2. Suplencia de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Transcripción

1 . (México) 1. Antecedentes. La (S.A.P.I.), en México, es una tipo social creado mediante la introducción de la Ley del Mercado de Valores del 2006 (LMV), aprobada el 30 de Diciembre de 2005 y entrando en vigor el 28 de junio de En la exposición de motivos de la LMV, el ejecutivo reconoce que en México, el Mercado de Valores no ha tenido un desarrollo óptimo, y como medida para propiciar esto, La legislación es adoptada dada la necesidad de contar con una regulación que tuviera en cuenta los estándares internacionales que rigen los principios fundamentales del mercado, como lo son los derecho de revelación de información, los derechos de minorías y los derechos de buen gobierno corporativo. Anteriormente la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) limitaba la posibilidad de que personas morales estipularan ciertos derechos corporativos y económicos a sus accionistas, sin embargo, la nueva LMV abarca estos casos y contiene disposiciones diversas a las de la LGSM, otorgando así un mayor campo de acción a las sociedades. La finalidad principal que tiene la LMV con respecto a la SAPI es propiciar el acceso de empresas medianas al capital de riesgo, y en su caso, al mercado de valores y que así, dichas empresas puedan acceder a fuentes de financiamiento alternas al crédito bancario. Incluso, dentro del dictamen a la Ley, se establece que la SAPI, como subtipo societario representa un paso intermedio entre la sociedad anónima común y la sociedad anónima bursátil, cuyas acciones se encuentran listadas en la Bolsa Mexicana de Valores. También se relaciona mucho a la figura de la SAPI con inversiones en capital de riesgo, también conocidos como capitales privados, que es la provisión de financiamiento mediante capital a empresas o proyectos con alto potencial de desarrollo, con el objetivo de hacer crecer sustancialmente a dicha empresa o proyecto en un transcurso de tiempo determinado, en pocas palabras, podemos considerar dicho concepto como inversiones en capital de empresas no cotizadas en los mercados bursátiles, la relación que se le da a la SAPI con dichas figuras va relacionada con la mayor seguridad jurídica y facilidades que éste subtipo societario puede aportar a los inversionistas, respecto a derechos de minorías, como a derechos especiales por ejemplo el derecho de retiro o exclusión, entre otros. 2. Suplencia de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Según lo establece el articulo 5º LMV, la legislación mercantil, los usos bursátiles y mercantiles y la legislación civil federal, en dicho orden, serán supletorios de la Ley del Mercado de Valores, por lo que en caso de que ciertas actividades no se encuentren expresamente reguladas o establecidas para la SAPI, a dicha sociedad le serán aplicables las disposiciones relativas a las otras sociedades en dichas normas.

2 3. Constitución de la Sociedad. El artículo 12 de la Ley del Mercado de Valores establece que las sociedades anónimas podrán constituirse como sociedades anónimas promotoras de inversión, o adoptar dicha modalidad, debiendo observar las disposiciones de la misma LMV, y en lo no previsto por la misma, en lo dispuesto por la LGSM. Lo anterior nos dice que la SAPI puede ser constituida de dos maneras: La primera, mediante el mismo procedimiento que marca el artículo 5º LGSM, es decir, ante fedatario público, estableciendo las cláusulas sociales propias de la SAPI dentro de la escritura constitutiva. La segunda opción que el legislador contempla para la constitución de la SAPI es mediante una modificación en los estatutos de una sociedad anónima tradicional. Esto otorga a las sociedades anónimas la posibilidad de adoptar el régimen de la promotora inversión aun y cuando originalmente fueron constituidas como una anónima tradicional. Para que una sociedad lleve a cabo el procedimiento mencionado en el párrafo anterior, la propuesta deberá someterse a consideración de la asamblea general extraordinaria de accionistas. 4. Administración de la sociedad. El articulo 14 LMV establece que la administración de las sociedades anónimas promotoras de inversión estará encomendada a un consejo de administración forzosamente. Las sociedades anónimas promotoras de inversión podrán adoptar para su administración y vigilancia, el régimen relativo a la integración, organización y funcionamiento de las sociedades anónimas bursátiles (SAB), en cuyo caso el requisito de independencia de los consejeros no será obligatorio. Al adoptar el régimen relativo a la SAB, los consejeros y el director general de la sociedad, estarán sujetos a las disposiciones relativas a la organización, funciones y responsabilidades previstas en el presente ordenamiento legal para las sociedades anónimas bursátiles; de lo contrario, quedarán sujetos al régimen de organización, funciones y responsabilidades previsto en la Ley General de Sociedades Mercantiles. Las sociedades anónimas promotoras de inversión que adopten el régimen señalado en este precepto, no estarán sujetas a lo dispuesto en el artículo 16, fracción II del presente ordenamiento legal, pero en todo caso deberán contar con un auditor externo independiente y un comité integrado por consejeros que ejerzan las funciones de auditoría en sustitución de la figura del comisario. 4.1 Administración de la sociedad por parte del consejo de administración de acuerdo a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

