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1 AJA: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sala Penal (Sección 10ª) Sumario de Sala nº 14/08-C Sumario JI nº 1/08 Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona S E N T E N C I A Nº Ilmos/a Sres/a. magistrados/a Dª. Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA D. José Maria PLANCHAT TERUEL D. Santiago VIDAL MARSAL Barcelona, veintiséis de noviembre de dos mil nueve. VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de Procedimiento Ordinario nº 14/08 por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguido contra el procesado Sergio, mayor de edad, con NIE NUM000, nacido el día 23 de abril de en Colombia, hijo de Celaida y Eduardo, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el letrado Sr. Iván Ramirez y representado por la procuradora de tribunales Sra. Carmen Ramis; contra el procesado Victorino, mayor de edad, con Pasaporte nº NUM001, nacido el día 24 de mayo de en Colombia, hijo de Elvia y Tulio, sin antecedentes penales, solvente, en prisión provisional por esta causa; defendido por el letrado Sr. David Peña y representado por la procuradora Sra. Marta Durbán; y contra la procesada Felisa, mayor de edad, con DNI NUM002, nacida en Barcelona el dia 23 de febrero de 1984, hija de Maria y Francisco, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, defendida por el letrado Carlos Mateos y representada por la procuradora Nuria Suñé. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal. ANTECEDENTES PROCESALES PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 3 de junio de ante el juzgado de instrucción nº 12 de los de Barcelona, en virtud de denuncia presentada por atestado nº NUM003 de la Comandancia de la Guardia Civil, brigada de estupefacientes, adscrita a esta capital. SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su/s autor/es, tras la práctica de la investigación sumaria que se consideró oportuna por el juez instructor, mediante auto de se decretó el procesamiento de Luz, Abel, Felisa, Sergio y Victorino, tras lo que se les recibió la correspondiente indagatoria. Concluido el sumario, en fecha 29 de abril se elevaron las actuaciones a la Sala por ser la competente para celebrar el juicio oral. Por auto de 27 de octubre de 2008 se confirmó la conclusión del sumario y ordenó el traslado a las partes para calificar. Página 1

2 TERCERO.- El Ministerio FISCAL presentó escrito de acusación provisional imputando a los cinco coacusados un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el subtipo agravado del art ª del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas, por lo que concluía solicitando se les imponga a cada uno las siguientes penas: 10 AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta, Multa de euros, costas procesales y decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas. CUARTO.- Emplazadas las defensas de los acusados para que formalizaran sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, constan evacuados en el sentido de solicitar la libre absolución. La defensa del procesado Victorino solicitó la nulidad de la prueba de intervención de la droga, por presunta vulneración del art. 11.1º de la LOPJ. QUINTO.- Mediante auto 9 de febrero de 2009 se admitieron las pruebas propuestas por las partes que la Sala consideró pertinentes, convocándose para la vista oral a celebrar el siguiente 20 de mayo. Dada la incomparecencia de los procesados Luz y Abel, hubo de ser suspendida, celebrándose la preceptiva audiencia para modificar su situación personal. Por auto de la misma fecha, se decretó su búsqueda, captura y prisión provisional, cursándose las oportunas requisitorias. Dado su resultado negativo, por auto de se les declaró en rebeldía. Convocado nuevamente el plenario para el pasado 4 de noviembre, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de todos los testigos propuestos y no renunciados, la pericial y la documental, con el resultado que obra en el Acta levantada por el Secretario Judicial. SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal. SÉPTIMO.- El acusado Victorino permanece en prisión provisional desde el día 3 de junio de 2007, constando decretada la prórroga legal hasta junio de HECHOS PROBADOS 1º).