Mecanismos de resolución de conflictos comerciales internacionales

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1 Mecanismos de resolución de conflictos comerciales internacionales Por Manuel Torres Salazar, socio director de la oficina de Garrigues en Shanghai. Septiembre de 2011 En el ámbito del comercio internacional en general y al hacer negocios en China en particular, los inversores extranjeros se ven en ocasiones involucrados en conflictos con sus socios locales. Esto puede ser debido a múltiples causas tales como retrasos o incumpliendo de pago, entrega de bienes de inferior calidad a la pactada, demora en las entregas o en general al incumplimiento de alguna de las cláusulas incluidas en el contrato mercantil internacional que regula el negocio jurídico en cuestión (p.e. contrato de compraventa internacional, acuerdos de constitución de joint-venture o contratos de transmisión de propiedad intelectual.) En este sentido, la legislación china ofrece distintas vías de solución de conflictos comerciales internacionales, tales como la consulta, la mediación, el arbitraje y los procedimientos judiciales. Las tres primeras opciones constituyen lo que se denomina mecanismos extrajudiciales alternativos de resolución de conflictos. A este respecto, resulta vital que los inversores extranjeros dispongan de unos conocimientos básicos adecuados sobre los distintos mecanismos de resolución de conflictos contemplados en la legislación china, así como sus ventajas e inconvenientes, a fin de que puedan verse mejor pertrechados a la hora de afrontar la resolución de este tipo de conflictos. 1. Consulta La consulta es con frecuencia la primera medida que se adopta cuando surge una controversia de comercio internacional. Las partes contendientes tratan de llegar a un acuerdo a través del intercambio de comunicaciones por escrito en las que exponen sus respectivas posiciones y la celebración de conferencias telefónicas o reuniones con la contraparte. La consulta se trata de un buen método para solucionar un conflicto comercial internacional, entre otras, por las siguientes razones: (1) Permite ahorrar tiempo, ya que no es preciso seguir ningún procedimiento específico ni está sujeto a formalidades concretas. (2) Supone, además, un ahorro de costes, puesto que las partes no han de incurrir en gastos derivados de la participación de mediadores, juzgados o tribunales como ocurre en los casos de mediación, arbitraje o proceso judicial. (3) En caso de alcanzarse un acuerdo transaccional la ejecución del mismo deviene más sencilla debido a la aceptación de la decisión final por las partes.; (4) En general, la consulta favorece el mantenimiento de la relación entre las partes. Por dichas razones, la consulta es uno de los mecanismos de resolución de conflictos normalmente incluidos en los contratos como primero medio al que recurrir a la hora de hacer frente a una controversia. Sin embargo, es preciso señalar que la consulta no siempre concluye en la formalización por las partes de un acuerdo transaccional e 1

2 incluso, en caso de haberse alcanzado un acuerdo de dichas características, no siempre es cumplido por las partes,, siendo imposible su ejecución. 2. Mediación La mediación es un mecanismo en virtud del cual las partes exponen voluntariamente sus posiciones y propuestas ante un tercero, denominado mediador, que preside y facilita el proceso de mediación. El objetivo final de dicho proceso es que los contendientes alcancen un acuerdo transaccional con la intervención del mediador. La mediación en China presenta dos variantes: mediación vinculante, realizada ante un tribunal o corte de arbitraje en el marco de un procedimiento judicial o arbitral, y mediación no vinculante, llevada a cabo ante cualquier persona física o jurídica que actúe como mediador. Si la controversia puede resolverse a través de mediación, y las partes cumplen voluntariamente el acuerdo transaccional, esta vía supone también un ahorro de tiempo y costes. 3. Arbitraje El arbitraje, a diferencia de la consulta y la mediación, es un procedimiento de resolución alternativa de conflictos formal y vinculante al que las partes someten voluntariamente la controversia que las enfrenta a un tribunal de arbitraje, que conocerá del caso y dictará un laudo que contenga su decisión sobre el asunto. A pesar de que el régimen jurídico en materia de arbitraje puede variar ligeramente de unos países a otros, existe una condición previa común a todos ellos: ha de existir una cláusula de arbitraje o un acuerdo de arbitraje entre las partes en virtud del cual convengan en someter la controversia a arbitraje. En China, las partes de un contrato comercial internacional pueden optar por el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias con carácter preferente mediante la inclusión de una cláusula de arbitraje en el contrato, o bien mediante la celebración de un acuerdo de arbitraje en el que se especifique la comisión arbitral, el lugar de celebración, el reglamento, idioma etc. La comisión arbitral podrá ser extranjera o china y no estará sujeta a ninguna restricción de jurisdicción exclusiva en virtud de la legislación china. Así mismo, el procedimiento arbitral podrá celebrarse en China o en cualquier otro país. Habida cuenta de que China es parte del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 ( el Convenio de Nueva York ), los laudos arbitrales extranjeros dictados en una territorio o estado extranjero que sea parte del Convenio de Nueva York podrán ser ejecutados por los tribunales chinos. Igualmente, los laudos arbitrales dictados por las comisiones arbitrales chinas serán susceptibles de ejecución en cualquier territorio o estado extranjero que haya suscrito el Convenio de Nueva York. En la actualidad, más de 140 países son parte del Convenio de Nueva York. Arbitraje en China De acuerdo con la Ley de Arbitraje china (en vigor desde el 1 de septiembre de 1995) y la jurisprudencia a este respecto, un acuerdo o cláusula de arbitraje válido tendrá que incluir los tres elementos siguientes: 2

