IDENTIFICACIÓN DE LOS ÁMBITOS SECTORIALES EN LOS QUE CONCURREN ORDENANZAS POTENCIALMENTE AFECTADAS POR LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

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1 IDENTIFICACIÓN DE LOS ÁMBITOS SECTORIALES EN LOS QUE CONCURREN ORDENANZAS POTENCIALMENTE AFECTADAS POR LA DIRECTIVA DE SERVICIOS El presente Estudio fue realizado por la Fundación Democracia y Gobierno Local a instancia de la Dirección General de Cooperación Local (Ministerio de Administraciones Públicas).

2 2 1. La normativa local objeto de examen Las conclusiones acerca de los principales sectores materiales afectados por las Ordenanzas locales se han extraído a partir del análisis de los municipios de las siguientes Comunidades Autónomas: Andalucía: Granada Aragón: Huesca Castilla-La Mancha: Toledo Castilla y León: Valladolid Cataluña: Hospitalet de Llobregat Galicia: Todos los municipios de Ourense 1 Comunidad de Madrid: Madrid Comunidad Valenciana: Valencia Dado lo limitado del tiempo del que se ha dispuesto para examinar la normativa, que imponía circunscribir el análisis a un contado número de municipios, se ha procurado que la selección de los Entes locales fuera lo suficientemente representativa, para lo cual se han seguido dos criterios: 1) disponer de muestras de municipios de diferentes niveles de población, y 2) extender el estudio al mayor número posible de Comunidades Autónomas. De otra parte, conviene indicar que, siguiendo las sugerencias de las Orientaciones para la identificación de la normativa potencialmente afectada por la Directiva de Servicios, se ha optado por mencionar entre las Ordenanzas posiblemente afectadas aquellas que suscitaban dudas acerca de su eventual inclusión. De hecho, buena parte de estos supuestos 1 El estudio comprende la totalidad de las Ordenanzas aprobadas en la provincia de Ourense desde el año 2003, excluyendo las normas contenidas en instrumentos de planeamiento urbanístico.

3 3 dudosos sólo es susceptible de elucidación tras un detenido examen del caso en el procedimiento de evaluación. 2. Los sectores materiales en los que incide normativa local potencialmente afectada por la Directiva de Servicios a) Los principales ámbitos materiales identificados Se recoge en el siguiente listado las principales áreas materiales y las submaterias- que se consideran más significativas, en la medida en que se ha observado la intervención normativa de buena parte de los municipios examinados. Dos observaciones previas es preciso hacer a este respecto: Primero, que de la extraordinaria heterogeneidad de ámbitos materiales concernidos que se desprende del examen casuístico de cada municipio (véase infra el apartado III), se ha intentado extraer, en la medida de lo posible, un mínimo común denominador. En modo alguno se ha pretendido, pues, bosquejar en el listado un catálogo exhaustivo o completo de las materias en principio afectadas por la Directiva. Y, en segundo término, ha de tenerse presente que existe una asimismo enorme heterogeneidad terminológica en la normativa analizada en lo concerniente a la designación de los ámbitos materiales. En el apartado III (ver infra) se ha procurado una mínima homogeneización terminológica; y en el listado que ahora sigue se ha intentado mantener, cuando ha sido posible o aconsejable, la denominación de las áreas utilizada por el ejecutivo central:

4 4 *Comercio -Mercados municipales de abastecimiento -Ventas ambulantes o no sedentarias -Actividades y atracciones feriales -Quioscos: venta de periódicos, revistas y publicaciones -Quioscos de hostelería, terrazas y veladores -Centros comerciales *Sanidad -Policía sanitaria mortuoria (servicios funerarios, tanatorios, cementerios, etc.) -Condiciones sanitarias de piscina pública -Comercialización de carnes y productos cárnicos *Transportes -Empresas de mudanzas *Medioambiente -Recogida y transporte de residuos -Contaminación acústica -Protección del paisaje: publicidad exterior, mobiliario urbano *Energía -Empresas instaladoras de energía solar en los edificios -Instalación suministro de combustibles para vehículos *Deportes -Piscinas de uso público *Espectáculos públicos -Espectáculos y actividades recreativas que requieren instalaciones eventuales

