CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO

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1 El uso de la fuerza en las operaciones militares y policiales en Colombia, desde el concepto de justicia en la teoría de John Rawls y Amartya Sen y el marco jurídico aplicable * Nelson Javier Sánchez Hernández Albán ** Resumen No solamente el análisis de las variables que afectan el uso de la fuerza en el conflicto colombiano pertenece al marco de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, para poder determinar el marco jurídico aplicable dentro del conflicto, o a la interpretación de posibles delitos incluidos dentro del Código Penal o a las infracciones plasmadas en el Código Disciplinario, o a la regulación de la fuerza incluidas dentro de los reglamentos policiales y militares. Se propone con este artículo efectuar un ejercicio académico, enfrentando las teorías de la justicia de John Rawls y Amartya Sen a las anteriores variables. No obstante, como es conocido, ellos jamás escribieron sobre este tema. Trataré de aproximarme a unas posibles repuestas basado en sus obras y en sus diferentes perfiles. Palabras clave Uso de la fuerza - Justicia - Derechos Humanos y DIH - Bloque de Constitucionalidad - conflicto armado. * Este artículo es el resultado del seminario doctoral: Cuestiones actuales del derecho privado, una mirada teórico práctica que dictó el doctor Leonardo Espinosa Quintero en la Cohorte III del Doctorado en Derecho en la Universidad Sergio Arboleda. Es un resultado que se inscribe en el Grupo de Investigación en Derecho Privado. ** Abogado, candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

2 Abstract The analysis of the variables affecting the use of force in the colombian conflict, belong not only to the Human Rights and International Humanitarian Law s framework, in order to determine the legal framework within the conflict, or the possible interpretation of crimes included in the disciplinary code, or infringements Disciplinary included in the code or force regulation affecting police and the military; this article, proposes an academic mental exercise contrasting justice theories of John Rawls and Amartya Sen, to the above variables; yet, since, they never wrote about this topic, I will try to approach some possible answers based on their work and their different profiles. Keywords Use of force - justice - Human Rights - International Humanitarian Law - Constitutional Bloc - interpretation of law - legal - armed conflict - objective military - military advantage - military necessity - proportionality. Introducción Al observar el título del presente artículo, el lector se preguntará qué tiene que ver John rawls y Amartya Sen con el uso de la fuerza en operaciones militares y policiales dentro del conflicto armado colombiano. Desde la óptica de sus teorías del concepto de justicia, seguramente más de uno diría que en nada, sumado a esto dentro de sus obras, ni tangencialmente evocan un tema similar y menos la situación colombiana, teniendo en cuenta que durante su tiempo no existía abiertamente ante el mundo el conflicto Colombiano, que se dio a conocer realmente ante los medios masivos con el frustrado proceso de paz del gobierno Pastrana y una que otra película de Hollywood de finales de la década de los años 90. Lo que se pretende es desarrollar un ejercicio mental, donde logre enfrentar a Jonh Rawls y Amartya Sen, en un foro, en una Universidad Colombiana, y cuyo tema de debate sería: El uso de la fuerza dentro del conflicto armado colombiano, tratando de aproximarse a sus respectivas respuestas, basados en un análisis del pensamiento de los autores plasmado en las diferentes obras 252

3 Sección Alumni escritas, por estos dos pensadores y sus realidades individuales de tipo histórico. Así mismo, pretende incentivar al lector en la búsqueda de autores, clásicos y contemporáneos en la que sus escritos versen sobre disciplinas completamente diferentes, con el fin de encontrar respuesta a su problema puntual. La consulta de autores clásicos, o por citar a manera de ejemplo, un famoso general chino Sun Su, en su libro El Arte de la Guerra, que como su título refiere es un texto en el que se evalúan técnicas de combate antiguo, así como en el análisis pormenorizado del enemigo, libro que hoy día es citado por grandes ejecutivos y es usado en múltiples oportunidades como fuente de consulta. Por otra parte, la definición popular del término justicia es: Dar a cada cual lo que se merece (Aristóteles, 1989). Es un tema de análisis en todas las disciplinas. Por citar alguno, en la medicina se podría citar la teoría de justicia desde la óptica de nuestros dos autores enfrentada al tema de la eutanasia en el ejercicio de la medicina, o en economía en la distribución de los recursos, entre otros, o en el manejo de los servicios públicos de una ciudad como Bogotá, que sería justo para nuestros autores y lo que es justo para uno de ellos, seguramente sería injusto para el otro. El concepto del uso de la fuerza, se abordará en el primer capítulo, la diferenciación jurídica que existe entre el uso de la fuerza en un marco de derechos humanos y el uso de la fuerza en un marco de Derecho Internacional Humanitario, siendo estos dos conceptos diametralmente diferentes, se tocarán conceptos básicos del Derecho Internacional Humanitario, como el objetivo militar, la ventaja militar, la necesidad militar y la proporcionalidad para proponer al lector elementos de juicio para analizar desde otra óptica, el conflicto armado colombiano. Así mismo, se abordarán ciertos colombianismos técnico jurídicos, donde por el desconocimiento del significado se da como cierto en nuestro país, mientras en el resto del mundo tienen un significado totalmente diferente, y la percepción de Colombia ante la comunidad internacional se ve gravemente afectada. CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

