POLÍTICAS MIGRATORIAS

Transcripción

1 POLÍTICAS MIGRATORIAS SÍNTESIS NORMATIVA La igualdad de trato y la prohibición de discriminación forman parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales de la Unión Europea; así, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el principio general de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por diferentes motivos. Además, el TJCE en su jurisprudencia ha reconocido como derecho fundamental el principio de no discriminación en razón de sexo o nacionalidad, hecho que obliga a interpretar de forma estricta cualquier excepción a dicho derecho El marco comunitario La Agenda de Lisboa 1 definió una estrategia general destinada a conseguir el crecimiento económico a largo plazo, la plena ocupación, la cohesión social y el desarrollo sostenible, convirtiéndose las políticas y la legislación de lucha contra la discriminación en una actividad necesaria y fundamental para la consecución, de los objetivos marcados en la Agenda de Lisboa. La necesidad de integrar a los grupos más desfavorecidos al mercado de trabajo es un punto fundamental de la estrategia europea de ocupación, siendo necesaria para su consecución la adopción de medidas de lucha contra la discriminación y de promoción de la igualdad. El objetivo de la UE es crear un marco jurídico en el cual la discriminación por cualquier causa esté prohibida, así como que garantice la protección en el territorio comunitario de las personas que han sido víctimas de algún tipo de acto de discriminación. Para la consecución de este objetivo en el año 2000 se adoptaron dos directivas 2 que son la pieza clave del régimen jurídico de lucha contra la discriminación en el ámbito comunitario. Estas directivas se complementaron con el Programa de acción comunitaria para la lucha contra la discriminación, cuyos objetivos principales son difundir los valores de igualdad y no discriminación, aumentar la sensibilización y favorecer la eficacia de la legislación, intentando mejorar la comprensión de las cuestiones vinculadas con el fenómeno discriminatorio, mediante el intercambio de información y buenas prácticas. Este Programa y la actividad legislativa correspondiente forman parte de una estrategia comunitaria más amplia de promoción de la inclusión y la participación de los grupos más desfavorecidos. 1 Resultado del Consejo Europeo de Lisboa celebrado en marzo de Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DOCE L 180, de 21 de diciembre de 2004) y Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el trabajo y la ocupación (DO L 303, de 2 de diciembre de 2000). 1

2 La Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, para aproximar las legislaciones penales de los Estados miembros con el fin de luchar con mayor eficacia contra el racismo y la xenofobia también responde a la voluntad de luchar contra la discriminación, pero utilizando un instrumento como es el derecho penal. A diferencia de otros países, a España le falta tradición en el desarrollo de normativa antidiscriminatoria y, por este motivo, el desarrollo legislativo del principio de no discriminación ha estado bastante influido por la actividad de las instituciones europeas, que desde sus inicios consideraron que la lucha contra la discriminación debía convertirse en una prioridad para la Unión Europea. La actuación europea se centró inicialmente en la lucha contra la discriminación por razón de nacionalidad, al considerar que la efectividad de las libertades comunitarias dependía de garantizar el principio de no discriminación entre los nacionales de los Estados miembros. La discriminación por razón de sexo fue también objeto de las primeras políticas europeas contra la discriminación. Fue la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, que supuso la modificación del artículo 13 del TCE, la que permitió ampliar las competencias comunitarias en materia de lucha contra la discriminación, convirtiéndose en el título competencial para la adopción de las posteriores acciones y políticas para la lucha contra la discriminación, no tan sólo en razón de sexo, sino también en razón del origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Empezó así el desarrollo de políticas antidiscriminatorias más ambiciosas, que supieron utilizar la experiencia adquirida en materia de discriminación por nacionalidad y sexo, incluyendo conceptos bastante desarrollados y arraigados en la jurisprudencia del TJCE. La legislación, por sí misma, no es suficiente para prevenir la discriminación y promover la igualdad, siendo necesario que vaya acompañada de una correcta divulgación de la información, del fomento de la sensibilización, de la formación y del acceso a la justicia. Estas actuaciones complementarias a las disposiciones legales, y esenciales para la consecución del objetivo, se están realizando mediante el programa comunitario de fomento de la ocupación y la solidaridad social (PROGRESS) que tiene un apartado destinado a la "lucha contra la discriminación y la diversidad". Los proyectos que tienen como objetivo la lucha contra la discriminación se han visto beneficiados por otros fondos de financiación en el seno de la UE, mediante el Fondo Social Europeo y por la iniciativa EQUAL, así como por los programas sobre educación, formación y juventud. La Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen racial o étnico y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el trabajo y la ocupación, son las principales disposiciones que pueden utilizarse para la lucha contra 2

