La remuneración del trabajador por Ricardo Francisco Seco

Transcripción

1 La remuneración del trabajador por Ricardo Francisco Seco I.- La remuneración 1.- El salario no se ha mantenido al margen de la reconfiguración de los paradigmas productivos y organizacionales en la era de la información. Hay ahora una mayor individualización y diferenciación retributiva entre los trabajadores y creciente protagonismo de los componentes variables del salario. Interesan elementos de motivación, involucramiento y retención del personal, que permiten una más dinámica adaptación del comportamiento de la retribución a las cambiantes situaciones económicas de las empresas. La retribución es un elemento clave para la productividad y crecimiento económico. 2.-Concepto jurídico del salario. Naturaleza jurídica 2.1.-Es la contraprestación del trabajo subordinado a.- El salario es ventaja patrimonial que recibe el trabajador subordinado a cambio de su trabajo. b.- Existe reciprocidad en las prestaciones básicas del contrato de trabajo (prestar servicio/remuneración, vinculadas por un nexo de causalidad). c.- Como derivación de la onerosidad del contrato de trabajo se presume iuris tantum que toda prestación económica que reciba el trabajador en el marco del contrato de trabajo, no imputable a título distinto, tiene su causa en la prestación del trabajo y debe ser considerada en consecuencia como remuneración, en tanto no se demuestre que obedece a una causa o título jurídico distintos. d.- Como consecuencia del carácter funcionalmente dependiente de las dos prestaciones básicas de la relación laboral (trabajo/salario), el principio es que sólo hay una retribución si hay trabajo. Excepcionalmente, la ley pone como cargo del empleador abonar salario o prestaciones sustitutivas aun en ausencia de prestaciones de servicios Conceptualizaciones doctrinarias Justo López dice que salario es una contraprestación debida al trabajador subordinado, por su empleador, en relación sinalagmática con la debida por aquél a éste (prestación del trabajo). El salario [ ] es, ante todo, la contraprestación del trabajo subordinado. Insiste en que es un rédito o ganancia individual, es una ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado. Ese concepto implica que el trabajador recibe de su empleador una cantidad de dinero, o una cosa valuable en dinero, o una ocasión de ganancia, como sucede en el caso del trabajador que recibe exclusivamente propinas y en otros casos análogos basta que el trabajador obtenga un beneficio susceptible de ser evaluado en dinero. Fernández Madrid expresa: El salario desde el punto de vista jurídico laboral es el pago (percepción económica) a que el trabajador tiene derecho con motivo de la prestación de su trabajo o aunque no preste tareas si se pone a disposición del empleador y éste no lo ocupa o si la ausencia de prestación efectiva se encuentra especialmente protegida por la ley. Su causa (el título por el cual se percibe) es el contrato de trabajo, debe redundar en una ventaja patrimonial para el trabajador y puede ser obtenido del propio empleador (lo normal) o de terceros (cuando el empleador da una ocasión de ganancia, vgr. obtención de propinas). Se trata [ ] de una ventaja patrimonial (ganancia) que se recibe del empleador como contraprestación

