyo paso le corresponde el papel de asegurador de la financiación, por lo cual requerirá una comisión. Por otra parte, puede ofertar indicativamente una financiación que deberá sindicar totalmente para que a la sociedad vehículo del proyecto le lleguen los fondos que esperaba obtener. En resumen, antes de que se configure el préstamo se puede actuar de una de las siguientes maneras: Asegurar el préstamo, en este caso los gestores de la operación se comprometen a colocar en su totalidad el importe total del préstamo. Considerar el préstamo en condiciones test efforts, tratado con el máximo interés pero sin asegurar su completa colocación. El director de la operación tendrá la responsabilidad de negociar las condiciones de interés, plazo y comisiones que el mercado acepte. Con estas condiciones deberá ir a convencer a otros bancos para que participen en la sindicación. Pág.150

151 La empresa que solicita el préstamo debe hacer frente a los gastos y comisiones que se reparten en distinta cuantía entre los integrantes del sindicato según su implicación en la operación. Entre estas comisiones cabe destacar: a) Comisiones de agencia b) Comisiones de sindicación c) Comisiones de gestión d) Comisiones de dirección e) Comisiones de compromiso de fondos. Entre los miembros de un sindicato hay una serie de figuras que tienen especial relevancia. En primer lugar, se encuentra el director de la operación o senior lead, que generalmente es el que aporta un porcentaje más elevado de fondos y cuya misión ha sido ya descrita con anterioridad. Por otra parte, hay otras dos figuras que son necesarias: el banco agente encargado de canalizar los fondos en y desde la sociedad concesionaria y el banco de cálculo que controla los cálculos de intereses, los productos derivados utilizados en su caso, el valor de los flujos y garantías del proyecto y los ratios de gestión que sobre el proyecto se estipulen. Las entidades de crédito que pueden aportar recursos a un proyecto se pueden diferenciar a grandes rasgos en dos tipos: en primer lugar, las entidades de inversión, lo que comúnmente se denominan bancos de inversión, y, en segundo lugar, las entidades financieras convencionales, aunque en la práctica se pueden encontrar entidades que reúnan ambas características. Los bancos de inversión se caracterizan por captar sus pasivos a través de operaciones en el mercado de capitales mientras que los bancos convencionales se caracterizan por captar sus pasivos principalmente de los ahorradores individuales a través de sucursales bancarias. En el primer caso, el coste de obtener los recursos es más elevado, si bien es cierto que la mayor facilidad de ajustar activos y pasivos permite conceder financiación a más largo plazo. En el segundo caso, el coste de la financiación es mucho menor, ya que la captación de recursos directamente de los ciudadanos es muy barata; sin embargo, la gran liquidez que tienen estos pasivos financieros hace muy difícil comprometer créditos a largo plazo ya que existe el peligro de que se produzca un desajuste entre los activos y los pasivos de la entidad El recurso a los mercados de capitales La emisión de bonos por parte de la sociedad vehículo del proyecto no suele ser habitual hasta que el proyecto entra en operación, debido a la fuerte incertidumbre existente inicialmente acerca de los costes finales de inversión y la demanda que la infraestructura efectivamente captará. Por ese motivo, una técnica de financiación Pág.151

152 que es empleada con asiduidad es la de financiar la construcción con un crédito puente a corto plazo, hasta que el proyecto haya entrado en la primera fase de la explotación (ramp up) y, por tanto, se tenga una percepción clara de la demanda que tiene, con lo que se podrá refinanciar posteriormente con una emisión de bonos a más largo plazo, a través de los que la sociedad vehículo del proyecto conseguirá abaratar sus costes financieros. Las emisiones se pueden diferenciar en públicas y privadas. Las primeras se caracterizan por ser emitidas y negociadas en mercados organizados y por encontrarse sometida a una importante supervisión por parte del organismo regulador correspondiente, en el caso de España la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Los costes de una emisión pública de bonos u obligaciones en cualquier mercado son un factor que debe ser tenido muy en cuenta por las compañías que deseen recurrir a esta fuente de financiación. Otro de los costes en que incurre una empresa al realizar una emisión es el coste de aseguramiento de la misma, que suele ser llevado a cabo por bancos de inversión a cambio de una prima, adquiriendo la misma a un precio inferior al que luego la colocarán a los inversores. A fin de evitar los costes implícitos, como los de registro existentes en el caso de las colocaciones públicas, una empresa que trate de financiar un proyecto de infraestructuras puede recurrir a una colocación privada. Se puede definir como aquella en la que los títulos son colocados a no más de una decena de inversores especializados, sin necesidad de negociar su colocación en mercados organizados. Como principal inconveniente de este sistema aparece el hecho de que dichos inversores encontrarán más problemas a la hora de revender sus títulos, al no disponerse de la información que proporcionan dichos mercados. En el caso de las colocaciones privadas, el mayor riesgo y la menor liquidez de sus activos se compensan con una subida del tipo de interés del préstamo, frente a una colocación análoga en el mercado público. Una de las primeras cuestiones a analizar a la hora de elegir una colocación pública o privada para la deuda son los costes de emisión en los que se incurre de una u otra forma, puesto que en ocasiones los costes de emisión pública son prohibitivos. Quizá uno de los mercados más desarrollados de deuda por su número de emisiones, profundidad y liquidez es el mercado de bonos de Estados Unidos. La mayor liquidez de este mercado permite a los patrocinadores de proyectos de infraestructuras el poder encontrar financiación a menores tipos de interés, siendo los principales compradores las compañías aseguradoras de vida y los fondos de pensiones, cuyas Pág.152

153 necesidades de inversión a largo plazo se adaptan muy bien a las necesidades de los negocios de infraestructuras. Otro instrumento que es empleado con frecuencia en los Estados Unidos es la emisión por parte de estados, condados, ciudades, etc. de bonos respaldados generalmente en la capacidad de dichas administraciones de recaudar impuestos, en algún caso afectados directamente a alguna actividad concreta. Este instrumento, que suele encontrarse exento de impuestos por parte del gobierno federal, ha demostrado claramente su valor a la hora de proporcionar a las Administraciones locales norteamericanas un instrumento flexible para llevar a cabo inversiones en infraestructuras. Aunque de la experiencia norteamericana, son varios los países que han acudido al mercado de capitales para financiar proyectos. A este respecto es digno de mencionar el caso de Chile, en el que se cuenta con algunas experiencias de financiación vía bonos. En este caso, la emisión de bonos se que lleva a cabo como refinanciación de un crédito puente, una vez que el proyecto ha entrado en operación, debiendo en todos los casos contar la emisión con un aseguramiento financiero a través de un monoline, cuyas características serán descritas en adelante La titulización de activos Es una técnica que consiste en la venta de un determinado activo, generalmente financiero y por tanto sometido a un cierto riesgo, a un fondo denominado fondo de titulización, gobernado por una sociedad gestora. Respaldándose en los activos adquiridos, el fondo es capaz de emitir obligaciones de distinta calidad crediticia, según las condiciones de prelación establecidas en los contratos, con las que es posible financiar la compra de dicho activo. Esta operación tiene importantes ventajas para las entidades de crédito, que de este modo consiguen descargar riesgo de sus balances, reduciendo su necesidad de recursos propios e incrementando su rentabilidad. Todo ello ha llevado a que esta herramienta sea frecuentemente empleada para sacar del balance carteras de préstamos hipotecarios que son titulizadas, con el consiguiente aumento de liquidez y de rentabilidad para la entidad financiera que hace la operación. Por su parte, los bonos de titulización son adquiridos por entidades con interés de invertir su ahorro en el mercado de capitales, como es el caso de las compañías de seguros, fondos de pensiones, etc. Por lo que se refiere al campo de las infraestructuras, la titulización empezó a tener relevancia en España al aprobarse el Real Decreto 926/1998 sobre titulización de activos, que contempla la posibilidad de incorporar a los activos de un fondo de Pág.153

