Resumen ejecutivo, Están obligados a respetar el derecho internacional humanitario los actores armados no gubernamentales?

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1 1 Resumen ejecutivo, Están obligados a respetar el derecho internacional humanitario los actores armados no gubernamentales? El ensayo trata el derecho internacional humanitario. Más precisamente se enfoca sobre una problemática frecuente que es la de la aplicación del derecho internacional humanitario por parte de los actores armados no gubernamentales. Es decir, el ensayo busca responder a la pregunta de si estos actores han de considerarse como obligados al respeto de dicho derecho, en el marco de los conflictos armados no internacionales. Para el caso preciso de Colombia, que vive un conflicto interno, recientemente reconocido como tal por el gobierno, esta pregunta es relevante. En efecto, para establecer la aplicabilidad de las reglas de este derecho, es necesario determinar, desde la perspectiva del derecho internacional público, si los actores armados no gubernamentales están o no obligados a respetar las reglas que rigen los conflictos armados internos. El ensayo se estructura en tres partes, la primera busca mostrar cómo los grupos armados no gubernamentales pueden comprometerse a respetar el DIH. La segunda establece que, aunque las partes del conflicto no se comprometan a respetarlo, varias normas del DIH de los conflictos internos es aplicable prima facie por ser derecho internacional consuetudinario. La tercera parte expone, a través de la teoría de la sucesión de Estados, que por actuar en un territorio determinado, estos grupos están obligados al respeto del DIH, independientemente de su compromiso. Tras el estudio de los comportamientos de dichos grupos, la lectura de varias jurisprudencias internacionales y la aplicación concreta de teorías del derecho internacional público, se llega a la conclusión de que estos grupos están obligados al respeto del derechos internacional público de los conflictos internos. Más aún, se establece que en una creciente aplicación de este derecho por su naturaleza consuetudinaria, la defensa que se brinda en los conflictos armados de carácter internacional, ha ido ampliándose paulatinamente a los conflictos armados no internacionales.

2 2 Están obligados a respetar el derecho internacional humanitario los actores armados no gubernamentales? *** Una de las críticas que se le hacen al derecho internacional humanitario (DIH), especialmente en países como Colombia, es su falta de pragmatismo en el marco de los conflictos internos 1. En efecto se dice que es una sistematización jurídica muy loable pero que no tiene ninguna eficacia en conflictos como el colombiano. Los argumentos se basan en que, al estar por fuera del control del Estado, los grupos armados no gubernamentales 2 no están obligados a respetar estas normas. Es más, cabe preguntarse cómo se pueden obligar a estos grupos a respetar dicho derecho si no tienen capacidad jurídica que les permita comprometerse a nivel internacional y si no existe ningún procedimiento para que estos puedan suscribir obligaciones internacionales. El primer paso para promover la eficacia del DIH en los conflictos internos es el de reconocer que los grupos armados no gubernamentales están obligados a respetar dicho derecho. Este ensayo busca desestructurar estas críticas mostrando que estos grupos pueden comprometerse y están obligados jurídicamente al respeto del DIH. Esto independientemente de su reconocimiento por el Estado al que se oponen o con el cual colaboran. Se quiere demostrar que la aplicación de este derecho no depende de la voluntad de estos grupos. Y, que la cuestión de la eficacia del DIH en los conflictos internos no depende del derecho mismo sino de la voluntad de estos grupos para considerarse como 1 Para evitar que la lectura de este ensayo sea demasiado laboriosa, voy a utilizar el término conflictos internos para hacer referencia a los conflictos armados no internacionales (CANI). 2 Dentro de un abanico grande de denominaciones (grupos insurrectos, grupos beligerantes, fuerzas de oposición), escogí el término «grupos armados no gubernamentales» para designar a los actores armados de los conflictos internos. Por lo demás, hay que notar la gran variedad de denominaciones que existen, mostrando justamente la dificultad de tener una definición unívoca de dichos grupos para el propósito del DIH. La definición de estos grupos es dada por el Artículo 1º del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, se trata de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo

3 3 miembros de una comunidad jurídica en la cual las violaciones a los derechos de la guerra tienen consecuencias penales internas e internacionales. El ensayo se estructura en tres partes, la primera busca mostrar cómo los grupos armados no gubernamentales pueden comprometerse a respetar el DIH. La segunda establece que, aunque las partes del conflicto no se comprometan a respetarlo, varias normas del DIH de los conflictos internos es aplicable prima facie por ser derecho internacional consuetudinario. La tercera parte expone, a través de la teoría de la sucesión de Estados, que por actuar en un territorio determinado, estos grupos están obligados al respeto del DIH, independientemente de su compromiso. Aunque la aplicación de las normas que regulan los conflictos internos no depende de su reconocimiento por estos grupos 3, su eficacia está relacionada con el hecho de que estos se consideren vinculados por dichas reglas. De hecho es interesante ver cómo el Tribunal Penal Internacional para Ruanda tomó en cuenta la declaración del Frente Patriótico Ruandés (RPF), en la cual reconocía la fuerza vinculante del DIH, para aplicarlo en el caso de la Fiscalía c. Jean Paul Akayesu 4. Así, podemos observar que una de las maneras para que los grupos armados no gubernamentales se consideran obligados a reconocer y respetar el DIH es por medio de su compromiso expreso 5. 3 Liesbeth Zegveld, The Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, Cambridge studies in international and comparative law, Cambridge University Press, 2002, p.14; Comité International de la Cruz Roja, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Genève, 2008, p Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala I, El Fiscal c. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, 2 septiembre 1998, 627 ; además Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yougoslavia, ver Liesbeth Zegveld, Op. Cit, p Comité Internacional de la Cruz-Roja, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Op. Cit. p. 27

4 4 El compromiso expreso por parte de los actores armados no gubernamentales Existen tres modalidades principales a través de las cuales dichos grupos se comprometen de manera expresa a respetar el DIH en los conflictos internos. El primero de estos métodos es el acuerdo especial, pactado entre las partes del conflicto. Este tipo de compromiso, es promovido por el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra de 1949 que incita a que las partes al conflicto realicen acuerdos entre ellas para superar las obligaciones mínimas establecidas por este artículo 6. Existen, según el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) acuerdos especiales constitutivos que establecen las reglas aplicables al conflicto determinado y los acuerdos especiales declarativos que no hacen más que retomar los diferentes instrumentos internacionales pertinentes. En primer lugar, estos acuerdos son positivos porque pueden ir más allá de la protección de minimis garantizada por los instrumentos de DIH en materia de conflicto interno 7. Además dan fe de del compromiso de las partes a respetar dicho derecho 8 mostrando así una señal clara de su respeto a la totalidad de las tropas que representan. De allí la importancia que 6 Convenios de Ginebra, Artículo 3 común «Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.» Al respecto hay que saber que el Artículo 3º común de los Convenios de Ginebra establece un estándar mínimo de humanidad, que busca proteger a las personas que no participaron o que no participan más en las hostilidades, de los abusos de poder y de los tratos inhumanos y crueles de las autoridades militares o civiles, entre las manos de quienes estas personas se encuentran. Ver Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentarios al Artículo 3 común de los Convenios de Ginebra 1949, 7 Sobre esto hay que hacer una precisión y es que los conflictos internos tienen una regulación muy limitada dentro del DIH. Esto, entre otras razones, responde al miedo que tienen los Estados a perder un poco de su soberanía a favor de la regulación de los conflictos que ocurren al interior de sus territorios, dando una supuesta legitimidad a los actores que contestan al gobierno de turno. Por ello es fomentada la suscripción de este tipo de acuerdos. Así, fueron suscritos acuerdos especiales en Bosnia-Herzegovina en 1992, donde se había establecido explícitamente el respeto de las disposiciones del Artículo 3 común así como de otras reglas aplicables a los conflictos armados internacionales. 8 Comité Internacional de la Cruz-Roja, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Op. Cit. p. 16 ; Michelle L. Mack, Compliance with international humanitarian law by non-state actors in noninternational armed conflicts, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research at Harvard University, p. 4

5 5 este grupo sea una estructura organizada bajo un mando responsable que permita que dicho acuerdo sea respetado por la totalidad del grupo. El carácter público de estos acuerdos puede llevar a la comunidad internacional a apoyar los esfuerzos de las partes para respetarlos pero también puede ser considerado por el gobierno de turno como la atribución de cierta legitimidad a los grupos armados, justificando así el rechazo de su suscripción. El segundo tipo de compromiso adopta la forma de declaraciones unilaterales. Aquí, mediando iniciativa propia, los grupos armados no gubernamentales expresan su compromiso de respetar el DIH 9. Esta manifestación tiene la ventaja de evitar que las partes del conflicto se sienten alrededor de una mesa de negociación, lo que frecuentemente es complicado. Esta es la forma más utilizada por estos grupos ya que es, a sus ojos, una manera de obtener legitimidad política. Aún así, el compromiso unilateral puede no ser compartido con la otra parte al conflicto, ya que el DIH no establece ninguna cláusula de reciprocidad 10. Este inconveniente le da una apariencia de compromiso no vinculante pudiendo ser violado sin que se pueda establecer responsabilidad alguna. Este compromiso puede tratar tanto sobre normas específicas como sobre un marco general de DIH. El primer caso conocido es el de la declaración de los contestatarios húngaros de Este tipo de compromiso también se dio por parte de la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar en 1987, grupo que reunía tres guerrillas colombianas, el Ejército Popular de Liberación 9 Comité Internacional de la Cruz-Roja, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Op. Cit. p Comité Internacional de la Cruz-Roja, Comentarios al Artículo 3 común, Op. Cit. 11 Michel Veuthey, Learning from History, Accession to the Conventions, Special Agreements and unilateral declarations, dans Collegium, Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, 25th- 26th October 2002, No. 27, Special Edition, Spring 2003,p.139