3 la discriminación. Establecen un compromiso de mínimos para los Estados miembros que no limita la posibilidad de adoptar disposiciones más favorables para luchar contra las discriminaciones ni de aprobar medidas específicas positivas para compensar las desventajas que afectan a determinados colectivos. Estas directivas obligan a los Estados a introducir en su ordenamiento una serie de definiciones concretas de discriminación, tanto directa como indirecta, y de acoso, así como a crear organismos independientes destinados a promover la igualdad. Además, impone la necesidad de establecer en la legislación interna del Estado un nuevo reparto de la carga de la prueba en los supuestos de discriminación y también la previsión de sanciones, que han de ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Ambas directivas tienen como destinatarios a las mismas personas, tanto en el sector público como en el privado, y tienen muchas disposiciones comunes 3. La Directiva 2000/43 prohíbe la discriminación directa e indirecta, el acoso y las instrucciones para discriminar por motivos de origen racial o étnico. Abarca el ámbito del acceso al trabajo y sus condiciones, la afiliación a sindicatos y organizaciones profesionales, la formación profesional, la educación, la protección social, la asistencia sanitaria, la vivienda y el acceso y oferta en los bienes y servicios disponibles al público, mientras que la Directiva 2000/78 tiene un alcance más limitado que la anterior, ya que se prohíben las mismas conductas discriminatorias (discriminación directa e indirecta, el acoso y las instrucciones para discriminar) por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual pero tan sólo en el ámbito laboral y en la formación profesional. Este ámbito de aplicación tan reducido ha puesto de manifiesto la necesidad de su ampliación a un ámbito mucho más amplio y, por este motivo, se está discutiendo en la UE una nueva directiva que supondría la aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. De las directivas europeas antes mencionadas se deriva la prohibición de cuatro tipos de actos discriminatorios en su ámbito de aplicación: la discriminación directa, la indirecta, el acoso y la orden de discriminar. La discriminación directa se produce cuando "una persona es tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable". La discriminación indirecta existirá "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúen a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular respecto de otros personas, salvo que la disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con un fin legítimo, y a no ser que los medios para la consecución de dicho fin sean adecuados y necesarios. Este tipo de discriminación tiene una gran importancia, ya que se puede producir con independencia de la posibilidad o imposibilidad de conocer su impacto desfavorable y con independencia de la intencionalidad de quien adoptó la 3 Concepto de discriminación, protección de los derechos, reparto de la carga de la prueba y adopción de medidas positivas. 3

4 medida. Los datos estadísticos se configuran como un importante medio de prueba para demostrar que estas disposiciones o prácticas afectan especialmente a un determinado colectivo de personas. El acoso constituirá un acto discriminatorio cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos previstos en las directivas que tenga por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Por último, apuntar que tanto la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico como la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el trabajo y la ocupación contienen una cláusula de exclusión y prevén de forma expresa que las directivas no afecten "a la diferencia de trato por motivos de nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones y condiciones por las cuales se regulan la entrada y residencia de nacionales de terceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y de cualquier trato derivado de la situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas" (artículo 3.2. de la Directiva 2000/43 y 2000/78). Esta cláusula también ha sido recogida por la disposición adicional séptima de la Ley 62/2003, Ley que fue la encargada de transponer las directivas al ordenamiento español El marco normativo español La integración social de los extranjeros se ha convertido en los últimos años en una prioridad para los Estados, generando el desarrollo de diferentes políticas de integración en las cuales la lucha contra la discriminación y el principio de igualdad son una pieza clave para la consecución de este objetivo. Antes de pasar a mencionar las novedades que las directivas contra la discriminación han supuesto en nuestro ordenamiento debemos recordar que los extranjeros no disfrutan en nuestro ordenamiento de una plena igualdad de trato con los nacionales. Hay que tener en cuenta que el derecho a la igualdad de trato en relación a un derecho concreto depende de ese derecho concreto afectado. El legislador está facultado para establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros por razón de nacionalidad, lo que le permite modular y establecer determinadas condiciones para el ejercicio de determinados derechos de los cuales pueden ser titulares los extranjeros. En este sentido, tanto la normativa internacional como la comunitaria sobre no discriminación inspiran más que limitan las competencias estatales. Como decimos, el Estado puede, obviamente, imponer diferencias de trato en razón de la nacionalidad, y generalmente estas diferencias se traducen en previsiones contenidas en la legislación de extranjería. 4

