TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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1 RE 009/2011 Acuerdo 7/2011, de 6 de junio de 2011, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso especial, interpuesto por Oficina Ponti, S.L.P., frente a su exclusión en la licitación «Acuerdo marco de homologación del servicio de gestión de patentes, marcas y dominios de Internet, con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, sus Organismos Autónomos y restantes entes adheridos», promovida por el Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 22 de febrero de 2011 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Acuerdo marco de homologación del servicio de gestión de patentes, marcas y dominios de Internet, con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, sus Organismos Autónomos y restantes entes adheridos», convocado por el Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón, acuerdo marco sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado durante todo el periodo de vigencia, incluidas las posibles prorrogas, de euros, IVA excluido. En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones finaliza a las 14 horas del día 1 de abril de Página 1 de 11

2 SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas varios licitadores, entre ellos la recurrente. La Mesa de contratación, en sesiones celebradas los días 7 y 8 de abril de 2011, procedió a la apertura y calificación de la documentación administrativa (Sobre nº UNO), presentada por los licitadores, y advirtió deficiencias y omisiones subsanables en varios licitadores, para lo cual les requirió, a los efectos de subsanación, según se recoge en las actas correspondientes. En particular, a la empresa Oficina Ponti, S.L.P., la Mesa de contratación le comunicó, mediante fax remitido el 7 de abril, la incidencia observada en su documentación administrativa, consistente en la omisión de la declaración responsable relativa al grupo empresarial de pertenencia, concediéndole el oportuno plazo de subsanación. TERCERO.- En sesión pública, celebrada el 13 de abril 2011, la Mesa de Contratación acordó admitir a la licitación, entre otras, a la empresa Oficina Ponti, S.L.P., al haber subsanado el documento omitido. Iniciado el acto público de apertura de ofertas, se dio cuenta del resultado de la calificación de la documentación administrativa y se propuso al público asistente que lo aceptó que, dado el elevado número de precios unitarios que integraban las ofertas, se leerían exclusivamente algunos precios representativos de las ofertas, en concreto «MARCA NACIONAL. Solicitud en una clase» y «DOMINIOS. Alta de dominio». Se comunicó asimismo que las ofertas completas cuyo ajuste al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) se comprobaría con posterioridad a la celebración del acto público estarían disponibles en la página web del Gobierno de Aragón, en el enlace de Página 2 de 11

3 Contratación Centralizada. Estas circunstancias, quedan acreditadas en el acta de la sesión de la Mesa. CUARTO.- La Mesa de contratación se reúne nuevamente en sesión privada el 28 de abril de 2011, para analizar las incidencias apreciadas en las proposiciones económicas de los licitadores, al transcribir éstas al acta de la sesión de apertura de aquéllas. En relación con la proposición formulada por la empresa Oficina Ponti, S.L.P. se observó que no habían ofertado precio unitario en el servicio «Asesoramiento» del epígrafe «Dominios», remitiéndose a una consulta ulterior en función de «la complejidad del caso y el tiempo invertido». La Mesa de contratación consideró dicha indefinición contraria a la exigencia del precio cierto recogida en el artículo 75.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) y, entendiendo que la licitadora no había presentado oferta a la totalidad de los servicios, acordó su exclusión, en aplicación de la cláusula II.6.2 del PCAP. El acuerdo de exclusión fue notificado a la empresa Oficina Ponti, S.L.P. el 6 de mayo de 2011, mediante fax y correo certificado, informándole de la posibilidad de interposición del correspondiente recurso especial en materia de contratación. QUINTO.- El 24 de mayo de 2011 tuvo entrada, en el Registro del Departamento de Presidencia, recurso especial en materia de contratación dirigido al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, interpuesto por Dña. Adelaida Ponti Sales, en representación de Oficina Ponti, S.L.P. contra el acuerdo de la Mesa de contratación de 28 de abril de 2011, notificado el 6 de mayo de 2011, por el que se rechazaba a la mercantil de la contratación, por el motivo ya indicado. Página 3 de 11