154 titulización los derechos de crédito futuros que, constituyendo ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, su transmisión se formalice contractualmente, probando de forma inequívoca la cesión de la titularidad. El Real Decreto establece que el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas quedará incluido dentro de ese tipo de derechos de crédito. Por otra parte, la ley actual regula de modo mucho más completo el uso de la titulización como elemento para financiar concesiones de obras públicas. Como se aprecia, el impulso que se ha dado a la titulización de activos como modo de financiación de infraestructuras parece grande, si bies es cierto que algún problema, como el elevado coste que tiene la incertidumbre de llevar a cabo una titulización por primera vez, unido al hecho de que aún existe una cierta inseguridad jurídica en el derecho español, están dando lugar a que apenas se haya puesto en marcha hoy en día para financiar infraestructuras. A este respecto, pueden señalarse algunos problemas jurídicos de especial relevancia entre los que cabe mencionar: a) El Real Decreto 926/1998 establece la obligación de que los activos que se integren en un fondo de titulización sean homogéneos, lo que evidentemente restringe la posibilidad de crear fondos con activos de diferentes características, que permitan una diversificación del riesgo más global. b) Los diferentes mecanismos que se emplean para cobrar las infraestructuras en España tienen una naturaleza jurídica diferente (tasas, precios públicos, precios privados, etc.), lo que crea una cierta inseguridad jurídica respecto a la posibilidad de que éstos puedan ser integrados en cualquier caso en un fondo de titulización. Por ejemplo, el carácter tributario de las tasas aeroportuarias hace imposible que se puedan emitir títulos respaldados en las mismas. c) El concepto jurídico de prelación resulta básico a la hora de poder estructurar distintas emisiones desde un mismo fondo de titulización. d) El Real Decreto 926/1998 obliga a que el tramo subordinado sea adquirido únicamente por inversores institucionales, algo que resulta muy complicado, ya que estos inversores no están dispuestos por regla general a comprar activos de alto riesgo. Esta situación se evitaría si se permitiera que el tramo subordinado pudiese ser adquirido por los patrocinadores del proyecto. La titulización como medio para financiar infraestructuras puede ser empleada desde un doble punto de vista: a) Titulización indirecta. Consiste en financiar un proyecto con un préstamo sindicado bancario, como los que se han definido con anterioridad y, posteriormente, llevar a cabo una titulización de ese préstamo como si de una Pág.154

155 cartera de préstamos hipotecarios se tratara. Así, se logra que la entidad financiera correspondiente libere un activo de alto riesgo de su balance. b) Titulización directa. Aunque más difícil de aplicar, consiste en transferir de modo directo los ingresos de una concesión o parte de los mismos a un fondo de titulización que emite bonos contra ese activo El papel de la Banca Multilateral Desde hace décadas, hay consciencia de que uno de los factores que mayor importancia tiene para el desarrollo económico de los países es la existencia de un stock de capital público suficiente que garantice un crecimiento armónico y sostenido de su economía. Debido a ello, muchas instituciones multilaterales se han planteado como meta de gran importancia facilitar la financiación, en condiciones mejores que las del mercado, en la mayoría de los casos, para así promover la realización de infraestructuras que de otro modo no podrían realizarse. Estas instituciones multilaterales, avaladas en la mayoría de los casos por países con un gran poder económico, lo que suele dotarlas de una importante solvencia a la hora de endeudarse en el mercado de capitales, suelen prestar dinero con muy buenas condiciones en términos de plazo y de spread o margen diferencial de riesgo. Debido a que el motivo que impulsa a estas instituciones a poner en marcha proyectos de inversión es su utilidad social, generalmente requieren, antes de aprobar un préstamo determinado, que los promotores demuestren de modo contundente la viabilidad y eficiencia social del proyecto. A consecuencia de ello, estas entidades multilaterales acaban convirtiéndose, además de meros prestamistas, en instrumentos para evaluar la calidad de un determinado proyecto, con lo que su sola presencia sirve también para animar a otras entidades financieras a cofinanciar el proyecto correspondiente. De entre las múltiples entidades que cumplen esa función cabe destacar el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y, a nivel europeo, el Banco Europeo de Inversiones. El Grupo Banco Mundial existe desde 1945 y actualmente incluye varias organizaciones de la cual la primera fue el BIRD (Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo), cuya misión es identificar proyectos a los que prestar en condiciones favorables. Junto al BIRD, el Grupo Banco Mundial cuenta con otras estructuras, de las que hay que destacar la Corporación Figura 7.3. IFC Financiera Internacional (IFC) y la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA). Pág.155

156 El objetivo fundamental de la IFC es prestar apoyo al sector privado proporcionando financiación a largo plazo en condiciones de mercado mediante participación en el capital y préstamos a proyectos privados de inversión que puedan ser beneficiosos a los países receptores, compartiendo el riesgo con los patrocinadores y socios financieros. Por su parte, el MIGA tiene como misión ofrecer garantías para cubrir riesgos no comerciales a proyectos de inversión extranjera en países en desarrollo. En el siguiente capítulo del presente documento, que trata sobre el aseguramiento de los riesgos, se puede hallar más información sobre esta agencia El Banco Interamericano de Desarrollo (BID) brinda apoyo (garantías de crédito y riesgo político) y financiación a largo plazo a proyectos de Figura 7.4. BID infraestructura de gran escala en América Latina y el Caribe. No tiene vocación de convertirse en un sustituto de la financiación privada convencional, por lo que establece una limitación, generalmente del 25% a su participación en la financiación de los proyectos. El tipo de interés a aplicar puede ser fijo o variable, calculándose el mismo en función del riesgo del proyecto. El Banco Europeo de Inversiones (BEI) es una institución comunitaria definida en el Tratado de Roma, a fin de facilitar la financiación de proyectos de inversión en la Unión Europea y los países en que tenga Figura 7.5. European Investment Bank intereses. El BEI cuenta con una solidez financiera muy elevada que le permite obtener recursos financieros en el mercado de capitales a costes muy bajos, ya que los títulos que emite para financiarse tienen calificación crediticia AAA, lo que se deriva del importante volumen de capital suscrito por los estados miembros de la Unión Europea y por el escaso riesgo de los créditos que posee en su activo. Esto último se debe a que el BEI no presta a proyectos con un nivel de riesgo superior al que se conoce como investment grade (calificación a partir de la que las emisiones pasan a considerarse "bonos basura" que solamente pueden ser colocados en mercados muy especializados), lo que obliga a que aquellos proyectos con un nivel de riesgo mayor deban de lograr una garantía hasta un nivel de calificación igual o superior a ésta. Como consecuencia, cuando los promotores requieren un préstamo del BEI deben ser conscientes de que el coste final del mismo será igual a la suma del coste que el BEI Pág.156