5 A la hora de modular estas diferencias de trato en razón de la nacionalidad el legislador estatal se ve limitado por los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos, así como por los tratados internacionales ratificados por el Estado sobre la materia (que se convierten en un canon interpretativo por el artículo 10,2 CE) y el derecho comunitario (con respecto a los ciudadanos comunitarios y a la implementación del derecho comunitario). Las cláusulas antidiscriminatorias limitan su aplicación a aquellos supuestos en los que no haya una previsión legal de trato diferenciado en razón de la nacionalidad, protegiendo la igualdad de trato en aplicación de la ley. En relación con todos aquellos derechos en los que no se hayan previsto condiciones particulares para los extranjeros se aplicarán plenamente las cláusulas antidiscriminatorias y sus mecanismos. Por este motivo, es fundamental conocer los derechos que los extranjeros tienen reconocidos 4. Cuando se realizan actos contrarios a este estatuto jurídico legalmente reconocido, negando a alguien sus derechos por motivos como la raza, la religión, el sexo o la nacionalidad, entre otros, se estará cometiendo un acto discriminatorio. Las principales características de las políticas antidiscriminatorias las encontramos en la normativa comunitaria, en las normas de transposición y en la Ley Orgánica de Extranjería. Las obligaciones que establece esta normativa de forma genérica deben plasmarse en todas las políticas públicas; así, las disposiciones legales sobre educación, trabajo, vivienda, bienes y servicios tienen que estar inspiradas por estos principios, pero también deberán estarlo las acciones y las políticas privadas de empresas y particulares que ofrecen bienes y servicios. La Ley de Extranjería en su artículo 2 bis establece que la actuación de todas las administraciones públicas en materia de inmigración deberá basarse siempre en la efectividad del principio de no discriminación y en el reconocimiento de los mismos derechos y deberes para todas las personas que viven y trabajan legalmente en España. Se pone énfasis en la situación administrativa de los extranjeros, ya que los extranjeros no tienen los mismos derechos que los españoles, y el estatuto jurídico del extranjero varía también según la situación administrativa en que se encuentre. La Ley de Extranjería incorpora de forma bastante confusa una noción de discriminación y especifica, en una lista ejemplificativa, algunos actos que tendrán la consideración de discriminatorios. El artículo 23 de la LOEx considera discriminación "todo aquel acto que, directa o indirectamente, suponga una distinción, exclusión, restricción o presencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como finalidad o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de 4 Para conocer el estatuto jurídico de los extranjeros en España es indispensable tener en cuenta el marco constitucional existente, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional 5

6 igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural. El aparte 2 del artículo especifica algunos actos que, si se realizan contra ciudadanos extranjeros por su condición de tales o bien por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad, se considerarán actos de discriminación. Estos actos son: a) los efectuados por la autoridad o funcionario público o personal encargado de un servicio público, que en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión, realice cualquier acto discriminatorio prohibido por la ley; b) todos los que les impongan condiciones más onerosas que a los españoles, o que impliquen resistencia a facilitar a un extranjero bienes y servicios ofrecidos al público; c) todos los que impongan ilegítimamente condiciones más onerosas que a los españoles o restrinjan o limiten el acceso al trabajo, a la vivienda, a la educación, a la formación profesional y a los servicios sociales y socioasistenciales, así como cualquier otro derecho reconocido en la LLOEx, al extranjero que se encuentre regularmente en España; d) todos los que impidan, mediante acciones u omisiones, el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente por un extranjero residente legalmente en España ; para acabar, recoge una definición de discriminación indirecta en el ámbito laboral, considerando como discriminación indirecta todo trato derivado de la adopción de criterios que perjudiquen a los trabajadores por su condición de extranjeros o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad. A pesar de estas provisiones de la Ley de Extranjería, realmente son las directivas comunitarias las que marcan las líneas e instrumentos de acción en la lucha contra la discriminación. El Capítulo III de la Ley 62/2003 fue la norma encargada de transponer al derecho español las Directivas comunitarias de lucha contra la discriminación. Esta Ley se limita a reproducir casi literalmente los preceptos de las directivas, recoge las definiciones de discriminaciones recogidas en las directivas, y procede a la modificación de importantes Leyes para su adecuación a las disposiciones comunitarias. Pero en el ordenamiento español también la Ley de Extranjería y el Estatuto de los Trabajadores contienen cláusulas que prohíben las discriminaciones. Los instrumentos previstos en las Directivas y en la Ley de transposición para luchar contra las discriminaciones son: a) La defensa de los derechos de las víctimas (artículo 7 de las Directivas): los Estados deben garantizar la existencia de mecanismos de protección adecuados para las víctimas, como son los procedimientos judiciales y administrativos, así como el establecimiento de una legitimación amplia para las asociaciones, organizaciones y personas jurídicas que tengan un interés legítimo. En España estas organizaciones deben estar legalmente habilitadas y la clasificación tripartita que éste ha hecho de los derechos, la Ley de Extranjería y las Leyes que desarrollan cada uno de los derechos. 6