2 del trabajo subordinado aun cuando no se cumplen tareas si el dependiente pone su fuerza de trabajo a disposición de su principal, y éste no lo ocupa o si la ausencia de prestación efectiva se debe a vacaciones, enfermedad o accidentes supuestos en los cuales, entre otros se mantiene el pago de salarios por disposición de la ley. Dicha ventaja puede consistir en una prestación no dineraria (por ejemplo habitación u otras formas; alimentos, ropas, etc.). El salario para este autor comprende la totalidad de las retribuciones debidas al trabajador por los servicios que presta al principal, incluyendo los premios y las remuneraciones variables que depende de la extensión o resultado de la jornada de trabajo, tales como las comisiones, el pago de la labor a destajo o el de las horas extraordinarias [ ] Una prestación en especial es salario cuando represente una ganancia para el trabajador, es decir, satisfaga total o parcialmente un consumo, que, de no existir ella, el trabajador sólo hubiera podido efectuar a sus propias expensas. Rodríguez Mancini refiere que el salario tiene una naturaleza bifrontex: como ingreso del trabajador y como costo del empleador. Caballero y Pico expresan que salario es la prestación económica debida por el empleador en relación recíproca-sinalagmática- con la prestación del trabajo debida por el trabajador subordinado. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas de la relación jurídico-laboral (trabajo/ salario) expresa el carácter bilateral del contrato y, a la vez lo caracteriza como oneroso. Exponen que por ventaja patrimonial debe entenderse todo beneficio que reciba el trabajador susceptible de ser evaluado en dinero. Añade que para que exista dicha ventaja no es necesario que el trabajador subordinado reciba de su empleador una cantidad de dinero; puede tratarse de una prestación en especie, como alimentación o vivienda, y hasta una simple oportunidad de obtener beneficios o ganancias como sucede con las propinas- habituales y no prohibidas- que el trabajador recibe de terceros ajenos a la relación laboral (clientes). Apuntan, con citas de fallos, que la jurisprudencia ha señalado que debe considerarse salario toda percepción que reciba el trabajador [...] y que represente una ganancia para el mismo, que satisfaga total o parcialmente su consumo [...] ya que de no existir ella el trabajador hubiera debido obtener dicha prestación de su propia expensa. Es remuneración todo lo que percibe el empleado como lo que le evita un desembolso. La remuneración se refleja en dinero, prestaciones en especie, ocasión de ganancia o ahorros del trabajador o le evita un desembolso. El salario es la contraprestación del empleador al trabajo de los obreros. El contrato de trabajo es un contrato de cambio, art.4, LCT, aunque no se agota en él Presunción de salario: Del carácter oneroso del contrato de trabajo se derivan dos consecuencias simétricas: a) No se presumen gratuitos los servicios prestados por el trabajador. b) No se presumen gratuitos los pagos efectuados u obligaciones asumidas por el empleador en el marco del contrato de trabajo Es una presunción iuris tantum. Puede ser un mutuo o una donación lo entregado. Pero la prueba está a cargo de quien alega en contra; demostrar el animus distinto Irrelevancia o ineficacia de la calificación de las partes individuales o colectivas No puede aceptarse la aplicación de una norma convencional colectiva que recorte el

3 concepto de remuneración sin colocar la propia convención fuera del marco legal (art.6º, ley ), aunque había jurisprudencia contradictoria. Pero ello se esclarece con el fallo de la CSJN Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. del 4 de junio de 2013, que declara inconstitucional a una norma de un acuerdo colectivo homologado que quita carácter salarial a una prestación que lo es. La CCT debe ajustarse a las normas que rigen las instituciones del DT y la norma estatal no puede ser reformada in peius para el trabajador por una norma convencional colectiva, art.7º ley , excepto que el legislador haya habilitado espacios de disponibilidad colectiva (art.106, LCT, y acuerdo plenario 247 del 28/8/85). Tampoco la autonomía de la voluntad individual puede modificar la norma legal por aplicación del orden público laboral que limitan la autonomía individual y colectiva, art.12, LCT, y art.7º, ley Se afecta a la seguridad social por el desfinanciamiento consentido cuando la negociación establece cuándo y qué se aportará y que no. No tendría validez a ese fin. No puede ser que la comunidad cargue con las decisiones de las partes colectivas o individuales Concepto legal del salario. Naturaleza jurídica. Pirámide jurídica argentina, arts. 31 y 75 inc. 22, CN. La Constitución Nacional en el art. 14 bis, establece: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: [...] retribución justa [...] salario mínimo, vital y móvil [...], [...] igual remuneración por igual tarea [...], participación del trabajador en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección. Se relaciona con la tesis cristiana sobre salario justo. El salario justo se convierte en todo caso en la verificación concreta de la justicia de todo sistema socio- económico y de todos modos, de su justo funcionamiento, como dice Juan Pablo II en Laborem exercens, 19. La noción constitucional se halla ligada a la del salario mínimo vital y móvil. La Constitución avanza desde el mínimo vital y móvil - que exigido por la justicia social y la igualdad real de posibilidades responde a las necesidades básicas del trabajadorhasta la retribución justa,la que basada en una justicia conmutativa responde al resultado obtenido por la empresa, institución social de producción, no reducible al mero patrimonio del empleador Normas internacionales referidas al salario, art.75 inc.22, CN. - Declaración Universal de los DH (ONU, 1948) arts.23; 24 y 25. -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), arts. XIV, segundo párrafo, y XXXVII. -PIDESC (Nueva York, 1966), art.7º. El salario en el PIDESC Expresa el art. 6 de ese pacto que tiene jerarquía constitucional: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho [ ]. A su vez su art.7, relacionado con el anterior, dice: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