3 (a) La intención de someter la controversia exclusivamente a arbitraje; (b) Un listado de las cuestiones que pueden someterse a arbitraje; (c) La designación de un tribunal arbitral. En China, existen tres tipos principales de organismos que pueden sustanciar procedimientos arbitrales referentes a controversias contractuales de comercio internacional: la Comisión de Arbitraje Comercial y Económico Internacional de China (CIETAC), asociada al Consejo para la Promoción del Comercio Internacional de China; la Comisión de Arbitraje Marítimo de China (CMAC), asociada a la Cámara de Comercio china; y las comisiones arbitrales locales creadas por las corporaciones locales. La CIETAC es el órgano arbitral más conocido y prestigioso de China, con más de 50 años de experiencia en la resolución de conflictos internacionales. En cambio, las comisiones arbitrales locales tienen menos experiencia en el conocimiento de controversias internacionales, y cuentan con menos recursos que la CIETAC. Durante el procedimiento arbitral, cualquiera de las partes podrá solicitar dos tipos de medidas provisionales: medidas de preservación de bienes y medidas de preservación de pruebas. El tribunal arbitral remitirá la solicitud de cualquiera de dichas medidas al tribunal del lugar en el que se encuentre el bien o la prueba objeto de preservación, y será dicho tribunal el que implemente las medidas provisionales tras revisarlas. Es preciso señalar que la ley china en materia de arbitraje no contempla la adopción de medidas provisionales previas al arbitraje salvo por lo que respecta a las controversias marítimas. En tales casos, las solicitudes de aplicación de medidas preventivas (normalmente relativas a la detención de un buque o embargo de su carga) deberán ser remitidas directamente al tribunal marítimo del lugar en el que se encuentre el bien o la prueba. Pese a que el arbitraje, en general, goza cada vez de mayor aceptación y popularidad entre los empresarios a nivel internacional, en China, al tratarse de un mecanismo que se ha ido desarrollando en los últimos 50 años, en ocasiones la práctica arbitral china puede ser más conservadora y menos flexible, en comparación con otros países. Arbitraje internacional Como alternativa a los organismos arbitrales chinos las partes pueden optar por comisiones arbitrales extranjeras como la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong, el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur o cualquier corte de arbitraje de prestigio en la jurisdicción del inversor extranjero. En caso de que los inversores extranjeros se decantasen por una cámara arbitral internacional, deberían tener en cuenta que, en tal caso, en China no se podrán solicitar medidas provisionales que afecten a partes de nacionalidad china. Asimismo, conviene tener en cuenta que,, en la práctica, la ejecución de laudos arbitrales internacionales por parte de los tribunales chinos puede tardar más tiempo y resultar más complicada, entre otros motivos, por la existencia de cierto proteccionismo local. 3

