INSTRUCTIVO DECRETO 1070: 1. Solo aplica para personas naturales residentes en Colombia y no para no residentes. (Estatuto Tributario, artículo 329)

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1 INSTRUCTIVO DECRETO 1070: 1. Solo aplica para personas naturales residentes en Colombia y no para no residentes. (Estatuto Tributario, artículo 329) 2. Con este decreto se refleja un cambio en el sistema de retención, ya que lo que ahora primará es la calidad o clasificación del sujeto retenido por encima del objeto o concepto del pago por el servicio. 3. La retención mínima solo aplica para declarantes por concepto de ingresos de asalariados conforme al tope del año anterior, y no por otros conceptos (patrimonio, consignaciones, compras, consumos, depósitos e inversiones). Artículo 384, parágrafo 3º. 4. Se presume que todas las personas naturales residentes no asalariadas son empleadas y declarantes para efectos de la aplicación de la retención de la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario y de la retención mínima del artículo 384, salvo que certifique lo contrario dentro del plazo establecido para ello (o de manera extemporánea, según se explica en el siguiente punto). Es así como, incluso en servicios que se podrían clasificar en el artículo 340 del Estatuto Tributario de trabajadores por cuenta propia, debe presumirse que son empleados, salvo que certifiquen lo contrario. Siendo éste un decreto reglamentario y entendiendo que su aplicación debe ser desde la entrada en vigencia de la ley que reglamenta, esto es 1º de enero de 2013, ello llevaría a que las retenciones practicadas por los meses de enero a abril a personas naturales residentes que no hubieran certificado antes del 28 de junio, debiera hacerse con la tabla del artículo 383 del Estatuto Tributario; y para los pagos a personas naturales residentes a partir del mes de mayo, se sometieran además a la retención mínima del artículo Todas las personas naturales residentes deben suministrar la siguiente información, sean o no asalariados y sean o no empleados: a) Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios de manera personal o del desarrollo de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal. ESTO CUANDO NO ES ASALARIADO porque en ese caso no tiene que informar nada a este respecto. b) Si sus ingresos en el año gravable inmediatamente anterior provienen o no de la prestación de servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o de la prestación de servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumas especializados, o

2 de maquinaria o equipo especializado, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos percibidos por el contribuyente en dicho periodo fiscal. ESTO CUANDO NO ES ASALARIADO porque en ese caso no tiene que informar nada a este respecto. c) Si está obligada a presentar declaración de renta por el año gravable inmediatamente anterior. d) Si sus ingresos totales en el año gravable inmediatamente anterior superaron cuatro mil setenta y tres (4.073) UVT. Cuándo se tiene que informar: 1- Antes del 31 de marzo todos los años. 2- Cuando la persona se vincula después del 31 de marzo, antes de que se efectúe el primer pago o abono en cuenta. 3- Para el año 2013, hasta el 28 de junio de Sin embargo, puede ocurrir que una persona natural residente facture o cobre sus servicios antes de la entrada en vigencia del Decreto 1070, es decir, del 28 de mayo, y no haya emitido por lo tanto el certificado del Decreto 1070 pero sí el certificado del Decreto 099. En ese caso el agente retenedor no tendría que informar esta omisión. Esto pese a que los decretos son aplicables desde la vigencia de la ley que regulan. También puede haber una persona facturando o cobrando su servicio en junio, pero la relación había iniciado desde antes de ese mes; en este caso también debe emitir la certificación del Decreto Pero puede ocurrir también que esa persona natural residente facture o cobre nuevamente un servicio después del 28 de junio; en ese caso certificará antes del primer pago o abono en cuenta de esa nueva relación que surge. Cuando la certificación es extemporánea, la retención que le corresponda según la clasificación será aplicable a partir del pago o abono en cuenta siguiente a la certificación. No se pueden modificar las retenciones anteriores, es decir, esta persona no podrá solicitar devolución de retenciones en exceso, ni el agente retenedor tendrá que corregir sus declaraciones. En caso de que se incumpla con la entrega de esta certificación dentro de los plazos establecidos, el agente retenedor deberá informarle a la U.A.E. DIAN sobre este incumplimiento a fin de que ella imponga las sanciones.