- Se declara expresamente probado que: el día los procesados Sergio (alias el Chipiron ), mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana con permiso de residencia en la UE, puesto de común acuerdo con el procesado Victorino (alias Quico ), mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y en situación administrativa irregular en España, se concertaron para introducir en territorio español un paquete por vía postal procedente de Colombia que contenía escondida en un doble fondo sustancia estupefaciente cocaína. A tal fin, en fecha 29 de mayo de 2007 se recibió en la aduana del aeropuerto de Madrid/Barajas el paquete nº NUM004 remitido por María Esther y dirigido a una tal Agueda, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM005. NUM006 - NUM007 de Barcelona. Dicho domicilio y nº de teléfono para aviso de llegada correspondían a Luz y Abel, a quienes por ahora no se juzga al hallarse en paradero ignorado y situación procesal de rebeldía. 2º).- Previa autorización judicial para su entrega vigilada, Agentes de la Guardia Civil y funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera se personaron el siguiente 1 de junio en dicho domicilio e hicieron entrega del paquete a la Sra. Luz, quien se hizo pasar por la destinataria. Una vez detenida, confesó que era una simple intermediaria y que el paquete debía entregarlo a Sergio, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM008 de Barcelona. Los funcionarios se presentaron en dicho domicilio con la detenida, quien avisó por teléfono al Sr. Sergio de su llegada. Este, tras bajar al rellano de la finca, recogió el paquete y se dispuso a regresar a su vivienda, momento en que fue interceptado y detenido por los Agentes de la Autoridad. De forme espontánea, manifestó entonces que el destinatario final tampoco era él, sino un tercero a quien identificó como Victorino alias Quico. 3º).- Como consecuencia de los anteriores hechos, se organizó un amplio dispositivo de vigilancia en el interior y exterior del domicilio del procesado Sergio, al tiempo que este - siguiendo el plan preconcebido - avisaba por teléfono al procesado Victorino que (sic) lo suyo ya había llegado0. Sobre las 17 horas de aquella misma tarde, Victorino se personó en la citada vivienda y tras llamar al interfono subió al piso. Una vez en el interior recogió el paquete de manos del Sr. Victorino y empezó a descender la escalera hacia la calle, momento en que fue detenido. 4º).- Analizado en el Laboratorio de Drogas del INT, se constató que contenía un peso neto de Página 2

3 1000,01 gramos (con pureza del 81%), es decir, 810 grs de principio psicoactivo cocaína, sustancia que estaba destinada a su distribución lucrativa con terceros. El precio aproximado del gramo de cocaína de tan elevada pureza en el mercado ilícito era en aquella fecha de 60 euros. 5º).- Los acusados no eran adictos al consumo abusivo de cocaína, si bien Victorino la consumía de forma esporádica y ocasional en dosis no precisadas. Su capacidad cognitiva y volitiva se hallaba plenamente conservada. 6º).- La procesada Felisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba trabajando en el Frankfurt sito en la Ronda Sant Pau nº 56 de Barcelona, cuando sobre las horas del día 1 de junio de 2007 se personaron Agentes de la Guardia Civil vestidos de paisano para hacerle entrega del paquete postal nº NUM009, remitido por Pedro Antonio desde Colombia a una tal Trinidad. La acusada rechazó la recepción alegando que no conocía a dicha destinataria ni sabía cual era el contenido del envío. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- Habiéndose formalizado por una de las defensas -tanto en el escrito de conclusiones provisionales como en el trámite de definitivas- la hipotética vulneración de derechos fundamentales que pudieran haber contaminado algunas de las pruebas de cargo y/o producido indefensión prohibida por el art de nuestra Carta Magna ( RCL 1978, 2836), deberá examinarse en primer lugar (a pesar de no existir trámite de cuestiones previas en el procedimiento sumario) ya que su estimación podría afectar bien a la tipicidad penal del hecho imputado bien a la valoración de la prueba practicada en el juicio oral tendente a acreditar la participación de alguno de los procesados en tales hechos. Solicita la defensa del coacusado Victorino, la nulidad de la intervención del paquete postal en el Servicio de Aduanas del aeropuerto de Madrid, al considerar que la apertura se llevó a cabo sin el debido control judicial, con la consiguiente vulneración del art de la CE en relación con el art. 579 Lecrim ( LEG 1882, 16). Respecto a ello, obligado es recordar que la Ley Orgánica 4/88 de 25 de mayo ( RCL 1988, 1136), procedió a actualizar y mejorar