3 En caso que la SAPI opte por su administración de acuerdo a las disposiciones de la LGSM, deberá cumplir lo dispuesto en los artículos 142, 143 y demás relativos de la LGSM, con las excepciones que marca la LMV. 4.2 Administración de la sociedad por parte del consejo de administración de acuerdo a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores aplicables a la sociedad anónima bursátil. En caso que la SAPI opte por su administración de acuerdo a las disposiciones de la LMV, respecto a la SAP, deberá cumplir lo dispuesto en los artículos 23, 24 y demás relativos de la LMV. Entre los aspectos mas importante que le serian aplicables encontramos: El consejo de administración estará integrado por un máximo de 21 miembros. Se designara a un secretario, quien no formara parte de dicho consejo. El consejo de administración contará, para el auxilio de sus funciones, con el apoyo de uno o mas comités que se establezcan. Generalmente se establecen los comités de practicas societarias, y el comité de auditoria. Dichos comités deberán cumplir con las disposiciones establecidas en el articulo 42 LMV. El consejo de administración deberá sesionar, por lo menos, cuatro veces durante cada ejercicio social. El consejo de administración se ocupará de los asuntos establecidos en el articulo 28 LMV. Los miembros del consejo de administraron desempeñarán su cargo procurando la creación de valor agregado en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas. 5. Vigilancia de la sociedad. Para su vigilancia, la SAPI podrá adoptar el régimen de vigilancia relativo a la organización, funciones y responsabilidades aplicables a la SAP, o bien, lo dispuesto en la LGSM, aplicable a la sociedad anónima. 5.1 Vigilancia de la sociedad de acuerdo a lo dispuesto en la LGSM, aplicable a la sociedad anónima. En caso que la sociedad opte el régimen de vigilancia aplicable a la sociedad anónima, deberán cumplir con lo establecido en los artículos 164 y demás relativos de la LGSM. 5.2 Vigilancia de la sociedad de acuerdo a lo dispuesto en la LMV, aplicable a la sociedad anónima bursátil. En caso que la sociedad opte por el régimen de vigilancia aplicable a la sociedad anónima bursátil, dicha vigilancia estará a cargo del consejo de administración a través del o los comités que constituya para que lleven a cabo las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría, así como por conducto de una persona moral que realice la auditoría externa de la sociedad, cada uno en el ámbito establecido en la LMV.