4 En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo LCSP, que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la interposición de un recurso especial, el 20 de mayo de 2011, Oficina Ponti, S.L.P. anunció mediante burofax al Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón, la interposición del mencionado recurso especial. Además de reproducir el contenido del artículo 310 LCSP, el recurso alega que la única subsanación que le ha sido solicitada por el Departamento de Presidencia es la notificada el 7 de abril de 2011, respecto de la documentación administrativa, sin hacer mención a otro defecto en la documentación aportada. Reconoce que en fecha 6 de mayo le ha sido notificado el acuerdo de 28 de abril de exclusión de su propuesta, por no cumplir lo establecido en la cláusula II del PCAP, que establecía que «los licitadores deberán presentar oferta económica a la totalidad de los servicios, siendo excluidas las ofertas que no cumplan este requisito», en cuanto al «Servicio de Asesoramiento» del epígrafe «DOMINIOS». A la vista de lo alegado solicita le sea dado plazo de subsanación del defecto, a fin de continuar su proposición en el procedimiento del Acuerdo marco, «por ser ésta una resolución totalmente ajustada a Derecho». SEXTO.- El recurso especial, se remite al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el 27 de mayo de 2011, junto con una copia del expediente de contratación completo. Con la misma fecha el Tribunal da traslado del recurso a todos los licitadores, en cumplimiento de la previsión contenida en el artículo LCSP, concediéndoles un plazo, de cinco días hábiles, para formular alegaciones. Finalizado el plazo no se ha recibido ninguna alegación. Página 4 de 11

5 II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa Oficina Ponti, S.L.P. para interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 LCSP. También queda acreditado, que el recurso se interpuso contra un acto de trámite, adoptado en el procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un contrato de servicios, en la modalidad de acuerdo marco, sujeto a regulación armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 310 LCSP. El recurso especial se planteó en tiempo y forma, pues el acuerdo impugnado fue adoptado el 28 de abril de 2011, practicada la notificación el 6 de mayo de 2011, verificado el anuncio previo el 20 de mayo e interpuesto el recurso, en el órgano de contratación, el 24 de mayo de 2011, dentro del plazo de quince días hábiles siguientes a la remisión de la notificación del acto impugnado, de conformidad con el artículo LCSP. SEGUNDO.- La cuestión de fondo, sobre la que se plantea el recurso, es la adecuación de la exclusión de la empresa Oficina Ponti, S.L.P. del procedimiento de licitación, por haber omitido en su propuesta el precio unitario correspondiente al servicio «Asesoramiento» del epígrafe «Dominios», y si dicha omisión es susceptible de subsanación por el licitador. Página 5 de 11

6 La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si la actuación de la Mesa de contratación se ajustó al régimen jurídico de la contratación del sector público (LCSP y normativa de desarrollo), y, en especial, al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas, constituyen la ley de contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra jurisprudencia. En este punto este Tribunal entiende conveniente recordar la doctrina ya establecida en sus Acuerdos números 001 y 004 de Por una parte, que el principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera; así como que el artículo 99.2 LCSP, en relación con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares, establece que, «en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo». Y en desarrollo de esta previsión, el artículo LCSP, al regular las proposiciones de los interesados, dispone que «las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna». Asimismo, que uno de los aspectos en que la necesidad de adaptación de las proposiciones al contenido de los pliegos es más evidente, es el relativo a la oferta económica, la cual está sujeta a dos requisitos, uno material, puesto que no puede exceder del presupuesto base de licitación, y otro formal, ya que debe atenerse al modelo establecido en Página 6 de 11

7 los pliegos sin introducir en él variaciones sustanciales. Las proposiciones que no respeten estos requisitos deberán ser rechazadas por la Mesa en resolución motivada, tal y como dispone el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP) cuando señala: «Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición». Conviene señalar, además, que el artículo 67 del RGLCAP, determina en su apartado 2 h) que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán contener «los documentos a presentar por los licitadores, así como la forma y contenido de las proposiciones». A estos efectos, el PCAP remarca en varias de sus cláusulas que lo importante de la oferta económica de esta licitación son sus precios unitarios, no la estimación presupuestaria global, que es meramente estimativa a efectos de la elección del procedimiento de adjudicación, y de la determinación del carácter o no de contrato sujeto a regulación armonizada. Ya en las «DISPOSICIONES GENERALES» del PCAP se contiene una cláusula, la 4, destinada a la definición y contenido de los «Precios unitarios máximos de la licitación». Página 7 de 11