157 establezca más la prima a pagar por obtener la garantía correspondiente. A pesar de esa limitación, las condiciones que impone el BEI son sin duda muy favorables, ya que permite plazos de hasta treinta años, difíciles de obtener en el mercado, y periodos de carencia también muy superiores a los que ofrece la banca convencional Mecanismos de financiación subordinada La deuda subordinada es un concepto que queda entre el capital y la deuda senior, ya que reúne características de ambas. Su diferencia fundamental con la deuda senior radica en que se encuentra por detrás de ella en la prelación de derechos sobre los flujos de caja libre del proyecto. Es decir, en caso de que el proyecto tenga una evolución peor que la prevista inicialmente, los tenedores de la deuda subordinada no comenzarán a percibir nada hasta que se hayan satisfecho de modo completo las obligaciones contraídas con la deuda senior. Por su parte, la deuda subordinada se diferencia del capital en dos aspectos fundamentales: a) La deuda subordinada se encuentra por delante del capital en la prelación de derechos sobre los flujos de caja. b) Mientras que la remuneración de la deuda subordinada se encuentra por regla general fijada de antemano, la remuneración del capital depende absolutamente del resultado del proyecto. En otro orden de cosas, el distinto papel que la deuda subordinada puede tener a efectos fiscales y financieros, permite asemejarla, dependiendo de los casos, a los recursos propios o a los recursos ajenos. Este es el motivo que justifica que la deuda subordinada sea empleada en muchos casos como un comodín para contar con recursos propios que desgraven fiscalmente o bien para contar con deuda que mejore los ratios financieros exigidos por los reguladores del proyecto. Todo ello lleva a que la deuda subordinada, que en un principio tiene la misión de ser una financiación intermedia que mejore la estructuración del proyecto, se emplee con frecuencia con objetivos fiscales o financieros. En este sentido, conviene aclarar que es común que las emisiones de deuda subordinada sean adquiridas por parte de los propios promotores del proyecto con fines fundamentalmente estratégicos. En España se ha regulado un instrumento financiero que se corresponde con las características de la deuda subordinada. Se trata de los préstamos participativos. El tipo de interés de los préstamos participativos se encuentra constituido por una doble componente: una parte variable, que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria y otra parte fija, no vinculada a dicha evolución. Pág.157

158 En un principio, este instrumento se creó con la finalidad de facilitar la inversión de sociedades de capital riesgo en la PYMES, aunque pronto se extendió a otros sectores. La ley otorga a este tipo de préstamos la categoría de recursos propios a efectos de contabilidad y de cálculo de ratios financieros, a la vez que permite deducir fiscalmente el pago de los intereses, lo que no se puede hacer con los dividendos del capital. La Ley de Contratos del Sector Público dedica su artículo 265 a regular el empleo de los créditos participativos en la financiación de concesiones de obras públicas. En dicho artículo se define la posibilidad de emplear créditos participativos en la financiación de infraestructuras de modo que la participación del prestamista se produzca sobre los ingresos del concesionario. Asimismo, se especifica que, excepcionalmente, las administraciones públicas podrán contribuir a la financiación de la obra mediante el otorgamiento de este instrumento Otros agentes En este apartado se describe brevemente el papel de dos agentes que, no adoptando en ningún caso el papel de acreedores, pueden tener una misión muy relevante en la financiación de proyectos, bien porque se dedican a calificar emisiones (agencias de rating) o bien porque permiten asegurar emisiones de deuda (aseguradoras financieras o monoline insurance) Agencias de rating Resulta muy relevante el papel que han adquirido en los últimos años las compañías de rating, cuya misión es la de calificar el riesgo de crédito, tanto de emisiones de los Estados, como de deuda de compañías o de proyectos, a fin de facilitar a los inversores criterio suficiente sobre el precio de los activos que adquieren. El número de compañías que se encuentran en el mercado es reducido, destacando tres de ellas (Standard & Poor's, Moody's y Fitch), lo que se debe a que las agencias de rating basan sus calificaciones, además de en un exhaustivo análisis de las condiciones del emisor, en las series históricas de fallidos que sólo ellas Figura 7.6. Moody s poseen. Este hecho hace que, de momento, el mercado no tenga confianza suficiente en la entrada de nuevas agencias calificadoras y, en consecuencia, éstas actúen en cierta medida como un oligopolio, lo que ha llevado a que recientemente se discuta su papel. Pág.158

159 Al margen de ello, es evidente que cada una de las agencias de rating ha desarrollado diferentes criterios de calificación más o menos coincidentes que han publicado de forma transparente. En el caso de un proyecto de inversión, a través del rating se evalúa la capacidad del mismo para devolver la deuda, evaluando el riesgo de los flujos de caja y de las garantías que ofrece el proyecto. Gracias al rating se consigue una mayor liquidez en los mercados y mayor facilidad de colocación de los bonos, debido al incremento de transparencia e información que Figura 7.7. Standard & Poor s transmiten a los mercados Aseguradoras financieras: monoline insurance Como se ha descrito con anterioridad, la deuda de un project finance se caracteriza generalmente por estar sometida a un riesgo importante, lo que dificulta en muchos casos que entidades con gran capacidad de financiación pero con exigencias muy grandes respecto al riesgo como son los fondos de pensiones y las compañías de seguros entren a financiar el proyecto si la deuda del mismo no ha alcanzado una calidad crediticia suficiente. Esto es lo que ha movido a que se planteen herramientas a fin de conferir al proyecto una calidad crediticia necesaria. A esta serie de operaciones se las denomina mejoramiento crediticio o credit enhancement, y de entre ellas, la que ha obtenido una mayor relevancia en los últimos tiempos es el aseguramiento financiero. El aseguramiento financiero ha sido desarrollado por compañías aseguradoras especializadas denominadas monoline insurers que van a cubrir de forma global la totalidad de riesgos que el proyecto pueda encarar. Dichas entidades han tenido un papel creciente en la financiación de infraestructuras y entidades locales. Su origen se da en Estado Unidos, pero pronto su actividad se extiende a otros mercados internacionales. Inicialmente, el negocio de las monoline insurances se centró en las obligaciones de deuda emitidas por Figura 7.9. Ambac Figura 7.8. Fitch Rating estados o municipalidades americanas. Su función es garantizar la calidad crediticia de créditos, préstamos, bonos, series de flujos futuro, titulizaciones o financiaciones en general a entidades locales, empresas o infraestructuras, otorgándoles su propio rating crediticio que, en general era el máximo o AAA (según la agencia Standard & Poor's), a cambio de una prima de Pág.159

160 seguro. De este modo, mejoran el riesgo de crédito, reduciendo el coste que cargan los mercados financieros por ese riesgo, y permiten alargar el plazo de las financiaciones debido a su mejor calidad. El tenedor del bono tiene en sus manos una emisión que podría decirse realizada por la propia monoline, pues al garantizar el servicio de la deuda en caso de default, la emisión adquiere un rating igual al de la compañía aseguradora. En contraprestación a este aseguramiento, que supone un abaratamiento de la emisión y una más fácil colocación en el mercado, la monoline cobra una prima en función de la pérdida esperada. Actualmente, debido a su bajo rating (a veces más bajo que le propio proyecto que se busca financiar) no resultan óptimos como intrumentos financieros. Las monolines exigen como condición imprescindible para asegurar una emisión, que su calificación crediticia sea como mínimo de investment grade. Este hecho supone una de las principales limitaciones para que estas compañías tengan una participación más activa en el negocio de las infraestructuras ya que, en muchos casos no se alcanza dicho umbral. Por ejemplo, en el caso de países emergentes o, en países desarrollados antes de que el proyecto entre en operación. Este es el motivo que justifica que, hasta hoy en día, financiar un proyecto con una emisión de bonos u obligaciones, antes de que entre en operación, resulte en la práctica imposible Instrumentos financieros derivados Figura MBIA Los instrumentos derivados son contratos bilaterales o acuerdos cuyo valor depende de otro activo o índice (bonos, divisas, materias primas) al que se denomina subyacente. Es esta dependencia la que introduce cierto nivel de complejidad a estos contratos. Dentro de los mercados derivados distinguimos entre los instrumentos que se negocian en mercados oficiales organizados, en los que se cumplen una serie de características tales como la tipificación o normalización de los contratos, la transparencia de las cotizaciones, el aseguramiento de las liquidaciones mediante la cámara de compensación, el régimen de garantías, la liquidación gradual y final de las diferencias, etc., y otros que incumplen esas características y que se negocian en mercados no organizados u OTC (Over The Counter), donde las dos partes contratantes fijan en cada caso los términos contractuales de las operaciones convenidas entre ellos. Pág.160