4 Luego de haber dado al lector elementos para diferenciar claramente los derechos humanos frente al Derecho Internacional Humanitario o el Derecho a la guerra, en el segundo capítulo se enfrentarán las teorías de justicia entre John Rawls y Amartya Sen, se analiza cada uno de los perfiles para entender el porqué de sus diferencias y así emitir algunas conclusiones de sus teorías, en el tercer capítulo se enfrentan las teorías de justicia con el uso de la fuerza, en ambos marcos jurídicos (Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario), para finalmente concluir si es justo el uso de la fuerza y cuál es el marco jurídico aplicable en Colombia 1. El uso de la fuerza 1.1 En un marco de Derechos humanos Cuando hablamos del uso de la fuerza en un marco de Derechos Humanos estamos entendiendo que el uso de la fuerza letal se toma como última opción referida esta normalmente a la acción policial y en muy raras ocasiones entraría la fuerza militar a actuar, los Derechos Humanos son permanentes, pero es importante que analicemos un poco de historia de este tema para entender por qué el afán de la humanidad para regular el uso de la fuerza. Desde la aparición del hombre en la tierra, la historia de los derechos humanos se ha fundamentado en determinar las reglas para limitar el accionar de los opresores frente a los oprimidos, del fuerte frente al débil, en fin, todo tipo de desigualdad humana; es como si los derechos humanos siempre hubieran estado presentes en el pensamiento filosófico como problema básico a definir, en todas las épocas, desde la primeras formas de sometimiento y esclavitud, pasando por el régimen feudal y terminando en las dictaduras modernas. Los derechos humanos siempre estarán ligados a la evolución humana y a la necesidad social de cumplirlos. Cada época marca un tipo de derechos, aunque fue la Gran Bretaña quien en su ordenamiento jurídico fueron los primeros en reconocer la protec- 254

5 Sección Alumni ción de los derechos naturales, pero el momento histórico de mayor trascendencia indiscutiblemente fue la Revolución Francesa en 1789, la Revolución Industrial y la Modernidad, momento que indicó la necesidad de complementar estos derechos iniciales, naciendo a la vida jurídica los derechos de segunda generación con la Revolución Rusa de 1917, denominados derechos económicos sociales y culturales, pero existían derechos aún no tutelados que se desprendían de los fundamentales, como la necesidad de proteger colectivamente bienes tan importantes como nuestro propio planeta de un posible riesgo de destrucción. En el año de 1981 la Carta Africana de los Derechos Humanos promulgó los derechos de tercera generación o colectivos: el derecho a la paz, a la protección del medio ambiente, a la libre disposición de las riquezas y los recursos naturales, entre otros. A medida que el hombre evoluciona, existirá la necesidad de explorar nuevos derechos que en antaño ni siquiera eran imaginables, por ejemplo, la protección de las minorías LBGT, la libertad de cultos, la libertad de asociación, la protección de los derechos como la privacidad, la información bancaria, vulnerados por el adelanto informático, entre otros más. En el próximo capítulo, cuando hablemos de las diferentes teorías de la justicia, seguramente sus orígenes al igual que el tema que estamos abordando en este capítulo radicarían en los clásicos. Grecia ha sido la cuna de la filosofía, y la filosofía la cuna del pensamiento jurídico, y en especial Platón, quien subordinó la ley al interés de la comunidad (Morris, 1967). Aristóteles, por su parte defendió la tesis que las leyes deben ser racionales y estar conformes con la política (Comunidad-Estado) (CASSIN, 1971); si analizamos estos pensadores, los derechos humanos son la adaptación histórica de sus planteamientos. Una de las definiciones más sencillas y completas para especificar qué son los derechos humanos, que he encontrado y que abarca los principales ítems de donde se derivan los argumentos para establecer los derechos de primera, segunda y tercera generación sería: son aquellos que la persona tiene conforme a su naturaleza y los cuales adquiere por el hecho de haber nacido y de CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