el contenido de art. 579 de la Lecrim, incorporando las prevenciones emanadas de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de ( TEDH 1984, 1) (caso Malone) y (sic) ( TEDH 1988, 4) (caso Schenk), doctrina que se ha mantenido posteriormente en la STEDH de y Sobre su ámbito de aplicación práctica y garantías inherentes de naturaleza inexcusable, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en nuestra sentencia de que analizaba una problemática similar a la que hoy nos ocupa. Recordábamos allí, que el art. 18.3º de la CE garantiza como derecho fundamental de primer nivel el secreto de las comunicaciones postales, telefónicas, telegráficas y de m@il electrónico, reserva que solo puede ser levantada mediante resolución judicial ad hoc0 debidamente motivada cuando se trata de intervención telefónica, pues en tales casos la restricción del derecho a la intimidad debe ajustarse a unos requisitos señalados como inexcusables por la jurisprudencia ( STS de ( RJ 1994, 8170), ( RJ 1996, 2847) y ( RJ 1997, 8762) ). Tales principios son: A) proporcionalidad de la medida, B) motivación de la resolución, C) gravedad del delito investigado, y D) control judicial. No ocurre así cuando se trata de simples paquetes postales que no contienen ninguna información reservada de naturaleza íntima, pues en tal supuesto no existe comunicación escrita entre remitente y destinatario. El planteamiento resulta como mínimo sorprendente, puesto que el procesado Sr. Victorino ha negado siempre ser el destinatario final del paquete. Olvida además la defensa, que estamos ante un supuesto de entrega controlada pues la droga fue detectada en Madrid, y que en el momento de la apertura del paquete en sede judicial - y por tanto con las máximas garantías- el interesado ya estaba detenido y estuvo presente junto con su abogado defensor. En el aeropuerto de entrada solo se realizó el preceptivo punzonado aleatorio, a fin de verificar que el componente psicoactivo era droga tóxica. Ni se pesó la sustancia, ni se manipuló el contenido del paquete, ni se analizó otra cosa más que el muestreo habitual con el drogotest reglamentario. Las STS de ( RJ 2004, 1593) y de ( RJ 2006, 4784) matizan que los paquetes postales con etiqueta verde están sometidos a inspección aduanera y por tanto quedan excluidos de la salvaguarda constitucional, mientras que las demás clases de envío por correo -sean a Página 3

4 través del servicio público o bien mediante empresas privadas que ofrecen análogo servicioestán sometidas al preceptivo control judicial, pues pudiera hallarse en juego del derecho al secreto de las comunicaciones privadas del art. 18 CE, lo que obliga a seguir el protocolo de actuación previsto en los arts. 579 y sgtes de la lecrim. Partiendo de dicha premisa, la STS de 31 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7993) distingue entre paquetes de libre circulación y aquellos que están sometidos a entrega vigilada, conforme a lo establecido en el art. 263 bis) Lecrim reformado por la LO 5/99 ( RCL 1999, 113). Pues bien, en el caso objeto de enjuiciamiento y como quiera que la destinataria formal del paquete ( Doña. Agueda ) era falsa, resulta obvio que la investigación policial dirigida a descubrir a las personas involucradas en el envío de la droga solo podía tener éxito si se seguía el protocolo establecido en el art. 73 del Convenio Schenguen ( RCL 1994, 1000), es decir, permitir la entrada y circulación en España bajo vigilancia del paquete postal cuyo contenido había dado resultado positivo a los reactivos de cocaína, y a partir de ahí controlar a las personas interesadas en su recepción. Dicha operación permitió llegar a la identificación y detención de ambos acusados. La garantía adicional de la presencia judicial bajo fe pública del Secretario en la ulterior diligencia de apertura del paquete, cumple con todos los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria que exige la STS de 11 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3041). No existe por consiguiente vicio de nulidad alguno en la obtención de pruebas o piezas de convicción ni conexión de antijuridicidad con el restante material probatorio. Procederá en consecuencia analizar en sede de tipicidad si la conducta descrita en el relato de hechos probados reúne los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado en base al art. 368 en relación con el ª del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). II.