3 6. Cuando la persona natural residente no hubiere obtenido ingresos brutos en el periodo gravable anterior, se aplicará la retención ordinaria y no la de empleados; esto no la exonera de la obligación de certificar. Esto salvo que la persona natural sea vinculada por relación laboral, o legal y reglamentaria, caso en el cual estará sometida a la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario. 7. Depuración: La base del cálculo de la retención en la fuente se depurará con los siguientes conceptos: a) Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Creemos que no existe ninguno ya que los aportes a fondos de pensiones voluntarias y a cuentas AFC son rentas exentas. b) Las deducciones a que se refiere el artículo 387 del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 2 del Decreto 0099 de La duda es si para las personas naturales residentes no asalariadas aplican estas deducciones, en especial la deducción por dependientes. El artículo 387 del Estatuto Tributario utiliza el vocablo trabajadores y no empleados; a diferencia de la Ley 1393 que introduce un parágrafo al artículo 108 del Estatuto Tributario que habla de trabajadores independientes 1. Por su parte, el Decreto 0099 en el numeral 3º del artículo 2º dice que se puede descontar Una deducción mensual de hasta el 10% del total de los ingresos brutos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria en el respectivo mes por concepto de dependientes, hasta un máximo de treinta y dos (32) UVT mensuales. con lo cual lo restringe a los empleados asalariados, con el agravante de que el Decreto 1070 remite a ese mismo Decreto c) Los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud. d) Las rentas exentas en razón a su origen y beneficiario. La renta exenta del 25% también aplica para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados cuyos pagos o abonos en cuenta no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, sin necesidad de solicitud por parte de éstos. 1 El Decreto 2800 de 2003, el cual reglamenta el Decreto Ley 1295 de 1994 que determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, define trabajador independiente para los efectos de ese decreto, así: toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.

4 Si bien el decreto no aclara a qué depuración (si la del artículo 383 o la del artículo 384, o ambas) se refiere el artículo 2º, se considera que acá se trata la retención prevista en el artículo 383 exclusivamente, ya que la depuración para la retención mínima del artículo 384 solo tiene en cuenta los aportes obligatorios al sistema general de seguridad social, los gastos de representación considerados como exentos de Impuesto sobre la Renta, el exceso del salario básico de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y el pago correspondiente a la licencia de maternidad en los términos del artículo 6º del mismo Decreto. 8. No entendemos de la redacción del artículo 3º del Decreto que todas las personas naturales deban aportar la PILA (comprobante de pago de la seguridad social) sino las personas naturales que, como los empleados, tienen derecho a que en su depuración de la base se resten los aportes a la seguridad social. Eso se deriva de la lectura del inciso segundo del artículo 3º del Decreto 1070 pues se refiere a las personas mencionadas en el inciso anterior y éstas son: las personas naturales residentes cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria que soliciten la disminución de la base por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados. No obstante lo anterior, del encabezado se lee que el Decreto está también reglamentando el artículo 108 del Estatuto Tributario, con lo cual se refiere al control que debe hacerse en los pagos a trabajadores independientes para su procedencia, para lo cual el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes al sistema de protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Por eso, y pese a la falta de claridad del decreto, se sugiere que en la parametrización del sistema se exija la PILA a todas las personas naturales no asalariadas. Ahora bien, surgen dos preguntas adicionales: - Sobre qué período se debe hacer la verificación de los aportes a la seguridad social: El Decreto 1406 de 1999 en su artículo 35 reza lo siguiente: Declaración de novedades y pago de cotizaciones en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones. Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. ( ) Esto quiere decir que al momento de emitir la factura, por ejemplo, en el día 10 del mes, ya se ha elaborado la planilla correspondiente a dicho mes (anticipadamente) sin tener en cuenta aquella factura que es de fecha posterior a la fecha del pago de la cotización. Sin embargo, el mismo artículo dice que Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente.

5 Se entiende por novedades todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema. (Decreto 1406, artículo 3º) En tales términos, el contratante deberá velar por que la persona natural contratista suministre con la factura o cuenta de cobro o con posterioridad a la misma (pero con anterioridad al pago con el fin de que sí se suministre) la o las planillas en las que se evidencie el aporte correspondiente a la factura o cuenta de cobro de que se trate, aunque su período no coincida con el de la factura, por expresa autorización del Decreto Sobre qué base se debe hacer la verificación de los aportes a la seguridad social: La ley 1122 de 2007 dispone en su artículo 18 que Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. En principio parecería claro entonces que el valor base es el 40%; sin embargo, según el concepto del 31 de enero de 2013 del Ministerio de Protección Social, la base sólo sería el 40% para quienes son contratistas y sería del 100% para quienes no tienen contrato; lo cual no quiere decir que el contrato que se requiere deba constar por escrito. - Sobre la base mínima, el artículo 5 de la ley 793, reglamentado por el decreto 510 de 2003 en su artículo 3, dice lo siguiente: La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Según esta norma, si una persona recibe menos de un salario mínimo, deberá cotizar al sistema de seguridad social sobre un salario mínimo, debiendo completar el valor correspondiente.