6 tener que vivir en sociedad (JACQUES, 1956), pero si analizamos la primera parte de esta definición entendemos el porqué de la violencia primitiva y la existencia de la esclavitud. En la antigüedad, pese a que todos los seres humanos tenemos el mismo origen homínido, no todos los hombres gozamos de los mismos derechos, estos dependieron de siglos de conquistas, donde los perdedores entre otras cosas perdían su calidad humana y pasaban a la esclavitud. La evolución, el progreso y el derecho han logrado que todos los seres humanos sean tratados como iguales y esta es la misión permanente de un Estado legítimo, pero cuando el Estado es ilegitimo para poder mantenerse en el poder, surge el miedo como mecanismo de coacción y la violación sistemática de estos derechos. En un Estado social de derecho, el uso de la fuerza está regulado por la ley, y este se limita a la legítima defensa y a la proporcionalidad de la acción, cabe anotar que es importante aclarar que la proporcionalidad en Derechos Humanos es diferente a la contemplada en el Derecho Internacional Humanitario, que lo miraremos más adelante. En DD.HH es neutralizar la acción con métodos idóneos directamente proporcionales a la amenaza; y nuevamente recalco que los derechos humanos es para un país en paz. Los derechos humanos no son valores ni cualidades, son atributos propios de su naturaleza humana, como la vida, que es un don, entonces, esto significa que su primer derecho es defenderla, y que el resto se la respete, función del Estado. Si analizamos el resto de Derechos, estos siempre son la protección de un don, ya sea particular o social. Los derechos humanos en tiempo de paz no pueden ser parcelados ni reprimidos, según lo contemplado en la declaración Universal de los Derechos Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966). Los derechos humanos son universales, indivisibles, e interdependientes. De la evolución de la definición que se entregó inicialmente podemos concretar que los derechos humanos entendidos como 256

7 Sección Alumni el conjunto de derechos reconocidos por la comunidad internacional que tiene el ser humano en su vida individual, familiar social y política, son una función del Estado a quien corresponde cumplir con lo anterior como está plasmado en nuestra constitución política en fines principales del Estado. Jhon Rawls sostiene que los derechos humanos tienen tres funciones la primera: son una condición necesaria de la legitimidad del régimen y de la decencia de su ordenamiento jurídico. La segunda: cuando operan correctamente resultan suficientes para excluir la justificada intervención de otros pueblos, mediante sanciones económicas o, en casos graves, la fuerza militar. Tercero: fijan un límite al pluralismo entre los pueblos de los derechos humanos (SHUTE, S, & Hurley, S., 1998). El uso de la fuerza letal, en este marco jurídico del DD.HH., vulneraría el principal derecho, a la vida, según el art. 6 del pacto de 1966 dejó como precedente que: los Estados que no han abolido la pena capital solo podrán imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con las leyes que estén en vigor, en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las decisiones del presente pacto. El derecho a la vida es el pilar fundamental de todos los derechos y la pena de muerte es una negación al principio de humanidad. Los Estados están en la obligación de proteger la vida y, aunque el delito sea el más inhumano, el Estado no pude proceder con el principio de la ley del talión. El uso de la fuerza no solo se limita en el momento de colocar en grave peligro la vida humana, también es limitado en caso de tortura, los tratos crueles y degradantes, recordemos como ejemplo, las penas ejecutadas en la edad media, en especial las de la santa inquisición, y en la modernidad el nazismo con sus experimentos médicos o la utilización de la piel de los judíos para elaborar caperuzas para pantallas, el fascismo y los regímenes totalitaristas actuales. El art. 5 de la declaración universal de los derechos humanos, fue un mecanismo de control a los Estados que aun tenían este CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

8 tipo de prácticas, en el art. 7 del pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas del año de 1966 establece: nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos. El uso de la fuerza también puede desencadenar una detención y arresto arbitrario. Para detener a una persona pueden existir mil causas, desde conductas penales, enfermedades mentales, control de inmigración etc. Lo importante es la legalidad de la acción, o la no prolongación injustificada de la detención. Por esto los ordenamientos jurídicos de los países donde el derecho es una garantía existen limitaciones al Estado para la permanencia injustificada de una persona, la obligación de la autoridad policial, de colocar a disposición de la autoridad competente; en el caso de Colombia en el término de la distancia dentro de las treinta y seis horas siguientes a la captura, evitar el retardo injustificado de los tiempos judiciales para definir la situación jurídica a la persona y cumplir con la atención de los recursos de apelación de las decisiones. El uso de la fuerza también es limitado cuando se enfrenta a minorías protegidas, en especial el caso de la comunidad indígena, que constitucional e internacionalmente, tiene un régimen de protección especial, por lo cual gozan de ciertos privilegios, que son aprovechados por grupos de izquierda, los cuales utilizan esta condición para promover paros y manifestaciones que colocan en aprietos al Estado; el ejemplo más relevante es la situación del departamento del Cauca, donde en los últimos años el escenario se ha salido de control, precisamente por la limitación del uso de la fuerza, donde con las regulaciones existentes es muy difícil controlar las continuas alteraciones del orden público, las invasiones a predios por las vías de hecho, con reclamaciones infundadas. La protección a las minorías internacionalmente se remonta al siglo XVII. El Tratado de Wesfalia (1648), el cual puso fin a la sangrienta guerra religiosa de los Treinta Años, impuso a Alemania la igualdad entre católicos y protestantes, posteriormente, el Congreso de Viena (1815) circunscribió dentro de su ordena- 258