161 En el primer grupo, es decir las operaciones que se negocian en mercados organizados, se encuentran los contratos de futuros y opciones, mientras que en los mercados OTC se negocian principalmente los swaps u operaciones de permuta financiera, los contratos forward y las opciones OTC entre las que también se incluyen los caps, floor, collar y swaptions. A parte de estos productos, denominados plain vanilla o genéricos, también existen otros derivados que incluyen características adicionales y que normalmente se forman mediante la combinación de varios derivados genéricos. A continuación vamos a realizar una breve definición de cada uno de ellos Operaciones de plazo o forward Las operaciones a plazo o forward son aquellas operaciones a la medida en las que se establecen las condiciones de la misma en el momento de su negociación (precio, cantidad, fecha de entrega, etc.) pero en las que la transacción se realiza en una fecha posterior. De esta forma, los precios o tipos a plazo ( forward rates ) serán los precios que el mercado establece para un instrumento financiero que se negocia hoy, pero cuya transacción se realizará en una fecha posterior. El más negociado son las operaciones a plazo sobre tipos de interés o FRAs ( Forward Rate Agreement ) Contratos de futuros Los contratos de futuros son acuerdos estandarizados para comprar o vender un activo, en una fecha futura, a un precio fijado hoy. Al activo que se va a comprar o vender se le denomina activo subyacente. En el contrato de futuros ambas partes, comprador y vendedor, asumen una obligación. La estandarización de los contratos afecta al nominal del contrato, a sus fechas de vencimiento y a las características de los activos subyacentes. La estandarización, a su vez, dota de liquidez a la negociación Opciones Las opciones se pueden definir como un contrato que da derecho (no la obligación) a su poseedor a vender o comprar un activo a un precio determinado, durante un periodo o en una fecha prefijada, a cambio del pago de una prima al vendedor para compensar a éste por el riesgo asumido. A las opciones de compra se les denomina call, mientras que a las de venta se les denomina put. El precio de compra o de venta garantizado se denomina precio de ejercicio o strike. Lógicamente, el comprador ejercerá su derecho cuando la evolución de los precios de mercado del activo subyacente les permita obtener beneficios con el ejercicio de la opción. En el supuesto de que la opción se pueda ejercer en cualquier momento desde su adquisición hasta la fecha de ejercicio se le denomina opción americana, mientras que si sólo se puede ejercer en una determinada fecha se denomina opción Europea. Pág.161

162 Opción de compra call Opción de venta put C C 0 0 K S 0 0 K S Figura Opción de compra call Figura Opción de venta put Opciones de permuta financiera o swaps Las operaciones de permuta financiera o swaps son contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Por ejemplo, dos empresas endeudadas por un mismo importe y con igual vencimiento, una a tipo fijo y otra a tipo variable, podrían acordar intercambiar mediante un swap el coste de sus deudas, de forma que cada una se compromete a pagar los intereses de la otra. Así, podrán transformar la naturaleza de sus flujos futuros sin la necesidad de cambiar su endeudamiento original. Dentro de estas estructuras podemos distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o materias primas y de acciones Cap, floor y collar Los cap, floor y collar son instrumentos con las mismas características que las opciones, con la particularidad de que tienen múltiples fechas de ejercicio. Un cap es un acuerdo que permite al comprador del mismo fijar un precio o un coste máximo para una serie de transacciones o para una deuda a medio y largo plazo, obtenida a tipo de interés variable. La contraparte de la operación suele ser una entidad financiera, que al venderlo recibe una prima por garantizar el tope máximo. En realidad, el cap es un conjunto de opciones de compra europeas sobre tipos de interés por las que el comprador paga al vendedor una prima, y en el caso de que los precios o tipos sobrepasen el tope máximo, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferencia entre el valor o tipo de referencia y garantizado en el contrato en la fechas especificadas. Un floor es un acuerdo que permite al comprador del mismo fijar el rendimiento mínimo de una inversión a medio y largo plazo, realizada a tipo de interés variable o el precio mínimo para un conjunto de transacciones. Mediante este tipo de operaciones, los inversores pueden cubrirse de la bajada precios o tipos de interés. El Pág.162

163 floor es equivalente a la compra de un conjunto de opciones de venta europeas por las que el comprador paga al vendedor una prima, y en el caso de que los precios o tipos sean inferiores a un tope mínimo, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferencia entre el valor de referencia y el garantizado en el contrato en la fechas especificadas. El collar es una combinación entre los contratos cap y floor con el objeto de reducir el coste de la prima de adquisición de un cap o un floor. Mediante la operación que supone la compra de un cap y simultáneamente la venta de un floor nos aseguramos un coste máximo para nuestras operaciones, aunque renunciado a las bajadas a partir de un cierto límite. Por otro lado, comprando un floor y vendiendo simultáneamente un cap queda asegurado el precio mínimo para las operaciones, pero renunciando a rendimientos superiores a un límite Concepto y aplicaciones de la ingeniería financiera La ingeniería financiera consiste en la utilización de instrumentos financieros, fundamentalmente derivados, para reestructurar un perfil financiero existente con el fin de obtener uno nuevo con las características deseadas. En la mayoría de los casos se utilizan para gestionar riesgos financieros o para crear instrumentos a medida con unos objetivos específicos. Normalmente en las operaciones de ingeniería financiera para lograr el objetivo deseado se utilizan de forma simultánea varios instrumentos, tanto tradicionales como derivados, principalmente operaciones a plazo (forwards), swaps, opciones y futuros, bien en su forma genérica o en alguna de sus numerosas variaciones. Su principal aplicación, además de la cobertura de riesgos, es la realización de productos estructurados. La cobertura de riesgos se produce cuando un inversor expuesto a un determinado riesgo intenta eliminarlo tomando una posición opuesta en uno o más instrumentos derivados. Ésta puede ser perfecta, cuando los instrumentos de cobertura se adaptan perfectamente a la exposición original, o bien limitada. Esta es una de las aplicaciones más utilizadas de la ingeniería financiera debido a la volatilidad creciente existente en los mercados financieros y por tanto la que hagamos más hincapié en este trabajo. La realización de productos estructurados consiste en la utilización de la ingeniería financiera para reestructurar las características de un instrumento financiero al objeto de ajustarlo a las preferencias de los inversores, prestatarios u otros participantes en los mercados financieros. Por ejemplo, un emisor de bonos a tipo fijo puede utilizar un swap de tipos de interés para cambiar sus flujos a tipo fijo por otros a tipo variable. Esta aplicación, relativamente reciente, está sufriendo un gran desarrollo en los últimos años, especialmente de la mano de los fondos garantizados. Pág.163

164 La ingeniería financiera posee diversas aplicaciones para la gestión de los riesgos de tipos de interés, de tipos de cambio y de crédito. Pág.164