4 4. Procedimientos judiciales El procedimiento judicial es el mecanismo tradicional de resolución de conflictos, llevado a cabo ante los tribunales. En China, las partes de un contrato de comercio internacional pueden elegir libremente, y dejar constancia por escrito su decisión, al tribunal, chino o extranjero, al que deseen remitir la resolución de cualquier conflicto, siempre y cunado cumplan con las siguientes restricciones: (a) El tribunal seleccionado ha de tener un vínculo significativo con la controversia. Según el Tribunal Supremo chino, se entiende que un tribunal tiene un vínculo significativo con la controversia cuando se trata del tribunal del el domicilio del demandante, el lugar en el que las partes cuentan con presencia comercial o con presencia comercial importante, el lugar de formalización o cumplimiento del contrato o el lugar donde se encuentra el objeto de la controversia; (b) Las partes no podrán elegir libremente el tribunal que deseen cuando se trate, de acuerdo con la legislación china, de conflictos sujetos a la jurisdicción exclusiva obligatoria de los tribunales chinos, como pueden ser los conflictos derivados del cumplimiento de contratos de constitución de joint-venture chino-extranjeras o de contratos de cooperación chino-extranjera para el desarrollo de recursos naturales. (c) De optarse por los tribunales chinos, la elección no podrá contravenir lo dispuesto en las normas de conflicto y la regulación relativa a jurisdicción exclusiva. Así, por ejemplo, una controversia inmobiliaria estará sujeta a los tribunales del lugar en el que se encuentre el inmueble. Si bien es cierto que los inversores extranjeros están más familiarizados con los procedimientos de la jurisdicción de sus países de origen, poseen mayor confianza en la decisión tomada y se sienten más cómodos desde el punto de vista del idioma y, por tanto, en ocasiones tratan de someter los contratos de comercio internacional a la jurisdicción de un tribunal extranjero, la elección de un tribunal extranjero no esta exenta de inconvenientes, como los que a continuación se citan: (a) Si el lugar de cumplimiento de la obligación principal es China, o si la prueba principal o el bien objeto de controversia se encuentra en China, aunque existan tratados bilaterales entre los Estados de las partes enfrentadas que contengan disposiciones sobre asistencia judicial en el marco de la investigación de pruebas, en la práctica, los tribunales extranjeros se encontrarán con numerosas dificultades y emplearán mucho tiempo en recabar pruebas en China y esclarecer los hechos o antecedentes del conflicto. (b) En China es imposible ejecutar medidas provisionales dictadas por un tribunal extranjero. Los tribunales chinos no pueden imponer ninguna medida provisional a menos que conozcan del conflicto. (c) En caso de que el bien principal de la parte contraria se encuentre en territorio chino, únicamente podrá emprenderse una acción de ejecución contra los bienes de dicha parte en China si existe un tratado bilateral o internacional del que sean partes contratantes los estados de las partes contratantes, siempre y cuando la resolución o sentencia a ejecutar no sea contraria a los principios jurídicos fundamentales, soberanía, seguridad e interés público de China. En la actualidad, alrededor de 30 4