9 Sección Alumni miento jurídico la libertad de culto, al igual que reconoció el estatus religioso judío. El Pacto de la Sociedad de las Naciones que se incluyó al término de la Primera Guerra Mundial, impuso a los Estados miembros el compromiso de asegurar un tratamiento equitativo a las poblaciones indígenas en los territorios sometidos. Estos temas de protección se vieron especialmente reconocidos dentro del Tratado de Versalles en sus artículos 86 y 93. Las principales herramientas de protección a las minorías étnicas son los cinco tratados celebrados por las potencias aliadas vencedoras y los nuevos Estados de Polonia y Checoslovaquia ( ) (Tratado de Versalles y Tratado de Saint-Germain-en-Laye, 1919). Estos instrumentos internacionales reconocen a las minorías los derechos y libertades individuales. Así el derecho a la vida, a la libertad y en especial a la no discriminación por motivos de raza, lengua y nacionalidad, estarán siempre en condiciones de igualdad ante la ley. El uso de la fuerza en el marco de los derechos humanos y en muchos casos el no reconocimiento del marco jurídico real aplicable en Colombia (como más adelante lo explicaré, cuando abordemos el tema sobre el Derecho Internacional Humanitario) ha logrado encasillar violaciones al DIH como crímenes de lesa humanidad; estos están contemplados dentro el estatuto de Roma en su Artículo 7 como: cualquiera de los siguientes actos cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, privación grave de la libertad física, tortura, violación, esclavitud sexual, embarazo forzado, entre otros, que están incluidos también dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En resumen, el uso de la fuerza en el marco de los derechos humanos está limitado a la fuerza netamente policial, dentro de un Estado en condiciones de paz, donde las alteraciones de orden público son propias a los estándares mundiales de países desarrollados, que no enfrentan un conflicto interno como el colombiano, donde el uso de la fuerza letal es la última opción y la fuerza militar únicamente se utilizaría en caso de que la capacidad operativa CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

10 de la policía sea sobrepasada utilizando la misma restricción del uso de la fuerza letal. 1.2 En un marco de Derecho Internacional Humanitario El objeto de este acápite es entender qué es el uso de la fuerza dentro de un marco de Derecho Internacional Humanitario, y la diferencia real con los derechos humanos. En muchas ocasiones, el común de las personas los da como lo mismo, esto, sin contar además con las falencias en varias facultades de derecho donde únicamente abordan el tema de los DD.HH y nunca se explica el DIH. Esta situación desencadena a futuro el desconocimiento de la correcta aplicación del marco jurídico dentro de nuestros jueces y genera inseguridad jurídica al interior de la fuerza pública y violación flagrante al debido proceso. Es tanto el problema del desconocimiento general que los medios de comunicación masiva que nuestros gobernantes emiten a diario al mundo mensajes completamente equivocados. La fuente puede ser el mismo actor de los eventos o sus respectivos testigos. Pero el problema de la comunicación es que el mensaje deseado no llegue correctamente al destinatario y exista un error de interpretación o que el mensaje deseado no corresponda a la realidad, y exista por el contrario la posibilidad de usarlo en contra del mismo emisor. En Colombia a diario se utilizan términos que dentro del territorio se interpretan de una forma, pero en el entendido internacional, dentro del lenguaje del Derecho Internacional Humanitario, el significado es diametralmente opuesto. Si se utiliza el término paramédico, en Colombia se refiere a una persona que directa o indirectamente tiene un nexo con algún campo de la salud; si esta palabra se utilizara en cualquier idioma, la comprensión seria la misma, pero cuando en nuestro país utilizamos, la palabra paramilitar el significado del común de la población es que pertenece a un grupo al margen de la ley, sin embargo, en el ámbito internacional, la definición es diferente. De acuerdo con el protocolo I de Ginebra en su artículo 43, el término paramilitar refiere a: el adjetivo atribuido por el dere- 260