165 8. ASEGURAMIENTO DE LOS PRINCIPALES RIESGOS 8.1. EL CONTRATO DE SEGURO El Contrato de Seguro es el medio por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, a resarcir de un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato. El contratante o tomador del seguro, que puede coincidir o no con el asegurado, por su parte, se obliga a efectuar el pago de esa prima, a cambio de la cobertura otorgada por el asegurador, la cual le evita afrontar un perjuicio económico mayor, en caso de que el siniestro se produzca. El contrato de seguro es consensual; los derechos y obligaciones recíprocos de asegurador y tomador, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aún antes de emitirse la «póliza» o documento que refleja datos y condiciones del contrato de seguro. La póliza de seguro es el instrumento escrito en el cual constan las condiciones del contrato. Aunque no es indispensable para que exista el contrato, la práctica aseguradora la ha impuesto sin excepciones. La póliza es el documento principal del contrato de seguro, en donde constan los derechos y obligaciones de las partes, es un documento privado redactado en varios folios. Las condiciones generales están impresas, mientras las condiciones particulares están normalmente mecanografiadas. El interés asegurable es la relación lícita de valor económico sobre un bien. Cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, es un interés asegurable. Lo imposible no origina riesgo. Debe ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo. Sin riesgo no puede haber seguro, porque al faltar la posibilidad de que se produzca el evento dañoso, ni podrá existir daño ni cabrá pensar en indemnización alguna. En el contrato de seguro el asegurador no puede asumir el riesgo de una manera abstracta, sino que este deber ser debidamente individualizado, ya que no todos los riesgos son asegurables, es por ello que se deben limitarse e individualizarse, dentro de la relación contractual. La prima es el coste del seguro, que establece una compañía de seguros calculada sobre la base de cálculos actuariales y estadísticos teniendo en cuenta la frecuencia y severidad en la ocurrencia de eventos similares, la historia misma de eventos ocurridos al cliente, y excluyendo los gastos internos o externos que tenga dicha aseguradora salvo pacto contrario, si no se ha pagado la prima antes de producirse el desastre o accidente, el asegurador se libera de la obligación contraída en el contrato. Pág.165

166 8.2. PARTES QUE INTERVIENEN EN UN CONTRATO DE SEGUROS El tomador del seguro podrá designar beneficiario o modificar la designación anteriormente realizada, sin necesidad del consentimiento del asegurador. Con ello queda claro que la facultad de señalar y revocar beneficiarios está en la mano del tomador. El asegurado no posee ningún derecho o disposición sobre el particular, ni siquiera de aprobar o rechazar el beneficiario que el tomador ha elegido. El asegurador (empresa de seguros): Persona jurídica que constituida con arreglo a lo dispuesto por la legislación correspondiente, se dedica a asumir riesgos ajenos, cumpliendo lo que a este efecto establece aquella legislación, mediante la percepción de un cierto precio llamado prima. El tomador: Persona natural o jurídica que contrata y suscribe la póliza de seguro, por cuenta propia o de un tercero, asumiendo las obligaciones y derecho en la L.C.S. se establecen busca trasladar un determinado riesgo a un tercero (empresa aseguradora) a efecto de que le sean resarcidos a él o a un tercero los daños o perdidas que puedan derivar del acaecimiento de un suceso incierto a la fecha del contrato de seguro. Con tal objeto deberá abonar una retribución (prima) al asegurador. El asegurado: El titular del área de interés que la cobertura del seguro concierne, y del derecho a la indemnización que en su día se satisfaga que, en ciertos casos, puede trasladarse al beneficiario. Es la persona natural o jurídica a quien el acaecimiento del siniestro va a afectarle más directamente. En definitiva, es aquel sobre cuya cabeza o bienes van a recaer las consecuencias del siniestro. La figura del asegurado es esencial dentro del contrato de seguro. Porque lo mismo que no cabe concebir un contrato de aquella naturaleza sin la existencia de un riesgo que cubrir o tampoco resulta dable pensar un negocio jurídico de la naturaleza mencionada sin que haya una persona o destinatario final de la garantía que se pacta, y cuyos intereses, protegidos de esta suerte, son la causa eficiente del contrato. El beneficiario: Es la persona que, va a recibir la utilidad del seguro cuando se produzca el hecho contemplado en el mismo (sin ser asegurado). Es aquel sobre quien recaen los beneficios de la póliza pactada, por voluntad expresa del tomador. La designación del beneficiario responde a unos planteamientos de previsión que corresponden a los seguros de carácter personal, de manera especial a los seguros de vida y accidentes, para el caso de muerte del asegurado. Pág.166

167 Es evidente que el riesgo de ser reclamado, será menor cuanto más cuidadas sean las actuaciones previas tales como estudios, informes, proyectos, tramitación, aprobaciones, etc., y cuanto más controlada esté la obra y su posterior explotación y conservación. Pero siempre existe el riesgo de sufrir reclamaciones, y los seguros están para poder transferir a otro, al asegurador, los riesgos económicos correspondientes a una eventual reclamación, en lugar de asumirlos uno mismo. Una posible clasificación de los seguros es la siguiente: CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS DAÑOS PROPIOS DAÑOS A TERCEROS DAÑOS DIRECTOS - Todo Riesgo Construcción - Todo Riesgo Montaje - Avería de maquinaria - Incendio + Riesgo extensivo - Otros (Transporte y robo) DAÑOS CONSECUENCIALES - Pérdidas de explotación a consecuencia de daños directos asegurados o de fallo de suministro RESPONSABILIDAD CIVIL - De obras e instalaciones - Subsidiaria de los profesionales asalariados - De explotación - De productos entregados - Del transporte de mercancías peligrosas Figura 8.1. Clasificación de los seguros RESPONSABILIDAD DECENAL Como puede verse, los seguros de responsabilidad civil son seguros de daños a terceros, pero hay otros seguros de daños propios que, con frecuencia, son suscritos por los constructores, tales como el todo riesgo construcción o el de avería de maquinaria. Los seguros no son la solución definitiva porque tienen limitaciones y no incluyen absolutamente todos los riesgos posibles; pero son, frecuentemente, el mejor medio posible para aminorar las consecuencias económicas dañosas derivadas de la actividad profesional o funcionarial. En el caso de una obra, los siniestros pueden tener lugar durante la construcción o durante la explotación de la obra, pero las causas que lo originan pueden ser anteriores y provenir de la etapa previa a la construcción. Durante la construcción, puede aparecer un siniestro que, en general será un daño a la propia obra o a un tercero. Éste puede tener su origen en el proyecto o en labores preparatorias (es decir, en actuaciones realizadas antes de la construcción) o en la construcción misma y puede proceder del contratista o de la Dirección Facultativa. Pág.167

168 Después de la construcción, el daño puede manifestarse como consecuencia de todas las labores anteriores (previas o de construcción) o debido a las actividades derivadas de la explotación misma. ANTES DE LA CONSTRUCCIÓN DURANTE LA CONSTRUCCIÓN DESPUÉS DE LA CONSTRUCCIÓN NO HAY SINIESTROS SINIESTRO SINIESTRO INFORMES, ESTUDIOS, PROYECTOS, ETC CONSTRUCCIÓN DIRECCIÓN DE OBRA EXPLOTACION DIRECCIÓN DE EXPLOTACIÓN TODO RIESGO CONSTRUCCIÓN R.D. DECENAL (10 AÑOS) RESPONSABILIDAD CIVIL GENERAL Figura 8.2. Interrelación del daño y su momento de aparición 8.3. TIPOS DE SEGUROS En los pliegos de condiciones se indica la obligación del adjudicatario de formalizar, previo a la formalización del contrato, las pólizas de seguros que se consideren necesarias. El principal instrumento de transferencia de riesgos son los seguros de construcción, entre los que destacan los siguientes: Pág.168