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño y subtipo agravado de notoria importancia. En cuanto a los elementos normativos del tipo, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la elaboración, compraventa, transporte, distribución y comercialización ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de ( RJ 2000, 4971), lo que significa que el transporte, envío por correo o simple tenencia preordenada al tráfico con terceros -aunque no se llegue a tener la disponibilidad material efectiva- cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de , ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal grave todas las conductas de favorecimiento, almacenaje, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor. Habitualmente, el tránsito de la adquisición o tenencia para autoconsumo impune a la conducta de tráfico típicamente antijurídica debe deducirse de distintos elementos de inferencia, como son la cantidad total poseída, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de transporte y almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los adquirentes o poseedores, e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y ordenado al enriquecimiento injusto, y por ello, merecedor de reproche penal. Cuando además de todo lo anterior se goza de pruebas de cargo directas o de referencia relativas a la estructuración de una red internacional de distribución que utiliza el servicio de correos y personas a título de intermediarios para fijar los lugares y fecha de entrega, la recepción con intencionalidad inequívoca de transmisión a terceros mediante contraprestación económica resulta irrefutable, y con ello, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art CE, e incluso el subsidiario in dubio pro reo0 quedan debidamente destruidos, como acto seguido se analizará al examinar la coautoría de cada procesado en el delito imputado. Aún en sede de tipicidad, debemos reseñar que constan unidos a la causa los respectivos informes periciales sobre la composición, peso y pureza de la partida de cocaína decomisada, Página 4

5 elaborados por el Laboratorio de Toxicología competente, cuya fiabilidad no ha sido impugnada por las defensas, y que por ello hacen prueba plena acerca de la naturaleza ilícita de su comercialización. Así lo han venido reconociendo las STS de 21 de septiembre de 2006 y 31 de enero de 2008 ( RJ 2008, 1322). Por último, en cuanto a la aplicación de la agravante de notoria importancia del art ª CP, ninguna duda puede caber al superar con creces el peso neto y nivel de pureza el límite de 750 grs establecido por la jurisprudencia del Pleno TS de fecha 19 de octubre de 2001 ( JUR 2002, 77558).. III.- Establecida ya pues la tipicidad punible, debe examinarse a continuación el grado de perfeccionamiento del delito, pues con carácter alternativo y subsidiario una de las defensas ha planteado la tesis de delito truncado en fase de tentativa, solicitando la aplicación al caso de los arts. 16 y 62 del Código Penal. Como principio general, resulta difícil admitir formas imperfectas de ejecución puesto que la disponibilidad efectiva de la droga solo es el acto final de perfeccionamiento del delito ya consumado anticipadamente. Si no fuera así, resultarían siempre impunes las conductas desarrolladas por quienes dirigen el execrable negocio del tráfico de drogas desde una posición directiva, sujetos que casi nunca llegan a tener en sus propias manos la sustancia estupefaciente atentatoria contra la salud pública. Es más, la STS 43/01 de 19 de enero ( RJ 2001, 1321), incluso matizó que en los envíos internacionales de paquetes de droga, desde que la sustancia es adquirida por el distribuidor y remitida a la agencia de transporte en el país de origen, desprendiéndose así de su posesión material el suministrador, se consuma ya el delito tanto respecto de él como del destinatario en el país de entrada, aunque finalmente no llegara la droga a sus manos por causas de fuerza mayor o intervención policial. Ninguna duda cabe pues respecto de que el delito está consumado respecto tanto de las dos personas iniciales receptoras de la droga (a quienes no se juzga por desconocerse su paradero actual), como de los dos destinatarios ulteriores cuya función era la distribución en España. Es cierto, como alegan las defensa, que la jurisprudencia ha admitido ocasionalmente y como excepción a aquella regla general consolidada la posibilidad - STS de ( RJ 2003, 8858) - de tentativa delictiva en los casos de envío de droga por correo desde un país ajeno