11 Sección Alumni cho de los conflictos armados al órgano de una parte en conflicto que incorporado a sus fuerzas armadas está encargado de hacer respetar el orden. Con esta definición, la interpretación taxativa universal sería que los paramilitares que están al margen de la ley forman parte de las fuerzas militares colombianas, y si a la anterior definición le sumamos el término desmovilizado. Esta palabra tiene varias connotaciones, pero si se tiene en cuenta que para lograr esta condición, la persona inicialmente tiene que estar movilizada, y una de las principales prioridades de los países es propender por su seguridad nacional, y en sus ordenamientos jurídicos existen la leyes de movilización. Colombia no es ajeno a esta responsabilidad y promulgó la Ley 48 del 1993, que se refiere a a la reglamentación del servicio de reclutamiento y movilización, la definición técnica internacional de movilización se refiere a el paso del estado de paz al de guerra, de ciertas unidades de las fuerzas armadas o el conjunto de estas. La movilización se efectúa por el esfuerzo de los efectivos, del material y de los mandos de nuevas unidades colocadas en pie de guerra, obviamente la desmovilización es el paso opuesto, y la definición global con excepción de Colombia es: operación inversa a la movilización, mediante la cual las unidades de las fuerzas armadas de un Estado que han sido puestas en pie de guerra vuelven a la organización del tiempo de paz. Si se continúa con la interpretación universal de los términos empleados dentro del Derecho Internacional Humanitario, anteriormente significaría que parte de las fuerzas militares de Colombia que se encontraban en guerra se desmovilizaron; para muchos analistas internacionales los paramilitares colombianos se asimilan a los que existen en Sierra Leona o en otras dictaduras especialmente del continente africano; por lo anterior, resulta difícil explicar que estos colombianos son delincuentes y no pertenecen como tales al estamento militar. Actualmente los diarios virtuales y sus titulares de prensa son los más visitados por los lectores, y en ellos en su subconsciente quedan plasmados los titulares más relevantes, sin necesidad de entrar a leer en su totalidad el contenido de los artículos. Si leen CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

12 algunos titulares de prensa como por ejemplo; los paramilitares colombianos son terroristas, los paramilitares fueron extraditados a Estados Unidos por ser narcotraficantes, los paramilitares se desmovilizaron, la información que entiende la población de otros países es que en Colombia hay terrorismo patrocinado por el Estado, o que Colombia se encontraba en guerra y parte de sus fuerzas armadas fueron desmovilizadas, o que otra parte fueron extraditadas por narcotraficantes. Qué tiene que ver esto con la realidad colombiana? Sucede sencillamente que no se utiliza la terminología apropiada. De aquí se deriva en buena parte la percepción negativa que tiene la comunidad internacional sobre Colombia, producto del empleo de términos de manera errónea, los cuales son difundidos globalmente por los medios masivos de comunicación, constituyéndose de esta manera en la única información que conocen de Colombia, más aún si nunca la han visitado. Por esto, no es raro que algunas Organizaciones no Gubernamentales - ONG europeas consigan recursos a favor de la subversión colombiana o traten de vender camisetas alusivas, como sucedió en Holanda. Durante muchos años se han calificado a las FARC y al ELN, como guerrilleros, bandidos, rebeldes insurgentes, terroristas, pero se conoce realmente, el significado técnico de cada de estos términos? Al analizar el más común de estos guerrilleros, en Colombia se refiere a un grupo al margen de la ley, pero técnicamente y en el ámbito universal, por este término ha de entenderse una técnica de combate generalmente ofensiva con fines tácticos y estratégicos utilizado en territorio ocupado. Si se analiza las últimas dos palabras (territorio ocupado), vemos que Colombia no está invadida por una potencia extranjera, de modo que tuviera cabida este término; si esto es así, entonces los únicos reales guerrilleros, que han existido en nuestra historia serían, Bolívar, Santander y el ejército libertador. En nuestro ordenamiento jurídico existe dentro del Código Penal en su Título XVIII, artículo 467, el delito de rebelión, que se refiere a la actividad ilícita que se ejecuta mediante el empleo de las armas con la pretensión de derrocar al gobierno nacional, 262