169 OBRA CIVIL Seguro Todo Riesgo Construcción (TRC ó CAR) Seguro Todo Riesgo para Montaje (TRM ó EAR) Seguro de Daños Materiales Seguro de Obra Civil Terminada Seguro Todo Riesgo de operaciones Seguro de Responsabilidad Civil Seguro de Rotura de Maquinaria EDIFICACIÓN Seguro Todo Riesgo Construcción (TRC ó CAR) Seguro Todo Riesgo para Montaje (TRM ó EAR) Seguro de Daños Materiales Seguro de Responsabilidad Civil Seguro de Garantía decenal de daños estructurales Seguro de garantía trienal Seguro de Garantía anual Tabla 8.1. Tipos de seguros en fase construcción Seguro todo riesgo construcción (TRC) El objeto de este seguro es cubrir todos los daños y/o pérdidas materiales de la obra cuando sea consecuencia de un accidente. Con este seguro se garantiza cualquier daño material directo, siempre y cuando tenga su origen en un hecho súbito, accidental e imprevisto y que no esté expresamente excluido. Su objeto es la propia obra durante su proceso de construcción, considerando ésta como el conjunto de los trabajos (materiales y mano de obra) permanentes y temporales, realizados y en curso de realización, incluyéndose también, las obras auxiliares, así como los materiales, aprovisionamientos y repuestos no colocados o instalados. La póliza debe ser contratada antes del inicio material de la obra y se declara un día determinado de finalización. Este aspecto es muy importante, pues si la obra no se ha entregado a más tardar el día declarado, cualquier siniestro a partir del día siguiente no estará amparado. También conviene destacar, el concepto de obra entregada. No es lo mismo que exista el certificado final de obra, que en ocasiones se obtiene con anterioridad a la finalización efectiva de la obra con el fin de ir acelerando distintas licencias obligatorias que la obra esté entregada. Mientras ante notario no se haya entregado la obra, la misma es responsabilidad del constructor, de tal forma que si se quemase la misma el día anterior a su entrega, habría que volver a empezarla. De ahí, que es fundamental, estar atento a la fecha de terminación del seguro, para solicitar tantas prorrogas como sean necesarias, hasta la entrega definitiva de la obra. El tomador puede ser el constructor o el promotor. Pág.169

170 Lo normal es que el promotor se lo exija al constructor, sin embargo es frecuente que las entidades financieras se lo exijan al promotor, en caso de crédito promotor. Por ello, y con el fin de evitar tener dos pólizas sobre la misma obra, se recomienda que figuren ambos intervinientes como asegurados de la obra, independientemente del acuerdo interno de reparto de costes. De esta forma, si la entidad bancaria solicita Figura 8.3. MARCH JLT que se le incluya como beneficiario de la misma, se podrá hacer sin ningún sobrecoste. Cabe destacar que el valor que hay que declarar como suma asegurada, es el presupuesto de ejecución material de la obra. Garantías básicas La cobertura básica del seguro garantiza, hasta el límite del valor de obra, los daños materiales que afecten a la obra asegurada y que sean consecuencia directa de una causa accidental, imprevisible y ocurrida súbitamente, cualquiera que sea su procedencia, siempre y cuando no esté expresamente excluida en el contrato de seguro. En general, se garantizan los daños materiales directos debidos a: Riesgos convencionales: Incendio, explosión, choque de vehículos e impactos. Riesgos de fuerza mayor o de la naturaleza: Viento, lluvia, desbordamiento, inundación, hundimiento y corrimiento de tierras y terremotos. Riesgos de la ejecución de la obra (excluidas las partes viciadas de la obra): errores de diseño, defectos en los materiales o mano de obra. Cualquier otra causa accidental, imprevisible y acaecida súbitamente, no excluida expresamente en el Contrato de Seguro. Garantías opcionales Huelga, motín y conmoción civil - Acciones Tumultuarias. Mantenimiento Equipo de construcción. Maquinaria de construcción. Gastos Extraordinarios. Efectos personales de los empleados: Otros bienes del asegurado Honorarios profesionales Responsabilidad civil extracontractual. Bienes preexistentes. Ampliación temporal de la cobertura. Pág.170

171 Cobertura de incendios un mes posterior al fin de obra Seguro todo riesgo montaje (TRM) Este seguro cubre los daños que puedan sufrir los bienes asegurados durante los trabajos de montaje de máquinas, aparatos y estructuras metálicas de una obra, siempre que dichos daños sucedan de forma accidental e imprevista. Se asegura el montaje de cualquier equipo o proceso y/o fábrica entera. Es muy similar al seguro TRC. Sin embargo, la principal diferencia es que en el seguro TRM existe un periodo de pruebas de los bienes asegurados antes que el propietario los reciba Figura 8.4. GENERALI seguros personalmente, que transcurre entre la finalización de los trabajos de montaje y el comienzo del mantenimiento. Este periodo de pruebas sólo será cubierto si así se pacta en las Condiciones Particulares de la póliza Seguro de maquinaria Mediante este seguro se garantizan los daños y pérdidas materiales directas sufridas por las máquinas aseguradas, tanto en funcionamiento como en reposo, a consecuencia de daños internos o externos y siempre que sean causados por hechos accidentales e imprevistos. Figura 8.5. AXA Seguro de responsabilidad civil La actividad realizada por la empresa constructora implica riesgos tanto en la propia obra como a su entorno, pudiendo producir daños tanto a bienes como a personas -en ambos casos ajenos-. Por tanto, el objeto del seguro es, en un sentido amplio, resarcir al asegurado de los daños y Figura 8.6. FAM Caminos perjuicios que haya sufrido por una causa accidental y no querida, esto es, la compensación del perjuicio económico experimentado por un patrimonio a consecuencia de un siniestro, por una obligación de indemnizar por daños causados a terceros. Un seguro puede cubrir la responsabilidad civil que se derive de reclamaciones penales, incluso la defensa jurídica; pero solamente cuando la responsabilidad deriva de actos culposos (es decir, no intencionados). Los actos dolosos (o sea, los intencionados) están excluidos, porque así lo dispone la Ley de Contrato de Seguro y la Pág.171

172 técnica aseguradora. Otras limitaciones de coberturas, extraídas de las exclusiones de las pólizas habituales, son las contenidas en el Cuadro RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL Qué cubre Reclamaciones penales por actos u omisiones CULPOSAS (no intencionadas) Indemnizaciones civiles por daños en el ejercicio de la profesión Responsabilidad civil extracontractual Responsabilidad civil extracontractual legal Constitución de fianzas, avales, etc., para responder de la responsabilidad civil o penal por reclamaciones amparadas La responsabilidad civil directa del asegurado por daños derivados de acciones y omisiones Los gastos de defensa, con abogados de la compañía aseguradora, en siniestros cubiertos (cláusulas de liberación) Contaminación ambiental (con reservas) Qué no cubre Reclamaciones penales por actos u omisiones DOLOSAS (intencionadas) Desviaciones de presupuesto o plazo Responsabilidad de administradores de empresas Pactos de asunción de responsabilidad Responsabilidad contractual que exceda de la legal Los gastos derivados de rectificaciones en el proyecto o realización de uno nuevo Los honorarios de un abogado particular, sin autorización expresa de la compañía aseguradora Delitos ecológicos o contra el medio ambiente Tabla 8.2. Responsabilidad Civil Profesional Seguro de obras civiles terminadas Este tipo de seguro garantiza los daños que pueden padecer las obras civiles una ver terminados los trabajos, debido a: vandalismo individual, causa de la naturaleza (terremotos, inundaciones, etc.) e impacto de vehículos terrestres, acuáticos o aéreos, etc. Se excluyen de esta cobertura los daños causados por: actos intencionados del asegurado, guerra, radiación nuclear, vicio propio, desgaste natural, movimientos de dilatación/contracción por causas térmicas, Figura 8.7. Allianz mantenimiento deficiente, daños o pérdidas consecuenciales y -salvo pacto en contra- huelga, motín, etc Seguro de garantía decenal de daños a la edificación El seguro decenal cubre los daños a la obra asegurada durante los diez años posteriores a su terminación, por vicios de construcción o vicios del suelo o de la Pág.172