4 i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto. Admitimos que ganarse la vida mediante un trabajo es un término poco jurídico, o al menos escasamente usado con en el Derecho del Trabajo. Pero también debe asentirse que es ilustrativo por explícito, equivalente a desempeñar una actividad humana tendiente a obtener un beneficio que sirva para que viva el trabajador y su familia, a que se reconoce que existe un derecho al trabajo (como dice la Corte en el caso Vizzoti y que la Doctrina Social de la Iglesia admite). Ese derecho al trabajo requiere que se pague como contraprestación una remuneración. Tal derecho está seriamente emparentado con el derecho a la vida. -CIsETF Discriminación Racial (Nueva York, 1967), art.5º inc.e). -CIs Eliminación de TFormas de Discriminación contra la Mujer (ONU, 1979), art.11.1 inc. d) y e). Convenio 95 (O.I.T.), de 1949, sobre protección del salario, ratificado por Argentina el 24/9/56, decreto- ley /56: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar. La CSJN,1 de setiembre de 2009, en Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A., tanto en los votos de la mayoría como de la minoría afirma que el Convenio 95 (O.I.T.), de 1949, sobre protección del salario, ratificado por Argentina el 24/9/56, decreto- ley /56, define el término salario[que] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar. Da un alcance amplio a las normas de ese convenio. La CSJN adopta esta postura, según expresa en el fallo, entre otras razones, atendiendo a las observaciones dirigidas a Argentina por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, vale decir, el órgano instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926), destinado a ejercer el control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado. Si bien el órgano de interpretación de los convenios de la OIT es la Corte Internacional de Justicia de La Haya (art.37 párrafo 1 de la Constitución de la OIT) ha sido sólo un caso el sometido a ella y en Hoy la interpretación de los convenios y recomendaciones de la OIT la hacen o la Comisión de Expertos para la interpretación y aplicación de esas resoluciones o, en su caso, el Comité de Libertad Sindical respecto de los convenios referidos a ese tema, los que hacen doctrina, pero no jurisprudencia La remuneración en la LCT El art.103, LCT, establece:

5 A los fines de esta ley se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél. Es incompleta la norma porque de ella se desprende que a los fines de la LCT remuneración es la contraprestación que debe percibir el trabajador pero carece de precisiones que hará la doctrina interpretando las normas del capítulo. El concepto legal es mucho más extenso que el concepto económico. Ella es consecuencia del contrato de trabajo y que éste es la causa de la obligación remuneratoria. Además dice que dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital y móvil, con lo cual el orden público de protección - que funciona en este caso como piso- se manifiesta claramente. La puesta a disposición del trabajador respecto del empleador se relaciona con los arts.21, LCT (contrato de trabajo) y 197, LCT (jornada), y quiere decir- como refiere Fernández Madrid- que el trabajador tiene voluntad de trabajar y existe un impedimento imputable al empleador para no hacerlo. Muchas veces por disposición legislativa, y sólo por ella, el empleador paga prestaciones como salarios en casos en que no media ni puesta a disposición (accidentes o enfermedades inculpables, vacaciones, licencias especiales, arts.208; 155;158;159,LCT). Una consideración más amplia define al salario como la remuneración del empleo mismo. Dos notas relevantes: a) que la prestación recibida, en dinero o en especie, o como ocasión de obtener beneficios o ganancias, constituya una ganancia, ventaja patrimonial, para el trabajador; b) que ella haya sido concedida u otorgada en retribución contraprestación) de los servicios cumplidos o prometidos por éste Proceso de desalarización Se construyó a partir de esta concepción una corriente legislativa y jurisprudencial desde hace más dos décadas, en que el salario no es en estricta retribución de servicios sino con el objetivo de atender necesidades y mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia. Se instauró los beneficios sociales y otras prestaciones a las que se calificó como extrasalariales, dando paso a una revisión del concepto amplio de remuneración. Proceso de desalarización judicial Se dio la discusión con los beneficios de los comedores de fábrica, sea que los alimentos consumidos allí por los trabajadores se entregaran gratuitamente o a un precio subsidiado. Pareció injusto que dando beneficios a los trabajadores debieran aportar más esos empleadores a la Seguridad Social. Además se dijo no podía determinarse en concreto la ventaja individual obtenida por cada uno de los trabajadores, por lo que no se le podía otorgar carácter remuneratorio; que integraba las condiciones de trabajo y no se le podía caracterizar como salario. La jurisprudencia entendió que no todas las prestaciones o beneficios que se otorgan al trabajador en el contrato de trabajo deben ser calificadas como salario en la medida que no se otorgan en razón del tiempo de trabajo, de su rendimiento, ni son contraprestación por el trabajo prestado.