13 Sección Alumni suprimir el régimen constitucional Pero técnicamente, en el entendido universal en el lenguaje del Derecho Internacional Humanitario esto es un poco diferente; el término se utiliza en el preámbulo de Naciones Unidas /2 para afirmar que los derechos humanos deben ser protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el ser humano no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión. Según lo anterior cuál es el mensaje que estamos enviando? A diario entramos en la polémica de si existe en Colombia un conflicto armado, si estamos en guerra, o no. Este concepto es vital para determinar el marco jurídico aplicable y el sentido de uso de la Fuerza. Comencemos por definir qué es guerra. En el Título VII CN. art. 189 numeral 5 y 6 jurisprudencia internacional, El Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) propuso una definición general de Guerra. El Tribunal afirmó que existe GUERRA cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados donde exista declaración formal. De lo anterior podemos interpretar que el Estado colombiano no está en guerra, teniendo en cuenta que la subversión y las bandas criminales no son un Estado independiente, y la última guerra, como tal, que libró Colombia con los anteriores requisitos fue en el año de 1932, contra el Perú. El segundo punto es determinar si realmente en Colombia existe un conflicto armado. Para tal efecto tenemos que precisar cuándo se produce un conflicto armado. Existe en la actualidad mucha jurisprudencia internacional de la cual extractamos algunas: en la Sentencia del caso Tadic de la Sala de apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia se declaró:... entendemos que existe conflicto armado cuando se da el recurso a la fuerza entre Estados o prolongada violencia armada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el territorio de un Estado.... Si analizamos esta sentencia y los elementos, podemos inferir que en Colombia existe un conflicto armado teniendo en cuenta lo siguiente: existe prolongada violencia armada, creo que cincuenta años es algo prolongado, enfrentamientos por parte de la fuerza CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

14 pública, frente a grupos organizados como las FARC el ELN y algunas bandas criminales como los rastrojos y ERPAC, dentro del territorio colombiano. También encontramos dentro del artículo 1 del Protocolo II de 1977 Adicional a los Convenios de Ginebra:... se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo... [I]... y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo. Si analizamos los elementos anteriores, Colombia como alta parte contratante se dan todos los elementos. Dentro del artículo 8.2.f. del Estatuto de la CPI (Crímenes de guerra) Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. En Colombia en varios sectores tratan de evitar que las bandas criminales estén incluidas dentro de este conflicto armado, pero si analizamos el anterior artículo, en especial en el sentido del enfrentamiento interno entre los grupos, podemos evidenciar que ha existido una confrontación armada prolongada entre algunas bandas criminales y los grupos armados organizados como las FARC por el control del narcotráfico. La Corte Constitucional de Colombia mediante Sentencia C 291 de 2007 determinó que los criterios para establecer la existencia de un conflicto armado interno: En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas. De los argumentos anteriores podemos concluir sin lugar a dudas que en Colombia existe un conflicto armado interno, au- 264

15 Sección Alumni nando a lo anterior fue el reconocimiento oficial por parte del gobierno en alocución pública. Por qué es tan importante llegar a tener la certeza de que existe un conflicto armado en Colombia? La respuesta determina el marco jurídico que se debe aplicar dentro del territorio nacional, mientras permanezcan los elementos que anteriormente analizamos. Este marco jurídico es el del Derecho Internacional Humanitario, que está incluido dentro de nuestro ordenamiento jurídico dentro del Bloque de Constitucionalidad que encontramos en el artículo 93 de nuestra carta Magna. La definición de Derecho Internacional Humanitario o también conocido como el Derecho a la guerra o Derecho de los conflictos armados, es el conjunto de normas internacionales de origen convencional o consuetudinario que busca limitar los efectos de los conflictos armados internacionales e internos, restringiendo los métodos y medios de realizar la guerra, para proteger las personas civiles, los bienes civiles y aquellas personas que han perdido su condición de combatientes o participantes directos en las hostilidades que puedan salir afectados directamente en el conflicto. Las fuentes del Derecho Internacional Humanitario o de los conflictos armados provienen de los convenios de la Haya de 1899, 1907 y Los cuatro convenios de Ginebra de 1949, los tres protocolos adicionales y del derecho consuetudinario de la guerra. Cabe anotar que el DIH es una parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El Derecho Internacional Humanitario no es un derecho a la impunidad por el contrario, sus penas dentro del ordenamiento interno son mucho más altas en relación con los delitos contemplados dentro del marco de los Derechos humanos. A continuación analizaremos sus diferencias sustanciales y en que afecta el debido proceso y la garantía del uso de la fuerza por parte del Estado. Hay varias consideraciones que tenemos que entender sobre la diferenciación de los dos marcos jurídicos. Inicialmente enfren- CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