173 dirección (cabe aclarar que el término dirección se entiende en el sentido amplio de proyecto, informes o estudios previos además de la dirección de obra como tal). Es decir, este seguro cubre la responsabilidad determinada por el Artículo del Código Civil y es de suscripción obligatoria para los edificios de viviendas, según determina la vigente Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). Así, los seguros de Figura 8.8. crédito y caución Responsabilidad Civil decenal cubren los daños estructurales serios de los edificios durante los diez años posteriores a la finalización de las obras, siempre que sean debidos a errores de proyecto, construcción o dirección de las obras, aunque las aseguradoras podrían repetir sobre los responsables (reclamar a su vez a los responsables) una vez que hayan hecho efectivo el importe de los siniestros. Pág.173

174 R.C. GENERAL Las transferencias de riesgos en las CPP en el mundo DENOMINACIÓN ASEGURADOS EXTENSIÓN (Complementos) COBERTURA VIGENCIA TEMPORAL Responsabilidad civil professional Profesionales personas físicas Cualquier reclamación NO: Riesgos catastróficos Claims made Loss ocurrence Responsabilidad civil general de empresas Empresas personas jurídicas (pueden ser Administracione s públicas) Profesionales de técnicos empleados Funcionarios R.C: Cruzada Cualquier reclamación NO: Riesgos catastróficos Claims made Loss ocurrence Todo riesgo construcción (obra a obra, después de terminada) Empresa constructora persona jurídica Daños a terceros Dirección técnica Promotor R.C. Cruzada Daños de la propia obra Si: Riesgos catastróficos Desde el comienzo hasta la finalización de la obra Daños de la Decenal (obra a obra, después de terminada) La Obra: promotor y sucesivos propietarios Constructor Dirección de obra Proyectistas propia obra NO: Daños a terceros NO: Riesgos catastróficos Diez años después de la finalización de la obra Tabla 8.3. Características generales de los seguros Seguro ALOP (Advance Loss of Profits) Un siniestro puede producir el retraso en la puesta en servicio de una obra, lo cual puede originar perjuicios económicos como pérdida de negocios, gastos de alquileres, etc. Por ejemplo, el retraso por un siniestro en la entrada en servicio de una carretera de peaje supone una pérdida de negocio para la empresa explotadora. Pág.174

175 Figura 8.9. MAPFRE Esta póliza tiene por objeto cubrir la pérdida de beneficios comerciales sufrida por el dueño a raíz del retraso en la conclusión de la obra de construcción y/o montaje, sin incluir los retrasos normales de la obra. Un requisito necesario para poder suscribir una póliza de este tipo es que se haga junto con una póliza base de Todo Riesgo Construcción y/o Todo Riesgo Montaje. Esta cobertura es bastante actual, por lo que a día de hoy no es muy frecuente, aunque se prevé que sí tenga su importancia en el futuro. La cobertura se limita a la pérdida real de beneficio bruto ocurrida como resultado de un retraso en la terminación de la obra de construcción y siempre que dicho retraso se deba a una pérdida cubierta por el seguro TRC y/o TRM. Volumen de negocio Beneficio bruto Gastos variables Beneficio neto Gastos fijos Gastos variables Figura Volumen de negocio Seguro de crédito El riesgo crediticio se ha incrementado en los últimos días con la actual crisis financiera. La extensión de los plazos de pago y el aumento de los créditos incobrables son usuales en épocas recesivas. Una manera de proteger el balance de una empresa y gestionar este tipo de riesgo es a través de un seguro de crédito. El seguro de crédito tiene por objeto garantizar la cobranza de las ventas de productos y/o servicios que se realicen en el exterior o localmente. Los motivos para obtener la indemnización del asegurador son la insolvencia y/o mora prolongada del cliente. En el primer caso nos referimos a situación de quiebra, de suspensión de pagos o cualquier procedimiento concursal análogo, mientras que en el caso de mora prolongada, se refiere a cuando el cliente no ha pagado íntegramente su deuda durante un período que establece la póliza. Los beneficios del seguro de crédito Pág.175

176 Protección crediticia: Se transfiere el riesgo de cobranza a un tercero que es el asegurador y se recibe la indemnización en caso de impago por las razones enumeradas anteriormente. Información Comercial: conseguir información en momentos de incertidumbre es clave para la correcta toma de decisiones. El asegurador evalúa a los clientes, determina sus límites de crédito y efectúa un seguimiento de los mismos. Esta información es valiosa para una empresa porque no sólo la mantiene actualizada de la salud financiera de sus clientes, sino que también le permite corroborar con un tercero independiente, como es el asegurador, el manejo de la política de otorgamientos de créditos. Gestión de recobro: La contratación de esta póliza incluye generalmente la gestión del recobro ante el impago del cliente, no sólo locales sino también para extranjeros. De esta manera, se logra reducir los gastos y honorarios de abogados, gestores, etc Seguro de responsabilidad civil ambiental Casi todas las compañías europeas de seguros, en el marco de sus pólizas tradicionales de responsabilidad civil de empresas y productos, aseguran la responsabilidad por aquellos daños al medio ambiente que tengan carácter accidental y súbito. Pero en vista de la situación social, técnica y jurídica, estas pólizas pueden resultar insuficientes a la hora de cubrir las consecuencias económicas de tales daños. Por esta razón, se han desarrollado en los últimos años diversas coberturas de responsabilidad civil por afecciones al medio ambiente que garantizan un seguro completo y se ofertan actualmente en el mercado. Estas pólizas específicas de responsabilidad civil por daños ambientales se denominan stand alone, y cubren las consecuencias de causas súbitas y de carácter accidental, así como paulatinas. En este ámbito, cabe citar sobre todo los distintos pools europeos de responsabilidad civil ambiental en los mercados de Holanda, Francia, Italia, Dinamarca y España. En países que no cuentan con pools de este tipo, diversos aseguradores emprenden iniciativas para introducir pólizas separadas con amplia cobertura de responsabilidad civil por daños ambientales, además de las coberturas ambientales disponibles en las pólizas de responsabilidad civil empresarial y por productos Cobertura sobre tipo de cambio En un mundo cada vez más integrado, el valor de las monedas varía permanentemente, generando incertidumbre en las empresas respecto a los retornos que obtendrán por sus exportaciones, o a los valores que deberán cancelar, Pág.176