7 para la defensa de los derechos. En el ámbito laboral los competentes son los sindicatos. b) Modificación de las reglas de carga de la prueba (artículo 8 de la Directiva), a excepción del procedimiento penal en el que la presunción de inocencia es el principio clave. Esta obligación es una de las más importantes por su relevancia práctica. Se impone uno nuevo equilibrio probatorio en los procedimientos por actos de discriminación, en los cuales el demandante tan solo debe aportar indicios suficientes de la existencia de un acto discriminatorio, con lo cual se crea una presunción de discriminación ante la cual el demandado deberá demostrar la ausencia de discriminación o bien justificarla. c) Creación de organismos especializados e independientes encargados de promover la igualdad de trato y la no discriminación. El Consejo para la Promoción de la Igualdad de trato y no discriminación de las personas por su origen racial o étnico, adscrito al Ministerio de Igualdad, es el órgano creado por el Estado para cumplir con esta obligación. Este Consejo se constituye como un órgano consultivo, con la función de asistir a las víctimas de discriminación racial o étnica en la tramitación de las reclamaciones, así como de realizar estudios, publicar informes y formular recomendaciones. d) La divulgación de la legislación existente sobre la lucha contra la discriminación y de otras informaciones sobre el tema, así como la necesidad de un diálogo social y con las ONG son otras de las obligaciones impuestas por las Directivas antidiscriminatorias, pero que no han sido desarrolladas por el legislativo español. e) Régimen sancionador: las Directivas comunitarias obligan a los Estados a introducir en su ordenamiento sanciones para los supuestos en que se compruebe la realización de actos discriminatorios que previstos en dichas Directivas. No obstante, los Estados disponen de absoluta libertad para el establecimiento y fijación de las sanciones que, en todo caso, deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, La normativa española que establece el régimen sancionador es variada, hecho que ocasiona problemas a la hora de interpretar y aplicar las infracciones tipificadas y de imponer las sanciones. Encontramos sanciones en la Ley de Infracción y sanciones en el Orden Social, en la Ley Orgánica de Extranjería y también en diferentes preceptos del Código Penal. Esta duplicidad de regímenes sancionadores (administrativo y penal) genera una serie de dificultades relacionadas con la propia interpretación de los preceptos, el alcance del ordenamiento administrativo, así como la posibilidad de vulneración del principio non bis in ídem. El Código Penal tipifica como delitos diferentes actos discriminatorios en los artículos 312 y 314 (dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores). El artículo 7

8 510 tipifica como delito la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia. Los artículos 511 y 512 tipifican como delito la denegación a una persona, por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, de una prestación a la que tenga derecho. Por último, se considerarán asociaciones ilícitas las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra las personas, grupos o asociaciones en razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, nación, sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello (arts. 515 a 520 CP). Para terminar con estas previsiones penales debemos mencionar la circunstancia agravante que se aplica cuando la comisión del delito por motivos racistas, antisemitas u otro tipo de discriminación en lo referente a la ideología, religión, etnia, raza o nacionalidad, a su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía. En el ámbito laboral es la LISOS la que prevé las infracciones y sanciones en los supuestos de discriminación. Así, se consideran infracción muy grave las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o de discapacidad, o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y otras condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos, vínculos de parentesco con otros trabajadores de la empresa o lengua dentro del Estado Español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable para los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación 5 (artículo 8.12 LISOS). También se considera infracción grave (art LISOS) el acoso sexual, el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, así como el acoso por razón de sexo, cuando se produzca dentro del ámbito que afecta a las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo, siempre que sea conocido por el empresario, y que éste no haya adoptado las medidas necesarias para impedirlo (art bis LISOS). Estas infracciones son sancionadas de acuerdo con el artículo 40.1.c) de la LISOS en su grado mínimo con multa de a euros, en el grado medio de a euros y, en su grado máximo, de a euros. La Ley de Extranjería en el artículo 54.1.c) tipifica como infracción muy grave la realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el artículo 23 de la Ley, siempre que el hecho no constituya delito. Esta infracción será sancionada con multa de hasta euros. 5 Estas decisiones se considerarán nulas. 8

9 Distribución de competencias Al Estado le corresponde, de acuerdo con el artículo CE, la competencia exclusiva en inmigración. No obstante, el artículo b) del Estatuto de Autonomía de Cataluña otorga a la Generalitat competencias en el desarrollo de la política de integración de las personas inmigradas en el marco de sus competencias. La promoción del principio de igualdad y la prohibición de la no discriminación forma una parte muy importante de las políticas de integración; por este motivo hay que tener en cuenta el artículo b) del nuevo Estatuto de Cataluña que otorga competencia a la Generalitat para desarrollar la política de integración de las personas inmigradas. Las políticas antidiscriminatorias exigen la actuación de los poderes públicos en otras políticas sectoriales sobre las cuales la Generalitat tiene atribuidas las competencias, como son el trabajo (art. 170 neac), la educación (art. 131 neac), la cultura (127 neac), la vivienda (art. 137 neac), servicios sanitarios (art. 162 neac) y servicios sociales (art. 166 neac), entre otros. 9