16 taremos el concepto de proporcionalidad. En DD.HH la proporcionalidad se refiere a la igualdad de condiciones entre la ofensa y la reacción, resalto, esto en un escenario de condiciones generales de paz con la violencia estándar de la ciudades mundiales. La proporcionalidad en el marco del DIH se refiere a cumplir con la misión militar sin colocar en riesgo innecesario a la población civil, evitando daños colaterales e incidentales, podríamos a manera de ejemplo los bombardeos sobre campamentos de los grupos armados ilegales, se planean con el fin de cumplir con la misión constitucional de la fuerza pública, evitando al máximo afectar a la población civil; si esto sucede, es una infracción al DIH y es penalmente responsable sus ejecutores; otro ejemplo es el del uso de las armas orgánicas del ejército frente a un combate contra los grupos irregulares el soldado usa su ametralladora y cae un subversivo muerto con cinco impactos, teniendo en cuenta que este tipo de arma logra disparar 250 cartuchos por minuto, jueces que no conocen el tema condenan al militar por desproporcionalidad del uso de la fuerza, ya que están analizando una situación en DIH pero condenando desde la óptica de los DD.HH. En muchos otros casos, por protocolos del uso de la fuerza en Derechos Humanos donde se debe lanzar la proclama antes de utilizar la fuerza letal (la proclama es la advertencia del uso de las armas con el fin de que el delincuente se entregue). En el Derecho Internacional humanitario, si se llegara a lanzar la proclama se colocaría indebidamente en peligro a los miembros de la fuerza pública se alertaría a los subversivos a utilizar sus armas y se estaría vulnerando uno de los principales principios de la guerra, que es la sorpresa. Pero muchos jueces condenan a los militares por no cumplir con este protocolo. Como se expuso anteriormente, se analiza el comportamiento del DIH pero se condena con DD.HH. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el Código Penal, en su Título Segundo incorpora los delitos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre ellos, el homicidio en persona protegida: artículo 135 del código penal expresa: el que con ocasión del conflicto armado ocasione la muerte de persona protegida conforme a los convenios inter- 266

17 Sección Alumni nacionales sobre Derecho Internacional Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de 2000 a 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a (20) años. Lo que se entiende internacionalmente como personas protegidas, son aquellas que no participan directamente dentro del conflicto, incluidos miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas fuera de combate por enfermedad y heridas. Dentro del conflicto colombiano existen un grupo de personas que aunque no se encuentren uniformadas con armamento y que siempre vistan en ropa civil, la jurisprudencia internacional ha señalado qué personas pierden la calidad de protegido y se convierten en objetivo militar. Según título 2 GPI, el personal civil puede ser atacado cuando participa directamente en las hostilidades, por ejemplo cuando: el hecho que realice puede generar un daño; existe una relación de causa directa entre el hecho y el daño; lleva a cabo actos hostiles o pone en peligro inminentemente la vida o la integridad de los miembros de las Fuerza Pública, o a terceros; lleva a cabo actividades ofensivas de combate; lleva a cabo acciones de preparación que tiene un impacto directo o inmediato en una amenaza militar concreta o en un daño probable; lleva a cabo acciones de inteligencia, toma de decisiones y apoyo logístico. Es así como muchas veces en cumplimiento del deber constitucional en combate caen civiles que adelantan las actividades antes mencionadas y los militares son condenados por homicidio en persona protegida. Como anteriormente se comentó las penas por delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas son muy altas en relación con las condenas de los miembros de las FARC, ELN y BACRIM, que en muchos casos no sobrepasan los ocho (8) años. El uso de la fuerza en DIH siempre estará dirigida a un objetivo militar; son aquellos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar enemiga y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización, ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar (GPI- 52-2). CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

18 En resumen, el Derecho Internacional Humanitario es el marco jurídico aplicable dentro del conflicto colombiano. En ambos sentidos, las infracciones a este derecho son mas drásticamente sancionadas. En ningún caso, el uso de la fuerza se utilizará en dirección diferente a un objetivo militar lícito. Existe personal civil que pierde la calidad de personas protegidas, por participar directamente en el conflicto y se convierten así en objetivo militar. El desconocimiento de los jueces en la aplicación correcta del DIH para acciones dentro y por razón del conflicto, genera dentro del interior de la fuerza pública una inseguridad jurídica y una violación al debido proceso. 2. La Teoría de la Justicia 2.1 John Rawls John Rawls, norteamericano nacido en 1921 y murió en el año 2002, fue un filósofo y profesor de la Universidad de Harvard en filosofía política, autor de La teoría de la justicia en Su teoría política propone dos principios sobre los cuales basar la noción de la justicia a partir de una posición original en el espíritu contractualista de los filósofos políticos clásicos. Según Raws, en su libro La teoría de la justicia, la justicia es la primera virtud de la sociedad, el analiza el papel y el objeto, teniendo como antecedente que esta es justa desde su inicio. La justicia es imparcial, existe una igualdad democrática, una justicia formal, un principio de diferencia y la igualdad de oportunidades. La justicia se basa en la aceptación social y en el reconocimiento de reglas de conducta, que se convierten en obligatorias. Cada persona tiene una inviolabilidad fundada en la justicia. Cuando la persona no acepta y cumple, pierde la libertad a favor de la misma sociedad que acordó estas normas. En una sociedad justa, las igualdades ciudadanas se dan por establecidas y los derechos asegurados por la justicia no se pueden negociar. Se puede hablar de una sociedad organizada cuando esta cumple con promover el bien de sus integrantes y esta eficazmente 268

