CAUSACIÓN DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE. Consejo de Estado, expediente 15884, mayo 28/09

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1 CAUSACIÓN DE LA RETENCIÓN EN LA FUENTE Consejo de Estado, expediente 15884, mayo 28/09 Junio de No. 227 Como se comentó (Boletín 173 frente al concepto de 2004 que cita la sentencia 10032de 2000) es importante tener en cuenta que la solicitud de las retenciones en la fuente que le han practicado a un contribuyente, deben coincidir con la causación de los ingresos. No es viable considerar el pago efectivo como el momento idóneo para pedir (por el contribuyente) o certificar (por el retenedor) una retención en la fuente en el impuesto de renta. Con base en el Decreto 1000 de 1997 que establece que las retenciones deben descontarse en el mismo año fiscal en que fueron practicadas, reafirma que el sujeto pasivo de retenciones en la fuente, debe incluir las retenciones que le hubieren practicado por un ejercicio fiscal, dentro de la liquidación privada correspondiente al mismo período. Mas aún si está obligado a llevar contabilidad por el sistema de causación, pues el derecho a deducir en un período las retenciones del impuesto, se encuentra sujeto a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal. El hecho de que se disponga que las retenciones se practican sobre los pagos o abonos en cuenta, no significa que el contribuyente elija una u otra opción. Las retenciones se vinculan a los ingresos tributarios y el ejercicio fiscal, y éstos se realizan al momento del pago o cuando se cause el ingreso. Si se lleva contabilidad por el sistema de causación, el derecho a deducir en un período las retenciones del impuesto, se encuentra sujeto a que el ingreso que las genere se realice o cause en el mismo período, y correlativamente se cause el impuesto en la misma vigencia fiscal (confirma sentencia de julio 24/08). Al respecto también recordemos que el ingreso no debe declararse cuando se reciba su pago sino cuando se cause (C. de E., Sent mayo 24/07, ver Boletín 206), sin excusarse en temas de pago o de cierres de año, como lo señala el concepto de 2002 (ver Boletín 159).

2 DEDUCCIÓN DE PÉRDIDA EN VENTA DE ACCIONES Consejo de Estado, Sentencia de 2 de abril de Exp Ante la solicitud de nulidad del concepto de 12 de diciembre de 2005 concluye que la pérdida proveniente de la enajenación de acciones o cuotas de interés social es deducible para los contribuyentes obligados a aplicar ajustes por inflación. Recordemos que dicho concepto (ver Boletín 188) indicaba que aún a los contribuyentes obligados a aplicar el sistema integral de ajustes por inflación, las pérdidas ocasionales originadas en la enajenación de acciones o cuotas de interés social no es deducible en aplicación del artículo 153 ET. No obstante señala que ello es sin perjuicio de lo establecido en la última parte del artículo 149 ET., que acepta las pérdidas en la enajenación de activos derivadas de los ajustes por inflación efectuados sobre los mismos teniendo en cuenta que dichos ajustes originan un ingreso que integra la base gravable del impuesto sobre la renta a través de la cuenta de corrección monetaria. Por su parte la Sala concluyó que el artículo 153 ET., ya citado, no rige para los contribuyentes obligados a aplicar los ajustes por inflación. No solo dicha norma es anterior a la entrada en vigencia del sistema de ajustes integrales por inflación sino que no prevalece ni es oponible al régimen de ajustes por inflación, precisamente por tener éste el carácter de especial, pero que sigue vigente para contribuyentes no sujetos a los ajustes por inflación. Reiterando su posición, la sentencia afirma que mientras el sistema de ajustes por inflación estuvo vigente, reguló de manera especial el impuesto de renta para quienes estaban obligados a llevarlo. El concepto demandado, no es coherente con esta situación, cuando precisamente el artículo 352 ET., excluye en el régimen de ajustes por inflación el concepto de ganancias ocasionales como impuesto complementario del impuesto de renta. Queda la actual discusión de si se mantiene la anterior posición una vez que en la actualidad han sido derogados los ajustes integrales por inflación, y en ese sentido el tratamiento de las ganancias ocasionales es independiente de las rentas ordinarias donde existe el mencionado art. 153, frente al también art. 312 que solo restringe la pérdida respecto de la venta en sociedades de familia, y en ambos casos, frente a venta de acciones o derechos sociales que aún mantienen en su costos los ajustes integrales en mención.. DOCUMENTO EQUIVALENTE EN OPERACIONES CON NO DOMICILIADOS Consejo de Estado, rad. No , mayo 7/09 Corroborando providencia anterior entre las mismas partes, (Expediente 14342, diciembre 7 2