a la UE, respecto de la concreta persona encargada únicamente de recoger temporalmente el paquete y entregarla al destinatario real. Exige para poder aplicar dicha tesis in favor reo0, que la intervención de dicho coacusado tenga inicio una vez la droga ya se encuentra en nuestro país, sin haber participado en modo alguno en las negociaciones previas de adquisición o traslado, siempre y cuando su colaboración a posteriori0 conste formalmente solicitada por un tercero plenamente identificado, a quien no llegue a entregar nunca la droga por no haber gozado jamás de su disponibilidad efectiva. Y ello es precisamente lo que no acontece en este caso, pues el intermediario -Sr. Sergio - fue detenido tras hacerse cargo real del paquete que contenía la droga y estaba sometido a entrega vigilada. Y el destinatario final -Sr- Victorino - igualmente fue detenido cuando ya se había hecho cargo del paquete en el vestíbulo del piso del primero y se dirigía hacia la calle. En consecuencia, consideramos inaplicable el grado de tentativa previsto en los arts. 16 y 62 del Código que solicita la defensa. IV.- Del citado delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (art. 368 CP ) en su modalidad agravada de notoria importancia ( art º ) son responsables ambos procesados, a título de autores, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal. Su participación personal, culpable y dolosa en dicho delito no ofrece ninguna duda razonable al tribunal a la vista de las múltiples pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, que acto seguido se analizarán. La plena convicción judicial de culpabilidad se asienta en las siguientes pruebas de cargo, unas directas, otras de referencia y las demás de naturaleza indiciaria, obtenidas con todas las garantías legales y aportadas al juicio oral celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, como exigen las STC 137/88 de 7 de julio ( RTC 1988, 137) y 153/97 de 29 de septiembre ( RTC 1997, 153). En primer lugar, y en relación a la autoría del acusado Sergio,0 debemos valorar las relevantes e insalvables contradicciones en que ha incurrido en el juicio oral al serle puesta de manifiesto Página 5

6 la incompatibilidad entre sus declaraciones ante el juez instructor y la tesis que sostiene en el plenario. Allí ( folio 114) explicó que Victorino le había encargado la recepción de un paquete de ropa procedente de Colombia, y que una vez recibido de manos de la Sra. Luz, le avisó por teléfono para que pasara a recogerlo, lo que este efectivamente hizo horas después. En el juicio oral sin embargo, relata una versión carente de todo soporte documental en el sentido de que lo que iba a recoger el otro procesado era un dinero que le debía por la compra de un coche. De la previa existencia de tal compraventa no existe la más mínima constancia, menos aún del precio pactado y parcialmente pendiente, por lo que entre una y otra versión la Sala solo puede inferir que ambas son falsas y emitidas en ánimo auto exculpatorio. Obligado es recordar en este punto, que una vez la policía procedió a verificar la entrega del paquete que contenía la droga por parte de la Sra. Luz al Sr. Sergio, y subsiguiente detención de este, ninguna manifestación de sorpresa expresó al ser informado de las causas, como han declarado de forma coincidente los Agentes de la Autoridad que participaron en dicha recepción vigilada. Es más, todos ellos han aclarado que -al verse descubierto- el detenido ofreció colaborar para que el destinatario final se personara en el domicilio a la mayor brevedad posible, consciente de que ello podría reportarle algún beneficio en la futura sanción punitiva. De dicha conducta resulta inequívocamente que era conocedor del contenido ilícito del paquete, elemento subjetivo del injusto, que cooperaba de forma eficaz en su distribución, y que asumía el riesgo de ser interceptado in fraganti como así sucedió. En relación con el acusado Sr. Victorino, afirma que se dedica a la compraventa de vehículos a pesar de no tener ninguna sede social ni haber aportado la más mínima prueba documental de dicha actividad comercial lícita, lo que haría explicable el tráfico de llamadas telefónicas desde su móvil (reseñadas y trascritas en la causa, bajo fe pública judicial) y los términos ambiguos de la presunta operación de reventa de un coche usado al Sr. Sergio, cuyo cobro parcial habría ido a efectuar al domicilio de este último. Sin embargo, en su primera declaración ante el juez instructor nada