19 Sección Alumni regulada por una concepción pública de la justicia, donde cada individuo acepta y cumple con los mismos principios que el resto de la sociedad. No existe una forma de conciliación general para determinar qué es justo e injusto. Los individuos pueden coordinar acuerdos que sean mutuamente beneficiosos. La desconfianza y el resentimiento terminan con las normas conciliadas inicialmente. La sospecha y la hostilidad tientan al hombre a proceder de manera que conscientemente evitaría. Las leyes, las instituciones como la Constitución Política y las principales disposiciones económicas y sociales que se encargaran de la protección jurídica, las acciones particulares, las decisiones, los juicios o imputaciones particulares, pueden parecer justas o injustas. El objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, o el modo en que las grandes instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales. La estratificación social forja, desde el nacimiento de cada individuo, posiciones diferentes, que son determinadas por circunstancias políticas económicas y sociales. De tal manera que existen ciertos beneficios desde la cuna, convirtiendo desigualdades que afectan a los hombres en sus oportunidades iniciales. En una sociedad estructurada, no tendría que afectar los méritos propios o los desaciertos; estos serían la base de la teoría de la justicia social y la división correcta de las ventajas sociales, con que debemos evaluar los aspectos proporcionales de la estructura básica de la sociedad. La teoría de la justicia desde el utilitarismo clásico sostiene que las instituciones más importantes de una sociedad están dispuestas de tal modo que se obtiene el mayor equilibrio básico de satisfacción distribuido entre todos los individuos. Esta sociedad está completamente ordenada y justa. De a cuerdo con lo anterior, en el concepto del autor la teoría de la justicia vista desde el utilitarismo es la concepción racional más justa. Existen dos principios justicia. El primero refiere que cada persona tiene un derecho de libertad igual al de su semejante, y CUADERNOS DE LA MAESTRÍA EN DERECHO No

20 el segundo, que las desigualdades sociales y económicas se solucionarían si existieran empleos y cargos asequibles para todos, independientemente del nivel social, es decir, no todos pueden ser el presidente de un banco, pero todos sí pueden tener un empleo justo y bien remunerado. Los anteriores principios se aplican a la estructura básica de sociedad, regulan las ventajas económicas y sociales. Según Rawls, las libertades básicas son: la libertad política (el derecho a votar y a ser elegible para ocupar puestos públicos), la libertad de expresión, de reunión, la libertad de conciencia y de pensamiento, la libertad de la persona que incluye la libertad frente a la opresión psicológica y la agresión física, el derecho a la propiedad personal y la libertad respecto del arresto y detención arbitraria. Todas las libertades anteriores están definidas por el concepto de Estado de Derecho. Todos los valores sociales, la libertad la oportunidad, el ingreso y la riqueza, así como las bases del respeto a sí mismo, habrán de ser distribuidos igualitariamente, a menos que una distribución desigual de alguno o de todos estos valores redunden en una ventaja para todos. Existe otro principio, el de eficiencia y la estabilidad, es un sistema de derechos y deberes en la estructura básica, eficiente, siempre y cuando sea imposible cambiar las reglas y redefinir el esquema. Los fines de la justicia, Raws los ha analizado en varias teorías, siendo su principal la teoría del bien. Esta se ha utilizado para caracterizar los bienes primarios y los intereses de las personas en la situación o posición original. El rasgo característico del bien consiste en considerar los principios de justicia como ya asegurados y luego usar estos principios para definir los otros conceptos morales en los que se haya implícito el concepto de bondad. Rawls, en su teoría también analiza la envidia, como aspecto que puede alterar la justicia. Según lo definido por el autor, es una falta de confianza en el valor personal, sumado a una impresión de impotencia. Es un sentimiento de incapacidad de cambiar algo o de alcanzar lo que aun queremos hacer. Por el contrario, el que 270

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