6 6 (EPL), las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN). Finalmente, existe una tercera forma de compromiso expreso por parte de estos grupos, y es la incorporación del DIH en sus códigos de conducta. En este caso, es necesario que se trate de un grupo con una estructura organizada bajo un mando responsable que pueda imponer el cumplimiento de dicho código. Este método tendría un impacto directo sobre la formación que tengan los miembros del grupo en DIH y sobre la difusión de dicha materia 12. También tendría la ventaja de ser considerada como una restricción que viene del interior del grupo, más legítima que las que vienen del exterior. Este tipo de códigos han sido adoptados por grupos en Colombia 13. Estos diversos métodos para respetar las reglas del ius in bello de los conflictos internos tienen el defecto que su aplicación depende de la voluntad de estos actores. Por ejemplo, tenemos el caso colombiano en el cual los grupos armados como las FARC, aun habiendo suscrito este tipo de acuerdos, siguen cometiendo violaciones al DIH. Hay que precisar que las estructuras de esta guerrilla no son lo suficientemente cohesionadas para que todos sus integrantes apliquen y respeten el DIH. Además, hay que mencionar que estos grupos armados no gubernamentales conocen mutaciones con el curso del tiempo y consecuentemente sus compromisos adquiridos en el pasado no son necesariamente considerados como obligatorios hoy. 12 Comité Internacional de la Cruz-Roja, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Op. Cit. p Comité Internacional de la Cruz-Roja, Ibid. p.23

7 7 Aún así, estas expresiones del consentimiento siempre serán tomadas en cuenta al momento de juzgar a los miembros de estos grupos armados para decretar eventuales responsabilidades en la ejecución de los crímenes 14. Con lo cual son actos que comprometen su comportamiento en el marco de un conflicto interno. Ya que el consentimiento de los grupos armados no garantiza necesariamente el respeto de las normas de DIH, hay que insistir en el hecho que algunas de estas normas, haciendo parte del derecho internacional consuetudinario, se aplican independientemente de la voluntad de los grupos en respetarlas 15. La remisión a la costumbre internacional La asociación del DIH con el derecho consuetudinario no es anodina. En efecto esta área del derecho internacional era denominada anteriormente las leyes y costumbres de la guerra y establecía los límites al comportamiento admitido con relación a los combatientes y a los civiles, fundadas ante todo en la noción del honor del soldado 16. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su Artículo 38 atribuye a la costumbre internacional 17 el valor de fuente secundaria del derecho internacional. Esto quiere decir, que a falta de compromiso de los Estados, los conflictos que surgieren entre estos pueden 14 Comité International de la Croix-Rouge, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Op. Cit. p Jean Marie Henckaerts, Binding armed opposition groups through humanitarian treaty law and customary law, dans Collegium, Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, 25th- 26th October 2002, No. 27, Special Edition, Spring 2003, p Jean Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, Droit international humanitaire coutumier, Volume I : Règles, Ed. Bruylant, 2006, Bruxelles, p Corte Internacional de Justicia, Estatuto, Artículo 38 La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho»