8 En concreto es la cláusula II.6.2., incluida dentro de las reglas que determinan el «Contenido de las proposiciones», la destinada a establecer el contenido del Sobre nº DOS, «PROPUESTA DE LOS LICITADORES». En la misma se indica expresamente: «En este sobre se deberá incluir la OFERTA ECONÓMICA, formulada en precios unitarios, conforme al modelo que se adjunta como Anexo nº 4 del presente Pliego.. Los licitadores deberán presentar oferta económica a la totalidad de los servicios, siendo excluidas las ofertas que no cumplan este requisito.». En el Anexo nº 4 se incluye el modelo de presentación de oferta económica, que incluye un pormenorizado cuadro en el que deben completarse todos los precios unitarios detallados. Por su parte, el Anexo nº 5, en el que se contienen los CRITERIOS OBJETIVOS DE VALORACIÓN DE LAS PROPUESTAS DE LOS LICITADORES, basados en cuanto a la valoración del criterio Precio en la ponderación de cada honorario ofertado como precio unitario por su coeficiente reseñado en el Anexo nº 4 vuelve a señalar expresamente: «Las empresas deberán ofertar honorarios a todas y cada una de las categorías establecidas en el anexo nº 4 del PCAP». Estas previsiones, fueron conocidas por todos los licitadores y aceptadas por los mismos, sin salvedad o reserva alguna, desde el momento de formular sus ofertas en los términos señalados en el artículo LCSP, anteriormente trascrito, sin que conste en ningún caso la impugnación de los Pliegos que rigieron la licitación, por lo que el incumplimiento por Oficina Ponti, S.L.P. de las exigencias del Pliego en cuanto a la omisión de precio unitario en el servicio «Asesoramiento» del epígrafe «Dominios», remitiéndose a una consulta ulterior en función de «la complejidad del caso y el tiempo invertido» se encuentra entre los Página 8 de 11

9 supuestos del citado artículo 84 RGLCAP, afecta al procedimiento de selección de los licitadores y, en particular, al principio de igualdad de trato entre los mismos que exige el artículo 1 LCSP, impide realizar la valoración de su oferta y, de aceptarse la remisión a una fijación ulterior entre las partes en función de la complejidad y el tiempo invertido, se estaría vulnerando la exigencia de precio cierto recogida en el artículo 75 LCSP, lo que determina su necesaria exclusión por la Mesa de contratación. TERCERO.- En cuanto a la pretensión de la recurrente de considerar la omisión del precio unitario señalado como subsanable, al igual que lo fue en su momento la omisión de parte de la documentación administrativa exigida, la misma debe ser rechazada. Como expone el órgano de contratación en su informe, «la petición formulada por la Mesa de contratación el día 7 de abril de 2011, para subsanar la documentación aportada por la recurrente, únicamente podía referirse, por obligación, al contenido del sobre UNO (Documentación Administrativa) y de ninguna manera afectar a la oferta económica, por cuanto su contenido era desconocido en ese momento, puesto que el acto público de proposiciones no se celebró hasta el 13 de abril», concluye que «la subsanación del defecto alegado supondría una modificación de los términos de la oferta, y además se produciría posteriormente a la apertura y conocimiento público de la totalidad de las proposiciones económicas formuladas por los restantes licitadores admitidos, por cuanto las mismas están disponibles en la página web del Gobierno de Aragón». En esencia, la pretensión de subsanación exigida por la recurrente no se encuentra en ningún caso recogida en la legislación aplicable. Antes al contrario, el reproducido artículo 84 del RGLCAP establece con claridad Página 9 de 11

10 que las proposiciones en las que se den determinadas circunstancias, que concurren sin lugar a dudas en la aquí controvertida como ya ha quedado argumentado, deben ser rechazadas por la mesa, en resolución motivada, lo que correctamente hizo la Mesa de contratación constituida en este procedimiento, sin otorgar la posibilidad de subsanación, ni trámite alguno de alegaciones, mas allá de la posibilidad de interponer el recurso que ahora se sustancia. En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo LCSP y los artículos 2. 2, 17 y siguientes, y en la disposición final tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón: III. ACUERDA PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por Oficina Ponti, S.L.P. frente al acuerdo de la Mesa de contratación de 28 de abril de 2011, notificado el 6 de mayo de 2011, por el que se le excluye de la licitación «Acuerdo marco de homologación del servicio de gestión de patentes, marcas y dominios de Internet, con destino a la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, sus Organismos Autónomos y restantes entes adheridos», convocado por el Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón. SEGUNDO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Página 10 de 11

11 TERCERO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contenciosoadministrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 319 LCSP. Página 11 de 11

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