177 expresados en moneda local, por sus importaciones y otros compromisos con el resto del mundo. El seguro de tipo de cambio es un contrato entre una entidad financiera y un cliente mediante el cual ambas partes se comprometen mutuamente a la compra o venta de una divisa contra otra en una fecha futura y a un cambio acordado previamente. Existen seguros de cambio de compra, cubriendo operaciones de pagos de importación y seguros de cambio de venta, que salvaguardan operaciones de exportación. El Seguro de Cambio se utiliza para dar cobertura a futuros cobros a recibir o pagos a realizar, en una divisa diferente a la propia. Características: Asegura el precio de la divisa en una fecha concreta por lo que desaparecen las posibles fluctuaciones adversas de la divisas Al conocer el precio exacto de la divisa, pueden establecerse con antelación los costes reales o el margen comercial de la operación Contratación en tiempo real y de forma inmediata No es posible prorrogar la fecha de vencimiento del contrato Posibilidad de incumplimiento (liquidación del contrato antes de la fecha de vencimiento) en cuyo caso la compra o venta de la divisa se hará al precio del contado de la fecha del incumplimiento Puede asegurarse el cambio de cualquier importe Otra forma de mitigar el riesgo de cambio son las opciones sobre divisas y el llamado túnel de opciones Cobertura sobre tipo de interés Una de las características de los tipos de interés es su volatilidad a medio plazo, lo que dificulta hacer una planificación real de gastos o rendimientos futuros. A veces, incluso, puede poner en peligro la capacidad de reembolso de los préstamos que las empresas tienen contratados, debido a subidas fuertes en los mismos. Como cobertura de estas oscilaciones, se crearon los seguros de tipo de interés, siendo los principales el cap y el floor, de los que ya se he hecho mención en el capítulo anterior, puesto que también están directamente relacionados con la financiación: Cap: Protege sobre las futuras alzas de los tipos de interés que suba por encima del interés acordado. Por tanto, es un instrumento de cobertura principalmente utilizado para créditos o préstamos. Se instrumenta a través de Pág.177

178 una póliza emitida generalmente por una entidad financiera y se paga una prima por ello, que es el coste total de esta operación. Floor: es lo opuesto al Cap. El comprador se asegura un interés mínimo a cambio del pago también de una prima. Es una cobertura contra las bajadas de los tipos de interés y que puede ser útil como instrumento de cobertura de aquellas inversiones que se efectúen Cobertura sobre inflación Las coberturas sobre inflación son productos financieros derivados que permiten eliminar o reducir el impacto del movimiento de la inflación sobre rentas pagadas o percibidas. Estos productos financieros, que ya se han mencionado en el capítulo anterior son los swaps y los túneles sobre inflación, a través de caps y floors: Un swap sobre inflación es un contrato mediante el que dos partes se intercambian unos flujos variables (inflación) por otros fijos. Si la empresa paga rentas vinculadas a inflación, mediante un swap sobre inflación puede fijar su crecimiento para un determinado plazo. Al vencimiento de cada periodo, recibe la tasa de inflación estipulada (inflación española en tasa interanual, por ejemplo) y paga un tipo fijo estipulado al inicio del contrato. Y, en sentido inverso, si la empresa percibe rentas vinculadas a la inflación, mediante un swap sobre inflación puede fijar su crecimiento para un determinado plazo. Al vencimiento de cada periodo, el cliente paga la tasa de inflación estipulada (inflación española en tasa interanual, por ejemplo) y recibe un tipo fijo estipulado al inicio del contrato. Un túnel sobre inflación es una estrategia con opciones mediante la cual se aseguran unos límites a la fluctuación de la inflación. Si la empresa paga rentas vinculadas a inflación, mediante un túnel sobre inflación puede limitar las fluctuaciones de la inflación entre un tipo mínimo (floor) y un máximo (cap) para un determinado plazo. Al vencimiento de cada periodo recibe la tasa de inflación estipulada (Inflación española en tasa interanual, por ejemplo) y paga un tipo de acuerdo con la estrategia: o si tasa de inflación < floor: floor o si floor < tasa de inflación < cap: tasa de inflación o si cap < tasa de inflación: cap Si se perciben rentas vinculadas a inflación, se aplica el mismo criterio. Pág.178

179 Seguros contra riesgos políticos y de impago Las instituciones financieras multilaterales proporcionan préstamos en condiciones más favorables que las del mercado para financiar proyectos públicos de desarrollo en los países emergentes. Además, las Agencias de Crédito al comercio tienen un papel fundamental a la hora de actuar como asegurador de los créditos a la exportación y a la inversión, frente a riesgos políticos de convertibilidad o repatriación de divisas o posibles expropiaciones. Entre estos seguros se encuentra la póliza de crédito comprador. Las agencias de crédito al comercio o ECAs (Export Credit Agencies), de las que se habló en el apartado dedicado a la financiación, son de carácter privado o semipúblico y actúan como intermediarios entre los gobiernos nacionales y exportadores para proporcionar financiación a la exportación. Son instituciones creadas para incentivar y facilitar la inversión en el extranjero y el comercio exterior, sobre todo en países emergentes. Las agencias pueden aportar financiación mediante créditos, asegurar inversión frente a ciertos riesgos o aportar capital, además de realizar tareas de asesoramiento. En todo caso, el beneficio para el inversor se obtiene por la reducción del tipo de interés de los préstamos, ya sea por financiación directa a tipos menores o bien porque el aseguramiento permite salir al mercado con menores riesgos MIGA (Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones) MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) es la aseguradora del Grupo Banco Mundial y tiene el objetivo de promover la inversión directa extranjera en países emergentes. Asegura las inversiones de proyectos nuevos y de ampliaciones de los proyectos ya existentes frente a riesgos no comerciales, como expropiación, guerras y desórdenes, restricciones a las transferencias de divisas, ruptura del contrato o impago de obligaciones soberanas. Además, ofrece asesoramiento técnico a los países, para fomentar la atracción de inversiones. Puede cubrir capital, préstamos de los accionistas, garantías de los accionistas (siempre que los préstamos tengan un vencimiento mínimo de tres años) y préstamos de terceros (si el accionista en el proyecto está asegurado). También se pueden cubrir otras formas de inversión, como la asistencia técnica, contratos de gestión y licencias. Figura MIGA Desde su fundación en 1988, MIGA ha cubierto más de 24 mil millones de dólares, en más de 700 proyectos repartidos por más de 100 países. En la actualidad posee 177 países miembros. Pág.179

180 CESCE (Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación) CESCE es una sociedad anónima constituida por el estado español y las principales instituciones financieras y de seguros del país. Su función es actuar como asegurador de créditos a la exportación y de la inversión, frente a riesgos de convertibilidad de moneda o repatriación de divisas, guerras o expropiaciones. Destaca el Seguro de operaciones Project Finance, que otorga cobertura de riesgos políticos y comerciales para las operaciones financiadas con la única garantía de los recursos que el propio proyecto sea capaz de generar. Para ello, da cobertura a os bancos financiadores frente a los riesgos políticos y comerciales mediante una póliza de crédito comprador y a los socios (su aportación o deuda) mediante una póliza de inversiones en el exterior. El Grupo CESCE está presente en España, Francia, Portugal, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Perú, Uruguay y Venezuela. El conjunto de las valoraciones de riesgo para todos los países se sintetiza a través de un mapa del mundo en el que el color de cada país corresponde a su valoración del riesgo político a corto, medio y largo plazo. También se pueden consultar datos de la estabilidad de la situación política, del riesgo comercial y del estado y evolución de la economía interna y externa de cada nación US EXIMBANK Eximbank constituye la ECA oficial de Estados Unidos, aunque no compite con el sector bancario privado, sino que asume riesgos políticos y comerciales que el sector privado no acepta. El 80% de sus actuaciones se centran en pequeños negocios. Desde 1934 ha apoyado exportaciones de más de 400 mil millones de dólares, en su mayor parte a mercados de países emergentes. Figura CESCE Figura EXIMBANK Sus principales actuaciones de producen a través del aseguramiento de créditos a la exportación frente a riesgos comerciales y políticos con coberturas del %, así como préstamos para el desarrollo e inversiones en el extranjero. También ofrece financiación para project finance y para exportaciones mediante créditos a tipos de interés fijo. Pág.180

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