8 8 ser resueltos por medio de las reglas de la costumbre internacional. Aún así, considerando la definición del derecho internacional consuetudinario es difícil admitir que éste, derivado de una práctica estatal reconocida por los Estados como obligatoria (opinio iuris), pueda aplicarse a grupos que no tienen personalidad jurídica internacional ni han expresado su reconocimiento. No obstante veremos que esto no es un obstáculo para que las jurisdicciones internacionales consideren que ciertas normas del DIH hacen parte del derecho internacional consuetudinario. Dicha jurisprudencia se ha concentrado principalmente en el estudio de la opinio iuris más que en el análisis de la práctica de los Estados 18. Así, el Artículo 3 común en el caso sobre las Actividades militares y Paramilitares en y contra el gobierno Nicaragua fue reconocido como una consideración elemental de humanidad que hace parte del derecho internacional consuetudinario 19. El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia hizo lo mismo en el caso Fiscal c. Dusko Tadic, ampliando el carácter consuetudinario del DIH a la mayoría del Protocolo Adicional II (PA II) a los Convenios de Ginebra así como a otras convenciones aplicables a los conflictos internos 20. Estos dos casos muestran, en el marco de diferentes conflictos internos, que el compromiso de los grupos armados no gubernamentales para respetar el DIH no es indispensable para considerar estos grupos como obligados a ello. 18 Liesbeth Zegveld, Op. Cit, p Corte Internacional de Justicia, «Caso de las Activités Actividades militares y Paramilitares en y contra el gobierno de Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América)», Sentencia de 27 de junio 1986, 218 ; Ver también Chetail Vincent, La contribución de la Corte Internacional de Justicia al derecho internacional humanitario, Revista internacional de la Cruz Roja, 30 de junio de 2003, 20 Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia, El fiscal c. Dusko Tadic, Sentencia relacionada con la apelación de la defensa con razón de la excepción previa de, 2 de octubre 1995, 98

9 9 En este marco, hay que reconocer el trabajo muy importante hecho por el CICR en la elaboración de un Código de derecho consuetudinario 21 aplicable tanto a los conflictos armados de carácter internacional como a los conflictos internos. Este trabajo es muy útil no solamente porque reúne las reglas que son aplicables al conflicto aún cuando no hay compromiso por las partes de este, pero también porque muestra que la protección limitada establecida por los Tratados en materia de conflictos internos, ha sido superada 22. Por ejemplo, aunque el PA II no observe los principios de distinción y de proporcionalidad, estos son considerados como parte del DIH consuetudinario, de tal manera que son aplicados ab initio e ipso facto a los conflictos internos 23. Ab initio porque las reglas se aplican apenas surge el conflicto interno, ipso facto, sin que se necesite de un compromiso particular por las partes. Aún así la aplicación del derecho consuetudinario no es automático porque depende de la calificación del conflicto como siendo interno o no, con todos los problemas que esto implica 24. Finalmente si la aplicación del DIH consuetudinario puede parecer problemática, los actores armados no gubernamentales estarán de todos modos obligados a respetar dicho derecho por el simple hecho de actuar dentro de un territorio determinado. Efectivamente, no importa mucho si estos grupos son opositores del gobierno de dicho Estado, estos tienen que respetar los compromisos internacionales que fueron suscritos por este último. 21 Este código fue elaborado a través de un trabajo muy completo con relación a las prácticas reconocidas en los Estados parte de los Convenios de Ginebra además de ser un estudio detallado de las diferentes legislaciones y prácticas judiciales con relación a la ejecución del DIH. 22 Por ejemplo la Regla 139 implica que cada parte al conflicto tiene que respetar y asegurar el respeto del DIH tanto por sus fuerzas armadas como por otras personas o grupos actuando de facto bajo sus instrucciones o bajo su dirección o control. Jean Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck Op. Cit. pp. 43, 652; hay por lo demás una tendencia creciente de aplicar las normas relativas a los conflictos armados internacionales a los conflictos de carácter interno, Liesbeth Zegveld, Op. Cit, p Efectivamente, hay que reconocer que subsiste en el campo del DIH una falta de definición clara de lo que es un conflicto interno, dejando amplias márgenes a los Estados para determinarlo de manera arbitraria.

10 10 El respeto de las obligaciones suscritas por el Estado combatido Puede parecer curioso que los grupos que luchan contra un Estado en el marco de un conflicto interno estén obligados a respetar los tratados que han sido concluidos por éste. Pero el hecho de que sus actividades estén ubicadas en un territorio preciso es importante. Sobre esta hipótesis existen dos puntos de vista. El primero está relacionado con el caso en que dicho grupo ejerza, sobre una parte del territorio, un control tal que puede llevar a cabo operaciones militares continuas y concertadas, y por lo tanto ejercer un poder de facto en el territorio. En este caso el grupo sería asimilado al gobierno de este territorio, obligado a respetar los tratados que hayan sido firmados por los gobiernos precedentes del mismo territorio. Esto en acuerdo con la práctica internacional en materia de sucesión de gobiernos. En efecto aún cuando la sucesión se produce de manera revolucionaria, el nuevo gobierno tiene que respetar los compromisos internacionales del gobierno precedente 25. De tal manera que, asimilando los grupos armados que gozan de un poder de facto 26 a un nuevo gobierno de un Estado, las obligaciones suscritas por el gobierno anterior son también vinculantes para estos grupos. La segunda óptica es garantizada por el artículo 1º Común de los Convenios de Ginebra. Los Estados partes a las convenciones, se comprometen a respetar y a hacer respetar el instrumento que ratificaron. La obligación del Estado comprometido de respetar y hacer respetar la Convención va más allá de su propio comportamiento e implica que dicho Estado tiene que tomar medidas positivas para que el Convenio también sea respetado por todas las personas que están bajo la tutela de dicho Estado. De tal manera que el Estado 25 Jean Combacau et Serge Sur, Droit International Public, 8ème édition, Ed. Montchrétien, Paris, 2008, p. 227 s. 26 Liesbeth Zegveld, Op. Cit, p. 15