6 El límite también opera en los aportes de los trabajadores independientes con contrato (según la interpretación del Ministerio de Protección Social), de manera que el 40% de los ingresos brutos no puede ser inferior al salario mínimo ni superior a los 25 salarios mínimos. Al respecto, ha dicho el Ministerio de la Protección social mediante concepto 5251 de septiembre 28 de 2005 lo siguiente: Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensiones del contratista, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, tal como se ha definido en el Circular Conjunta No de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social, sin que este 40% sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 9. En cuanto al procedimiento para el cálculo del Procedimiento 2 de retención en la fuente del mes de junio de 2013 que incorpora ingresos recibidos en dos períodos (2012 y 2013) en los cuales rigieron normas diferentes, el artículo 5º del decreto dispone: Para efectos de la aplicación del Procedimiento 2 de retención en la fuente sobre los pagos gravables originados en la relación laboral, o legal y reglamentaria, a que se refiere el artículo 386 del Estatuto Tributario, el valor del impuesto en UVT determinado de conformidad con la tabla contenida en el artículo 383 del mismo Estatuto, se divide por el ingreso laboral total gravado convertido a UVT, con lo cual se obtiene la tarifa de retención aplicable al ingreso mensual. Y específicamente reglamenta la base sobre la cual aplicar el porcentaje fijo determinado en el mes de diciembre, esto es la obtenida conforme a lo previsto en el artículo 2 del presente decreto y en el artículo 2 del Decreto 0099 de El artículo 386 del E.T. determina que el procedimiento para el cálculo del porcentaje fijo es el que resulte de dividir por 13 la sumatoria de todos los pagos gravables efectuados al trabajador, directa o indirectamente, durante los 12 meses anteriores a aquel en el cual se efectúa el cálculo De ahí que podría afirmarse que para efectos del cálculo del porcentaje fijo del mes de junio de 2013 se tendría que acudir, por los meses de junio a diciembre del año 2012, a aplicar las normas vigentes en dichos períodos sobre la base de lo que constituía ingreso gravado y lo que no lo era (caso de los aportes a fondos de pensiones obligatorios y voluntarios y AFC). E igualmente por los meses de enero a mayo de 2013 sobre las normas vigentes a partir de la expedición de la Ley 1607 de Ahora bien con relación al cálculo del porcentaje fijo del mes de junio de 2013, se pronunció la DIAN mediante Concepto del 25 de junio de 2013 de la DIAN. Dice así la parte pertinente del concepto:

7 En este contexto, en el procedimiento 2 de retención en la fuente sobre pagos laborales, para establecer en el mes de junio de 2013 el ingreso mensual promedio, se deben tener en cuenta los factores de depuración vigentes para el año gravable 2013, de la siguiente manera: Al total de los pagos laborales efectuados al trabajador durante los doce (12) meses anteriores (junio de 2012 a mayo de 2013) se restan los siguientes conceptos: los pagos efectuados durante los doce (12) meses que no constituyen ingreso para el trabajador (artículo del Estatuto Tributario, etc), las deducciones (artículos 119 y 387 del Estatuto Tributario y artículo 2 de los Decretos Reglamentarios 0099 y 1070 de 2013); las rentas exentas (artículos 126-1, y 206, numerales 1 al 9, del Estatuto Tributario) correspondientes a los mismos doce (12) meses. A este subtotal, se resta el veinticinco por ciento (25%) del mismo a título de renta exenta, sin que exceda de doscientos cuarenta (240) UVT mensuales. Este subtotal se divide entre trece (13) para establecer el ingreso mensual promedio. Para el efecto, los pagos deducibles por concepto de intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para la adquisición de vivienda o costo financiero en virtud de un contrato de leasing que tenga por objeto un bien inmueble destinado a vivienda del trabajador y los pagos de salud, son los efectuados en el año gravable inmediatamente anterior y se rigen por lo dispuesto en el artículo 7 de los decretos reglamentarios 4713 de 2005 y 3750 de 1986 y en el artículo 3 de decreto reglamentario 2271 de Igualmente, se podrá deducir por concepto de dependientes hasta el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria correspondientes a los doce (12) meses objeto de promedio, sin exceder de treinta y dos (32) UVT mensuales. Por su parte, la renta exenta por concepto de aportes obligatorios y voluntarios a pensiones y ahorro en cuentas AFC, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral y hasta un monto máximo de tres mil ochocientos (3.800) UVT anuales. Es así como bajo esta interpretación la DIAN pretende aplicar, a los pagos realizados durante el año 2012 y que hacen parte de la base para el cálculo del porcentaje fijo, las normas vigentes a partir del año 2013, desconociendo el principio de irretroactividad de la ley tributaria (Art. 338 de la Constitución Nacional). De acuerdo con el artículo 263 de la Ley 223 de 1995 los conceptos emitidos por la DIAN son obligatorios para ella, pero no para los contribuyentes, quienes podrían apartarse de dicha postura, caso en el cual de ser cuestionados muy probablemente tendrían que acudir a la Jurisdicción Contenciosa para sustentar la posición.

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