dijo sobre tal deuda pendiente, limitándose a declarar (folio 106) que nunca había encargado la recepción de paquetes a dicha persona. En el juicio oral, ha sido incapaz de explicar entonces porqué tomó de manos del coimputado la caja y empezó a bajar las escaleras hacia la calle, sin reclamar dinero alguno. Los testigos, funcionarios públicos que se hallaban tanto en el interior del piso como en el rellano de la finca, han sido en este concreto apartado muy claros y coherentes entre sí, al matizar que la entrega vigilada transcurrió sin incidencia de clase alguna ni rechazo por parte del Sr. Victorino. Por último, es consciente el tribunal de la dificultad de desplegar con todos sus efectos jurídicos incriminatorios la declaración de los dos coimputados ausentes y en situación procesal de rebeldía, cuya aportación al plenario ha instado la Acusación Pública conforme a lo previsto en el art. 730 Lecrim, pues la jurisprudencia nos recuerda que en tales casos debe verificarse que no existan móviles espúreos. Por ello, nos limitaremos a señalar que la testifical de referencia aportada por los Agentes de la Guardia Civil en el sentido de que la detenida Sra. Luz en todo momento les aclaró que su función consistía en recibir el paquete para entregarlo al Sr. Sergio, y que este debía a su vez librarlo al Sr. Victorino, solo nos sirve para añadir un elemento de corroboración adicional -dato periférico- a la valoración objetiva de su respectiva conducta. Es decir, la convicción de culpabilidad no deviene única y exclusivamente de las manifestaciones de tal coimputada sino por la recíproca recepción sin rechazo del paquete, la ausencia de otro motivo razonable de su presencia en el lugar de la entrega, y las contradicciones que hemos puesto de manifiesto acerca del contenido del mismo. Hemos de concluir por tanto, que el análisis conjunto de todas las pruebas anteriormente reseñadas, con descripción individualizada de cual fue la conducta ejecutada por cada uno de los copartícipes en ejecución de las funciones recíprocamente asignadas, cumple todos los requisitos que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha venido exigiendo para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia, y desvirtuar cualquier duda razonable acerca del conocimiento previo y actividad dolosa de cada coacusado, como en casos similares nos recuerdan las STC 1/96 de 19 de enero ( RTC 1996, 1), y 155/02 de 23 de abril ( RTC 2002, 155). V.- No concurre en ninguno de los procesados circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna. Página 6

7 Como quiera que la defensa del procesado Victorino ha sostenido en el trámite de conclusiones definitivas la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, prevista en el art CP, obligado es motivar su desestimación por no cumplirse ninguno de los requisitos previstos en la jurisprudencia, entre otras las STS de ( RJ 2003, 7508) y ( RJ 2005, 699). En ellas se matiza que no cabe identificar el concepto plazo razonable con el de plazos procesales, pues el primero se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones a fin de comprobar si efectivamente ha existido paralización injustificada y retraso inadmisible en la tramitación del proceso. Y como exponía la STEDH de de 28 de octubre de 2003, debe valorarse no solo la complejidad de cada caso sino también la conducta procesal de los imputados, ya que las dilaciones indebidas solo pueden servir para atenuar la respuesta penal si su causa es atribuible en exclusiva al órgano judicial. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa constatamos que el proceso se inició en junio de 2007, que han sido imputadas cinco personas, que en abril de 2008 ya se había dictado auto de conclusión del sumario, y que la causa se elevó a la Sala sentenciadora antes de que transcurriera un año desde su inicio. Ha sido en la fase de enjuiciamiento cuando la conducta procesal de dos de los procesados ha motivado la imposibilidad de celebrar el juicio oral en la fecha inicialmente prevista, es decir, mayo de Su búsqueda y captura infructuosa, la necesaria declaración de rebeldía, y señalamiento de la vista para el mes de noviembre han sido actos procesales necesarios y escalonados en el tiempo, por lo que en modo alguno puede admitirse que haya existido paralización. A fin de determinar individualizadamente la pena privativa de libertad, conforme a lo previsto en el art debemos reseñar que el tribunal valora la distinta conducta de cooperación parcial