4 6. Derechos especiales y relevantes aplicables a la SAPI. 6.1 Designación de consejeros. La LMV, en su artículo 16, fracción I, estipula que para la SAPI, los accionistas que en lo individual o en conjunto representen el diez por ciento (10%) del capital social tendrán el derecho a designar y revocar en asamblea general a un miembro del Consejo de Administración, sin que resulte aplicable el porcentaje establecido en el artículo 144 LGSM. De esta manera se asegura la representación de las minorías dentro del Consejo de Administración de la SAPI. 6.2 Derecho de Convocatoria El artículo 16 LMV, fracción III, dispone que los accionistas de la SAPI que representen individual o conjuntamente el equivalente al diez por ciento (10%) del capital social podrán solicitar al presidente del Consejo de Administración, o en su caso, a cualquiera de los comisarios, respecto de los asuntos sobre los cuales tengan derecho de voto, se convoque en cualquier momento a una asamblea general de accionistas, sin que sea aplicable lo dispuesto por el artículo 184 LGSM referente a los porcentajes. Dicho procedimiento se llevará a cabo siguiendo las reglas establecidas en el artículo 184 LGSM, es decir, en primer término se solicitará al órgano de administración o vigilancia, y en caso de no llevar a cabo la convocatoria, o que ésta no se realice dentro del término de 15 días, se podrá ocurrir a la autoridad judicial competente a efecto de que ésta lleve a cabo la convocatoria. En cuanto a la facultad por parte de un solo accionista para solicitar la convocatoria de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 185 LGSM, ésta también podrá ser ejercida por el tenedor de una sola acción en el caso de la SAPI, pues no existe disposición contraria al respecto, y aplicando la supletoriedad de las leyes mercantiles de acuerdo a lo establecido en el articulo 5 LMV. 6.3 Derecho de aplazamiento de acuerdos. A diferencia de lo dispuesto por el artículo 199 LGSM, la LMV contempla un porcentaje menor para el ejercicio del derecho de aplazamiento de acuerdo de la asamblea. El mismo artículo 16LMV, fracción III, dispone que los accionistas de la SAPI que representen individual o conjuntamente el equivalente al diez por ciento (10%) del capital social podrán solicitar se aplace por una sola vez la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados, para dentro de tres días naturales y sin necesidad de nueva convocatoria. 6.4 Oposición de acuerdos de la asamblea. Respecto al derecho de impugnación de los acuerdos de la asamblea general en la SAPI, como ya vimos, la LMV establece un porcentaje menor, de manera que los accionistas que representen en lo individual o colectivamente el veinte por ciento (20%) o más del capital social podrán oponerse judicialmente a las resoluciones, conforme a lo previsto por el articulo 201 LGSM. Es también necesario que dichos accionistas gocen del derecho de voto en el asunto que corresponda.

5 El procedimiento para la oposición de accionistas en la asamblea será el mismo establecido en la LGSM en sus artículos 201, 202, 203, 204 y Acción de responsabilidad civil contra administradores. La fracción IV del artículo 16, establece que los accionistas de la SAPI podrán ejercer la acción de responsabilidad civil contra los administradores en beneficio de la sociedad, en términos de lo previsto en el artículo 163 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y sin necesidad de resolución de asamblea general de accionistas, cuando en lo individual o en conjunto tengan el quince por ciento (15%) o más de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido o sin derecho a voto. Lo anterior a diferencia del treinta y tres por ciento (33%) del capital social que se requiere para ejercer la acción de responsabilidad contra administradores en el caso de la SA, vemos así que la LMV otorga un beneficio para las minorías al establecer un porcentaje menor. 6.6 Derecho de preferencia. En la SAPI, el artículo 13, fracción V LMV establece que los estatutos sociales de la sociedad podrán establecer en sus estatutos sociales, estipulaciones que amplíen, limiten o nieguen el derecho de suscripción preferente a que se refiere el artículo 132 LGSM, y al respecto, podrán establecerse medios de publicidad distintos a los señalados en dicho precepto legal. Visto lo anterior, los accionistas podrán pactar entre ellos las condiciones y prestaciones que deseen por la transmisión, disposición o ejercicio del derecho de preferencia. Los convenios de este tipo no serían oponibles a la sociedad, excepto tratándose de resolución judicial. 6.7 Convenios entre accionistas para el ejercicio del voto. Estos convenios reciben también el nombre de voting trusts, o sindicatos de acciones. Según lo establecido en el artículo 198 LGSM, se considera nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de los accionistas, sin embargo esto es aplicable únicamente a las sociedades constituidas de acuerdo a los tipos sociales establecidos en la LGSM. Si bien, existe la prohibición expresa de la LGSM a los convenios del voto entre accionistas en las sociedades anónimas, el legislador reconoció la utilidad práctica de los mismos y, según lo establecido en el artículo 16, fracción VI, inciso d) se permite a los accionistas de la SAPI llegar a acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en la asamblea de accionistas, sin que al efecto sea aplicable lo dispuesto en el artículo 198 LGSM. Es importante hacer la aclaración que dichos convenios no serán oponibles a la sociedad, excepto tratándose de resolución judicial. 6.8 Derecho de Veto.