3 del 2005) frente al rechazo de algunos de los impuestos descontables por falta de soporte (factura o documento equivalente) en una operación con un no domiciliado al considerar la DIAN que es requisito indispensable el contrato celebrado entre las partes, señala que no es correcto exigir la demostración de una operación con una sola prueba como es el contrato. Si bien el decreto 3050/97 art. 5 indica que son documentos equivalentes Los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, y exigir para la procedencia del IVA descontable que se acredite el haber practicado la respectiva retención en la fuente, no quiere decir que sea el único documento procedente para establecer la procedencia del IVA descontable, ya que lo que se exige es la práctica de la retención. Recuerda que en la sentencia de simple nulidad de julio 17 del 2008, Expediente afirmó que por ser una operación generadora de IVA el contrato se hace necesario para la administración tributaria, como documento o soporte de los hechos generadores de impuestos y su monto para poder determinar la base gravable o de retención. Pero a su vez ha afirmado que la realidad negocial puede ser demostrada a través de otros medios probatorios, donde el contrato en operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia ha sido previsto como un documento equivalente a la factura, como soporte para la reclamación del IVA descontable, siendo el contrato un medio idóneo previsto por la ley pero no le resta valor probatorio a la factura aún se expedida en el exterior. Como lo indica en su sentencia No de 2005, en las operaciones con personas sin residencia o domicilio en el país, es el hecho de la retención en la fuente del cual surge, para el agente retenedor, en su condición de responsable del impuesto, el derecho a descontar el IVA que liquidó, declaró y pagó en forma anticipada, y el contrato no constituye la prueba del pago de la retención en la fuente en el IVA. Tales operaciones bien pueden estar soportadas con facturas, las cuales aunque en virtud del principio de territorialidad de la ley no están sometidas al cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación colombiana sí deben dar certeza de dicha operación sin perjuicio de las amplias facultades de fiscalización de la Administración. Bajo la anterior posición jurisprudencial, parece recomendable no solo tratar de realizar los respectivos contratos con personas no residentes o no domiciliadas, o por lo menos que se posea o conserve la factura que se emita al efecto, junto con el comprobante diario, donde se indique y discrimine el IVA que es objeto de retención en la fuente a ser solicitado como descontable, conjunto de documentos que el Consejo de Estado aceptó para el efecto. Recordemos que la DIAN en el caso del impuesto de renta ha aceptado como soporte tanto el contrato como la factura expedida en el exterior (Concepto de 2006, que a su vez cita el No de 1999, Boletín No. 202). 3

4 DECLARACIÓN DE RENTA POR NO DOMICILIADOS Consejo de Estado Exp , dic. 11/08 Reiterando lo ya dicho en boletines anteriores (Boletines No. 216 y 221) en esta oportunidad se procede a la nulidad del concepto DIAN No de nov. 22/06 por considerar erróneo concluir que las personas no domiciliadas que posean bienes que no generen ingresos, deben presentar declaración de renta, confirmando su oficio /05 (Ver Boletín 186 y 216), ya que recuerda que no solo dicho concepto fue ya anulado (Ver Boletín 216) sino que dicha conclusión no tiene fundamento legal. Considera nuevamente que la posesión de un activo patrimonial en el país por parte de un ente social foráneo, no implica que sin consideración alguna sea contribuyente del impuesto de renta, ni que deba liquidar renta presuntiva. Esta última presunción parte de la base de que en cabeza del particular se realice el hecho generador del tributo para que se catalogue como "contribuyente", y en esa medida deba utilizar esa forma de determinación de la renta, cuando resulta superior a la depuración ordinaria. A su vez, si una sociedad extranjera no percibe ingresos de fuente nacional por concepto alguno, no puede ser considerada como contribuyente del impuesto de renta y en tal sentido no está obligada a declarar, pues tal obligación sólo radica en cabeza de los contribuyentes. La calidad de contribuyente no se obtiene por el simple hecho de poseer un activo en Colombia que no generó ninguna clase de ingresos. IMPUESTO DE TIMBRE CUANTÍA INDETERMINADA CONCEPTO 6068 DEL 27 DE ENERO DE 2009 Aprovechando que está por reducirse a cero (0) la tarifa en próximos meses, cabe recordar que el impuesto puede seguir causándose sobre contratos que han sido celebrados con anterioridad y siguen en ejecución. Este concepto basado en la sentencia del Consejo de Estado, Expediente 2000 N-9822 del 14 de julio de 2000, donde se precisa que el núcleo central de la obligación tributaria derivada del impuesto de timbre, es la suscripción, modificación o prórroga de contrato o documentos, no el pago derivado de ellos que solo constituye la base gravable del impuesto, la DIAN recuerda que la tarifa del impuesto de timbre aplicable es la vigente en la fecha de celebración del contrato, por lo que no interesa que en la actualidad dicha tarifa haya disminuido o eventualmente desaparecido como está previsto. Se hace obvia salvedad en el caso que el contrato se modifique o prorrogue, caso en el cual se aplica la tarifa vigente en ese momento (reafirma Concepto de 2005), lo mismo que en el evento de la cesión de contrato cuya tarifa del impuesto de timbre aplicable a los 4

5 pagos o abonos en cuenta que se efectúen a partir de la cesión de un contrato de cuantía indeterminada es aquella que se encuentre vigente al momento de efectuarse la cesión reafirma concepto de 2006). Cordial saludo, José Hernán Flórez Pachón 5

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