una vez detenidos ambos procesados, pues mientras el Sr. Sergio aceptó facilitar el nombre y teléfono del destinatario final de la droga, lo que coadyuvó a su identificación y ulterior detención, el procesado Sr. Victorino no efectuó ningún acto o manifestación en tal sentido. Ello motivará una moderada reducción de la pena imponible al primero En cuanto al tanto alzado de multa proporcional que el art. 368 CP impone como pena adicional a la de privación de libertad, se consigna que el precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito se cotizaba en la fecha de los hechos a 60 euros/gr, razón por la que siendo el peso neto de la droga decomisada 1 kgrm y no alcanzando la sanción pecuniaria solicitada por la Acusación Pública el duplo de dicha valoración, se estima prudencial y proporcionado mantener la misma. VI.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim. VII.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal, deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y su inmediata destrucción. VIII.- En relación con la procesada Felisa, complementando en lo menester el razonamiento absolutorio ya avanzado en el FD II de esta resolución, debemos constatar lo siguiente. Desde su primera declaración en sede policial expuso que ignoraba por completo cual era el contenido del paquete postal que su compañera de trabajo ( la procesada rebelde Luz ) le había pedido recibiera en su nombre. Así lo ratificó también ante el juez instructor y ha mantenido en el plenario. El único indicio aislado de naturaleza incriminatoria que el Ministerio Fiscal ha aportado reside en una llamada telefónica que el mismo día de la entrega vigilada se produjo entre Abel ( esposo de Luz ) y la procesada, cuyo contenido se ignora y que ambos coincidieron en aclarar que solo sirvió para dejar sin efecto el encargo. Es decir, nada nos permite inferir que la Sra. Felisa conociera que en el paquete postal había droga, y si bien pudiera resultar sospechoso que inicialmente aceptara recibir un envío destinado a una compañera de trabajo en el frankfurt (pues bien podía recogerlo la propia interesada) ello por sí solo es insuficiente para construir el silogismo racional de culpabilidad previsto en el art. 741 Lecrim, desde el momento en que los propios Agentes de la Guardia Civil admiten que cuando iban a hacer la entrega vigilada les contestó que no era para ella, que no conocía a la persona que figuraba como remitente ( Pedro Antonio ), que tampoco conocía a quien constaba como destinataria ( Trinidad ), y que rechazaba expresamente hacerse cargo de la caja. Al no existir prueba directa de cargo, y no reunir en este caso la indiciaria los requisitos de Página 7

8 pluralidad, persistencia y complementariedad que exige la jurisprudencia, el principio jurídico in dubio pro reo que preside el derecho penal debe desplegar toda su eficacia al no permitir las pruebas practicadas en el juicio oral la plena convicción de culpabilidad en el tribunal. Así nos lo recuerdan las STS de 25 de mayo de 1996, 26 de junio de 2000 y 31 de marzo de Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que debemos condenar y condenamos al procesado Sergio como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño (cocaína), subtipo agravado de notoria importancia, y sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE AÑOS y TRES MESES de prisión con MULTA de euros0, e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, así como imposición de las costas por mitad. Que debemos condenar y condenamos al procesado Victorino, como autor de dicho delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, subtipo agravado de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de DIEZ AÑOS de prisión con MULTA de euros0, y costas por mitad. Dada su situación administrativa irregular en el estado español, comuníquese la presente resolución a la autoridad gubernativa. Abónese a cada penado el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa, que consta debidamente acreditado en la correspondiente Pieza de Situación Personal. Decretamos el decomiso definitivo de la totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal (destrucción). Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a la procesada Felisa de toda responsabilidad criminal en el presente delito, al tiempo que declaramos de oficio 1/3ava parte de las costas. Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas en el proceso, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe. Página 8