6 Respecto al derecho de veto, el artículo 13, fracción III, inciso d) LMV señala que las SAPI podrán establecer dentro de sus estatutos sociales, estipulaciones que permitan emitir acciones distintas de las señaladas en los artículos 112 y 113 LGSM 1 que confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas. Dichas acciones computarán para la determinación del quórum requerido para la instalación y votación en las asambleas de accionistas, exclusivamente en los asuntos respecto de los cuales confieran el derecho de voto a sus titulares. 6.9 Derecho de retiro de la sociedad. El derecho de retiro de la SAPI se encuentra establecido en el artículo 13, fracción II LMV, afirmando que los estatutos de la SAPI podrán prever estipulaciones que establezcan causales de exclusión de accionistas o para ejercer derecho de separación, de retiro, o bien, para amortizar acciones, en adición a lo dispuesto por la LGSM, así como el precio o las bases para su determinación. De esta manera, los estatutos sociales podrían establecer una causal para el ejercicio del derecho de separación de accionistas distintas a las establecidas en el artículo 132 LGSM Derecho de exclusión de accionistas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13, fracción II LMV establece que los estatutos de la SAPI podrán prever estipulaciones que establezcan causales de exclusión de accionistas, en adición a lo dispuesto por la LGSM, de esta manera, la SAPI podrá establecer dentro de su contrato social, causales en las que sus accionistas podrán ser excluidos Restricción a la transmisión de acciones. En cuanto a restricciones para la transmisión de acciones dentro de la SAPI, el artículo 13, fracción I LMV establece que los estatutos sociales podrán prever disposiciones que impongan restricciones de cualquier naturaleza, a la transmisión de propiedad o derecho, respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social, distintas a lo que se prevé en el articulo 130 LGSM Adquisición de acciones propias. En referencia a la adquisición por parte de la SAPI de sus propias acciones, EL artículo 17 LMV establece que, previo acuerdo del Consejo de Administración, las SAPI podrán adquirir las acciones representativas de su capital social. Para lo anterior, se establece expresamente que no será aplicable a dicho tipo social la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo 134 LGSM. 7. Cuadros comparativos entre la sociedad anónima y la sociedad anónima promotora de inversión. Administración y vigilancia de la sociedad

7 Administración de la sociedad Opcional: 1. Encomendada a un administrador Único. 2. Encomendada a un Consejo de Administración. (Arts. 142 y 143 LGSM) Opcional: 1. Encomendada a un Consejo de Administración. (Art. 14 LMV) 2. Encomendada al Consejo de Administración y a un director general. (Arts. 15 y 23 LMV) Vigilancia de la sociedad A cargo de uno o varios comisarios. (Art. 164 LGSM) Opcional: 1. Encomendada a uno o varios comisarios (164 LGSM) 2. Encomendada al Consejo de Administración a través del o los comités que constituya y a través del auditor externo independiente. (Arts. 15 y 41 LMV) Derechos Derechos de minorías Sociedad Anónima (SA) Sociedad Anónima Promotora de Inversión Nombramiento de consejeros 25% del C.S.(Art. 144 LMV) 10% del C.S. (Art. 16, Fr. I LMV) Nombramiento de comisarios 25% del C.S.(Art. 171 LMV) 10% del C.S. (Art. 16, Fr. II LMV) Convocatoria a asamblea 33% del C.S.(Art. 184 LMV) 10% del C.S. (Art. 16, Fr. III LMV) Aplazamiento de asamblea 33% del C.S.(Art. 199 LMV) 10% del C.S. (Art. 16, Fr. III LMV) Acción de responsabilidad civil contra administradores o comisarios 33% del C.S.(Arts. 163 y 171 LMV) 15% del C.S. (Art. 16, Fr. IV LMV) Oposición judicial a resoluciones 33% del C.S.(Art. 201 LMV) 20% del C.S. (Art. 16, Fr. V LMV) Derechos Corporativos

8 Restricción en la transmisión de acciones Se puede sujetar la transmisión de acciones representativas de su capital social a la aprobación del Consejo de Administración. El consejo podrá negar la autorización designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado. (Art. 130 LGSM) Se permite prever estipulaciones de cualquier naturaleza que restrinjan la transmisión de acciones o derecho sobre éstas, siempre que dichas restricciones se impongan a las acciones de una misma serie o clase (disposiciones distintas a las que prevé el artículo 130 LGSM). (Art. 13, Fr. I, LMV) Derechos de separación o retiro de accionistas Cuando la Asamblea General de Accionistas adopte resoluciones sobre los asuntos comprendidos en las fracciones IV, V y VI del artículo 182 (Cambio de objeto, cambio de nacionalidad y transformación), cualquier accionista que haya votado en contra tendrá derecho a separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus acciones, en proporción al activo social, según el último balance aprobado siempre que lo solicite dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea. (Artículo 206 LGSM) Se permite prever estipulaciones que establezcan causales para ejercer derechos de separación y retiro de accionistas en adición a lo dispuesto por la LGSM. (Art. 13, Fr. II, LMV) Derechos de exclusión de accionistas Se permite prever estipulaciones que establezcan causales para ejercer excluir a accionistas en adición a lo