5 5 *Sociedad de la información y comunicaciones -Instalación de equipos de telecomunicaciones -Establecimiento de servicios telefónicos para uso público b) La problemática delimitación de los servicios excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva Muy probablemente, los mayores problemas que se han tenido que afrontar al realizar el examen de la normativa local se ha producido en relación con aquellas ordenanzas que, en principio, por razón de su título, podían considerarse excluidas de la Directiva al incidir en actividades mencionadas en el art. 2, lo que, también en principio, invitaba a soslayar por completo su análisis. Sin embargo, en ocasiones, bajo esa normativa podían ocultarse asuntos o materias conexas sí sujetas a la Directiva (así, por ejemplo, en la Ordenanza de Circulación de Valencia se prevén sendos Registros de empresas transportistas de la construcción y de empresas de mudanzas). De otra parte, y en conexión con lo anterior, debe recordarse que, de acuerdo con su Considerando 9, la Directiva sólo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. En consecuencia, quedan al margen de la misma requisitos tales como las normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, así como las sanciones administrativas por no cumplir dichas normas, en cuanto no regulan o no afectan específicamente a la actividad del servicio, aunque tengan que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad

6 6 económica al igual que los particulares en su capacidad privada. En consecuencia, por la sola circunstancia de que una norma reciba la denominación de uno de los sectores mencionados no basta para excluirlas del ámbito de la Directiva de servicios. De hecho, ha de evaluarse el efecto real de los requisitos en cuestión para determinar si son de carácter general o no. Así, al transponer la Directiva, los Estados miembros deberán tener en cuenta que las normas de ordenación rural o las normas de construcción pueden contener requisitos que regulen de manera específica actividades de servicios y que, por tanto, estén cubiertos por la Directiva de servicios. Muy probablemente el urbanismo constituya uno de los supuestos paradigmáticos. Pues, en efecto, aunque en principio la normativa urbanística podría considerarse excluida del ámbito de aplicación de la Directiva, dado que la afectación de los servicios es consecuencia de que dicha normativa produce efectos generales, en ocasiones pueden identificarse restricciones o condicionantes cuya finalidad es incidir específicamente en los servicios (con cierta frecuencia en el planeamiento se establecen limitaciones respecto de los establecimientos comerciales así, por ejemplo, el Plan Especial del Casco Histórico de Toledo-). Otro tanto sucede, mutatis mutandis, con las subvenciones. Como se explica en el considerando 10, la Directiva de servicios no afecta a los requisitos cuyo cumplimiento es condición para acceder a fondos públicos, como ocurre con las normas de calidad o con las condiciones contractuales específicas aplicables a ciertos servicios de interés económico general. Tales requisitos no se verán afectados por la aplicación de la Directiva. En particular, ésta no obliga a los Estados miembros a reconocer a los prestadores establecidos en otros Estados

7 7 miembros el derecho a recibir los mismos fondos que los prestadores de servicios establecidos en su propio territorio. Y, sin embargo, en determinados supuestos los requisitos que se exigen para su concesión pueden entrañar, per se, una afectación de la libre prestación de los servicios (así, por ejemplo, la Ordenanza reguladora de las ayudas a la rehabilitación de edificios de Granada contempla la homologación de empresas por el Ayuntamiento, así como la necesidad de disponer de alguna dependencia radicada en el término municipal). c) Otras observaciones de interés En ocasiones, la normativa analizada prevé que un determinado servicio se preste por gestión indirecta (baste citar como ejemplos la explotación de mercados, instalaciones deportivas, cementerios o tanatorios municipales, en los que la concesión es un sistema habitual). En estos supuestos será en las condiciones de la gestión indirecta donde podrá detectarse, en su caso, alguna colisión con la Directiva de Servicios. 3. La influencia de la legislación estatal y autonómica en las afectaciones de los servicios detectadas en la normativa local Aunque muy frecuentemente las Ordenanzas y Reglamentos examinados se limitan a mantener las restricciones o condicionantes establecidos por Ley, no faltan desde luego casos en los que los Ayuntamientos operan con eficacia constitutiva, innovando el elenco de limitaciones previsto en la legislación estatal o autonómica. Ya porque creen el obstáculo ex novo, ya porque desarrollen y concreten, con mayor o menor alcance, las condiciones, requisitos y procedimientos previstos por