11 11 tiene que instaurar una legislación que obligue a todos los ciudadanos a respetar dichos Convenios. Hay que reconocer por lo tanto que la obligación de respetar el DIH recae también sobre los hombros de los particulares, incluso tratándose de grupos armados no gubernamentales 27. Por estar actuando dentro de un territorio determinado, tienen la obligación de respetar los tratados suscritos por el Estado que controla este territorio. Los actores armados son de tal manera considerados como obligados a respetar el DIH independientemente de su consentimiento. Ahora, es necesario que el Estado en el cual se encuentren haya ratificado los instrumentos pertinentes. Y este es todo menos un problema nimio 28. Queda claro que las obligaciones del DIH también recaen sobre los grupos armados no gubernamentales. Si bien la eficacia de este derecho depende de la voluntad de estos actores en respetarlo y hacerlo respetar, es evidente que si se establece un sistema de responsabilidad penal eficaz, se tendrán las suficientes herramientas jurídicas para considerar que dichos actores deben respetar el DIH. Que actualmente se pueda someter a estos a la justicia por sus violaciones al DIH es una cuestión diferente, que está por fuera del alcance que tiene este derecho. Criticar esta materia por su falta de pragmatismo es enfocar de manera errada la fuente de la ineficacia del DIH. Este no se aplica porque los Estados afectados no tienen la capacidad para hacerlo. Por ello, el CICR realiza una labor admirable al buscar prevenir la comisión de estos crímenes, realizando campañas en los países más afectados por los conflictos internos. 27 En el Código de derecho internacional humanitario consuetudinario, la regla n 139 establece que la obligación de respetar y hacer respetar incumbe igualmente a los grupos armados no gubernamentales, Jean Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck Op. Cit. p Jean Marie Henckaerts, Binding armed opposition groups through humanitarian treaty law and customary law, Op. Cit, p. 123

12 12 BIBLIOGRAFÍA Doctrina - Chetail Vincent, La contribución de la Corte Internacional de Justicia al derecho internacional humanitario, Revista internacional de la Cruz Roja, 30 de junio de 2003, Michelle L., Compliance with international humanitarian law by non-state actors in non-international armed conflicts, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research at Harvard University, - Combacau, Jean et Sur, Serge, Droit International Public, 8ème édition, Ed. Montchrétien, Paris, Henckaerts,Jean Marie, Binding armed opposition groups through humanitarian treaty law and customary law, dans Collegium, Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, 25th- 26th October 2002, No. 27, Special Edition, Spring Henckaerts, Jean Marie y Doswald-Beck, Louise, Droit international humanitaire coutumier, Volume I : Règles, Ed. Bruylant, 2006, Bruxelles - Veuthey, Michel, Learning from History, Accession to the Conventions, Special Agreements and unilateral declarations, dans Collegium, Proceedings of the Bruges Colloquium, Relevance of International Humanitarian Law to Non-State Actors, 25th- 26th October 2002, No. 27, Special Edition, Spring Zegveld, Liesbeth, The Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, Cambridge studies in international and comparative law, Cambridge University Press, 2002 CICR - Comité International de la Cruz Roja, Mieux faire respecter le droit international humanitaire dans les conflits armés non internationaux, Genève, 2008, - Comité Internacional de la Cruz Roja, Comentarios al Artículo 3 común de los Convenios de Ginebra 1949, Jurisprudencia internacional - Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala I, El Fiscal c. Jean Paul Akayesu, ICTR-96-4-T, 2 septiembre 1998, - Corte Internacional de Justicia, «Caso de las Activités Actividades militares y Paramilitares en y contra el gobierno de Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América)», Sentencia de 27 de junio 1986, - Tribunal Penal para la Ex-Yugoslavia, El fiscal c. Dusko Tadic, Sentencia relacionada con la apelación de la defensa con razón de la excepción previa de, 2 de octubre 1995,

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