9 dispuesto por la LGSM, así como el precio o la base para su determinación. (Art. 13, Fr. II, LMV) Adquisición de acciones propias Se prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial, en pago de créditos de la sociedad. (Art. 164 LGSM) Las sociedades anónimas promotoras de inversión, previo acuerdo del Consejo de Administración, podrán adquirir las acciones representativas de su capital social sin que sea aplicable la prohibición establecida en el primer párrafo del artículo 134 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. (Art. 17 LMV) Derecho de preferencia Los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación en el Periódico Oficial del domicilio de la sociedad, del acuerdo de la Asamblea sobre el aumento del capital social. (Art. 132 LGSM) Se permite prever estipulaciones que amplíen, limiten o nieguen el derecho de suscripción preferente a que se refiere el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Podrán estipularse medios de publicidad distintos de los señalados en dicho precepto legal. (Art. 13, Fr. V, LMV) Acciones con voto limitado o sin derecho de voto Las acciones serán de igual valor y conferirán iguales derechos. Sin embargo, en el contrato social podrá Se permite prever estipulaciones distintas a las mencionadas en el artículo 112 LGSM que permitan emitir

10 estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase, observándose siempre lo que dispone el artículo 17. (Art. 112 LGSM) acciones que no confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos. (Art. 13, Fr. III, inciso a, LMV) Derecho de veto Se permite prever estipulaciones que confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la Asamblea General de Accionistas. Art. 13, Fr. III, inciso d) Publicación de estados financieros Quince días después de la fecha en que la Asamblea General de Accionistas haya aprobado el informe a que se refiere el enunciado general del artículo 172, deberán mandarse publicar los estados financieros incluidos en el mismo, juntamente con sus notas y el dictamen del comisario, en el periódico oficial de la entidad en donde tenga su domicilio la sociedad, o, si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el Diario Oficial de la Federación. Se depositará copia autorizada del mismo en el Registro Público de Comercio. Si se hubiere formulado en término alguna oposición contra la aprobación del balance por la Asamblea General de Accionistas, se hará la publicación y depósito con la anotación relativa al nombre de los opositores y el número de acciones que representen. (Art. 177 Las SAPI estarán exceptuadas del requisito de publicar sus estados financieros, conforme lo establece el artículo 177 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. (Art. 18 LMV)

11 LGSM) Desacuerdos entre accionistas Se permite prever estipulaciones que Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos. (Art. 13, Fr. IV, LGSM) Limitación de la responsabilidad de consejeros y directivos por daños y perjuicios Se permite prever estipulaciones que permitan limitar la responsabilidad en los daños y perjuicios ocasionados por sus consejeros y directivos relevantes, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten, en términos de lo establecido en el artículo 33 LMV. (Art. 13, Fr. VI, LGSM) Pactos de no competencia entre accionistas Los accionistas tendrán derecho a convenir entre ellos obligaciones de no desarrollar giros comerciales que compitan con la sociedad, limitadas en tiempo, materia y cobertura geográfica, sin que dichas limitaciones excedan de tres años y sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que resulten aplicables. (Art. 16, Fr. VI, inciso a)

12 Convenios de opción de compra o venta de acciones Los accionistas tendrán derecho a convenir entre ellos derechos y obligaciones que establezcan opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como Drag-Along, Tag- Along, Call y Put. (Art. 16, Fr. VI, inciso b) Convenios relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia Los accionistas tendrán derecho a convenir entre ellos derechos y obligaciones que establezcan enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia a que se refiere el artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, con independencia de que tales actos jurídicos se lleven a cabo con otros accionistas o con personas distintas de éstos. (Art. 16, Fr. VI, inciso c) Convenios entre accionistas para el ejercicio del voto Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de los accionistas. (Art. 198 LGSM) Los accionistas tendrán derecho a convenir entre ellos acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas, sin que al efecto resulte aplicable el artículo 198

13 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. (Art. 16, Fr. VI, inciso d)