8 8 ley, no son escasos los supuestos en que los municipios no se limitan a reproducir estrictamente lo dispuesto en la misma. Como es obvio, el papel que han de desempeñar los Entes Locales en la transposición de la Directiva puede diferir sustancialmente en uno y otro caso. De una parte, parece claro que municipios, provincias e islas, a los que la Constitución reconoce el derecho a la autonomía política y administrativa, son los sujetos obligados a modificar sus propias normas para adaptarlas al Derecho comunitario, pues es indiscutible que las referidas entidades locales tienen conferidas las potestades reglamentarias y de autoorganización y así se reconoce en el art. 4.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local y sus disposiciones autonómicas concordantes. Sucede, no obstante, que esta cuestión es mucho más compleja, puesto que el Estado y las Comunidades autónomas tienen atribuidas competencias legislativas y de normación sobre los asuntos locales, normas que conviven con las ordenanzas locales y cuyas determinaciones se imponen en caso de conflicto. Así se desprende, al menos, cuando la antinomia se produce con una norma con rango de ley, del art. 55 del TRRL, que establece que las ordenanzas, los reglamentos y los bandos en ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes. Y es más discutible cuando la antinomia se produce con los reglamentos estatales o autonómicos, aunque algunas leyes autonómicas -por ejemplo el art del Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña- establecen con total claridad que las ordenanzas y los bandos no pueden contener preceptos contrarios a las leyes y a otras disposiciones generales, o sea que también parece subordinarse a las referidas disposiciones. E incluso, dando un paso más, no debe soslayarse que una influyente línea doctrinal ha puesto en tela de juicio que la facultad de intervención de la actividad de los ciudadanos,

9 9 prevista en el artículo 84.1 de la Ley de bases de régimen local, constituya habilitación suficiente para que la entidades locales puedan intervenir en la actividad de los ciudadanos; al parecer de tales autores para realizar válidamente dicha intervención se requiere la existencia de una cláusula de habilitación específica por parte del legislador sectorial, cuando no una regulación de la materia efectuada por el referido legislador sectorial estatal o autonómico- cuyas determinaciones se imponen jerárquicamente a la regulación contenida en las ordenanzas locales. Pues bien, con independencia del mayor o menor acierto de dicha concepción doctrinal, lo que sí resulta comprensible es que los Entes locales españoles no sean particularmente proclives a aprobar ordenanzas independientes, razón por la cual una parte apreciable de la normativa examinada en el proceso de identificación han sido ordenanzas ejecutivas de las leyes y reglamentos estatales o autonómicos que lo que hacen es desarrollar, completar y muchas veces reproducir las previsiones contenidas en dichas leyes y reglamentos, pero que prácticamente no innovan de raíz el ordenamiento jurídico. En relación con estos supuestos, se plantean dificultades específicas a la hora de realizar la tarea de transponer la DS a las ordenanzas locales. En efecto, en estos casos, la modificación de la normativa estatal o autonómica supone, sin necesidad de derogación expresa, la modificación o derogación tácita de la ordenanza local que desarrolla, completa o reproduce la normativa de que trae causa. Siendo esto así, en aquellos supuestos en que la ordenanza se limita a complementar la regulación legal aprobada por otro nivel de gobierno lo prudente sería paralizar, en su caso, la eventual reforma de la misma hasta que se modifique la normativa sectorial que la ordenanza desarrolla o complementa.

10 10 La conclusión, claro está, ha de ser necesariamente distinta cuando el ejercicio de la potestad normativa local tiene una clara carga innovadora. De ahí que, a lo largo del proceso de identificación de la normativa local potencialmente afectada, hayamos asimismo asumido la tarea de precisar cuándo los concretos requisitos y limitaciones traen causa de legislación estatal o autonómica y cuándo, por el contrario, son fruto de la decisión autónoma del correspondiente municipio. Dada, sin embargo, la heterogeneidad de la legislación aprobada por las diferentes Comunidades Autónomas, es sumamente difícil extraer unas pautas generales o exhaustivas acerca de los concretos sectores materiales en que las ordenanzas tienden a innovar o se ciñen a reproducir restricciones establecidas por otros niveles de gobierno.