5 estados extranjeros han suscrito tratados bilaterales con China sobre asistencia judicial en procesos civiles. 5. Arbitraje versus procedimiento judicial Tal y como se ha comentado anteriormente, el arbitraje y los procedimientos judiciales son los dos principales mecanismos vinculantes de resolución de conflictos, una vez descartadas la mediación y la consulta amistosa.. A continuación se exponen a grandes rasgos las principales ventajas e inconvenientes de una y otra opción: (1) Autonomía de la voluntad y flexibilidad En comparación con el procedimiento judicial, el arbitraje es más flexible. No existe ninguna limitación geográfica en cuanto a la elección de la comisión arbitral. Las partes pueden decidir de mutuo acuerdo el árbitro, el reglamento de arbitraje y el lugar de celebración del procedimiento arbitral, o incluso introducir cambios o añadir disposiciones complementarias a determinados reglamentos referentes al procedimiento arbitral. En los procedimientos judiciales, sin embargo, el nombramiento del juez viene dado y las partes rara vez pueden introducir modificaciones al procedimiento. Una muestra del carácter flexible del arbitraje lo constituye la lista creada por la CIETAC, que enumera a más de 200 árbitros internacionales con una dilatada experiencia en cada una de las áreas del Derecho, entre los que se encuentran más, y la posibilidad de que las partes puedan seleccionar a árbitros no incluidos en la mencionada lista de la CIETAC. (2) Posibilidad de recurso El laudo arbitral es definitivo y vinculante para ambas partes y no es susceptible de recurso salvo en determinadas circunstancias especiales en las que el laudo no puede ser reconocido y ejecutado por el tribunal competente después de una revisión formal. Por el contrario, los procedimientos judiciales normalmente constan de dos o más instancias. Por una parte, la ausencia de posibilidad de recurrir el laudo arbitral supone un ahorro de tiempo pero, por otra parte, significa que la parte perdedora que no esté satisfecha con la decisión,, no tiene derecho a revisión, debiendo acatarlo y cumplir las obligaciones contempladas en el mismo. (3) Tiempo y coste Los procedimientos judiciales en China no están sujetos a ningún plazo dentro del cual el tribunal deba conocer de los conflictos comerciales internacionales y pronunciarse sobre los mismos, lo que en la práctica se traduce en extensas demoras. Por su parte, las comisiones arbitrales, por lo general, fijan un plazo límite para la resolución de las causas. Asimismo, al ser el procedimiento arbitral un procedimiento de única instancia, cabe esperar una resolución más rápida, y con menores costes. (4) Confidencialidad y privacidad Los procedimientos arbitrales son confidenciales, privados e informales. En cambio, el procedimiento judicial es un proceso formal y, por lo general, sustanciado en audiencia pública. 5

6 (5) Proteccionismo local En algunas regiones de China el proteccionismo local ejerce una importante influencia sobre los fallos dictados por los tribunales locales. Los procedimientos arbitrales, a diferencia de los judiciales, pueden ser sustanciados en cualquier lugar elegido por las partes. Las partes deberían aprovechar esta circunstancia para evitar decisiones basadas en intereses proteccionistas. (6) Ejecución en el extranjero Por lo general, resulta muy difícil y requiere mucho tiempo el reconocimiento y la ejecución en el extranjero de una sentencia, a menos que exista un tratado de asistencia judicial bilateral entre el estado en el que se ha dictado la sentencia y el estado que ha de ejecutarla. Sin embargo, los laudos arbitrales pueden ser ejecutados en más de 140 estados y territorios de acuerdo con el Convenio de Nueva York. (7) Pago de costas por la parte perdedora En China, los tribunales casi nunca condenan a la parte perdedora al pago de los honorarios legales de la parte vencedora, salvo en supuestos específicos relativos a lesiones o infracciones de la propiedad intelectual. Sin embargo, en los procedimientos arbitrales, el tribunal, con arreglo a determinados reglamentos de arbitraje, puede ordenar a la parte perdedora que haga frente a las costas de la otra parte. (8) Idioma En China, los procedimientos judiciales se sustancian en chino, si bien pueden contratarse los servicios de un traductor. En el caso del arbitraje, el idioma puede ser seleccionado por las partes contendientes, existiendo, por tanto, la posibilidad de realizar el procedimiento en un idioma extranjero. Conclusión A modo de conclusión, puede decirse que no existe una norma fija que nos permita seleccionar el mecanismo de resolución de conflictos más conveniente en relación a los conflictos derivados de los contratos de comercio internacional En este sentido es comúnmente aceptado que el método de resolución de conflictos comerciales internacionales más adecuado depende en cada caso de las características del contrato de comercio internacional en cuestión. Sin embargo, en términos generales, sobre la base de la anterior exposición relativa a la comparativa entre arbitraje y el procedimiento judicial, podríamos concluir que el arbitraje es el mejor medio para resolver en China la mayoría de las controversias comerciales internacionales, especialmente si existe la posibilidad de que el reclamante sea un inversor extranjero. Las opiniones expresadas y la información mencionada en este documento pertenecen a su autor, autores o a las fuentes citadas y no representan necesariamente la opinión del Observatorio Iberoamericano de Asia-Pacífico ni de las instituciones de las cuales depende o que lo patrocinan. Éstas no hacen propios los contenidos del documento y no son responsables ni de su autoría ni del uso que se pueda hacer de los mismos. 6

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