6 En algunos casos tienden a cubrir ciertas contingencias sociales del trabajador, o a colaborar con su salud o bien estado general o a mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia. Se consideró no salarial, por ejemplo, al desayuno otorgado en especie, la prestación médica en especie, el reintegro de gastos de medicamentos, pagos de guardería o sala maternal, entrega de textos escolares, el suministro de leche al personal. El fallo plenario 247, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 28/8/85, Aiello c/ Chevallier, interpretó el art.106 in fine, LCT, y dijo que el CCT puede atribuir carácter no remuneratorio a sumas abonadas en concepto de gastos de comida, traslado u alojamiento, sin exigencia de rendición de cuentas. El fallo plenario 264, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 27/12/88, Ángel Estrada y Cía., S. A. estableció que los valores que los empleadores pagan al personal para comidas o refrigerios a consumir fuera del establecimiento no están comprendidos en el concepto de remuneración del art.10 de la ley Sin embargo el voto en minoría de Antonio Vázquez Vialard refirió: el empleador en vez de billetes de curso legal le da un bono que lo habilita para efectuar un gasto en un negocio determinado. Son no remunerativos si dan opción a disfrutar un servicio en el propio ámbito de residencia del trabajador. Son remunerativos si ese disfrute se realiza en lugar extraño a este último. El fallo plenario 273, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, 2/4/90, Arruabarrena c/ Producciones Argentinas de Televisión SACI, concluyó en que los pluses por uso, mantenimiento y amortización del automóvil propio del trabajador y por afectación y uso de equipos de filmación de imagen y sonido y cámaras mudas de su propiedad no revestían carácter salarial. A nivel legislativo El proceso se manifestó de la siguiente manera: -1989, DNU 1477/89, reglamentado por el decreto 1478/89, incorporó el art.105 bis, LCT, calificando como no remuneratorio la provisión de cajas de alimentos o vales alimentarios con intervención de empresas expresamente habilitadas al efecto por la autoridad de aplicación , decreto 333/93, reglamento de ejecución de los arts.103, LCT, y 10 y 12 de la ley Los beneficios sociales allí enumerados no tenían carácter remuneratorio y no se encontraban sujetos a aportes y contribuciones de la seguridad social , decreto 433/94 declaró aplicables las prescripciones del decreto 333/93 como reglamentación de los arts.6 y 7 de la ley , salvo los honorarios de los directores de las sociedades anónimas. Hubo otras marchas y contramarchas. Sin embargo la CSJN, 24/11/98, in re Della Blanca c/ Industrias Pescarmona, declaró la inconstitucionalidad del decreto 1477/89 porque la naturaleza no remunerativa debe ser establecida por una ley del Congreso, que debe ser confrontada con la CN, art.14 bis, retribución justa y art.28, principio de la razonabilidad. La ley incorporó a la LCT la figura de los beneficios sociales, art.103 bis, y contempló otras prestaciones no remuneratorias, arts.105 y 223 bis, LCT, aunque creó una contribución al régimen de asignaciones familiares calculada sobre los montos que sean abonados por los empleadores a los trabajadores en concepto de vales alimentarios o cajas de alimentos expendidos o suministrados por empresas autorizadas al efecto por el Ministerio de TySS de la Nación.

7 En general se entendió que el Poder Legislativo había obrado dentro de sus facultades al definir el concepto de salario y su composición; los jueces no pueden juzgar la oportunidad, conveniencia y mérito de las decisiones de otros poderes. La mayoría de la jurisprudencia convalidó la caracterización legislativa de los beneficios sociales y otras prestaciones como extrasalariales, repitiendo el debate sucedido en otros países, hasta que comenzaron las reacciones en contra. Éstas se apoyaron en el Convenio OIT 95, de carácter supralegal luego de la reforma constitucional de 1994, que establece los salarios deben pagarse exclusivamente en moneda de curso legal prohibiendo el uso de vales, cupones u otra forma de remuneración familia. La ley (B.O. 24/12/07) derogó los inc.b) y c) del art.103 bis. El decreto reglamentario 198/08 previó que el proceso de salarización se hiciera gradualmente Los principales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la remuneración del último tiempo I.- Los fallos 1.- Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A. El tribunal cimero nacional el 1 de setiembre de 2009 resolvió la causa Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.. Mediante la ley (B.O. 24/12/2007) los incisos b y c del art. 103 bis de la ley (texto según ley ) fueron derogados, lo que ocurrió antes del fallo citado. Pero quedó un remanente para los casos regidos por la norma anterior, como el de Pérez c/disco. Mas la adquisición del carácter remuneratorio de esos conceptos regulados por esa norma iba a hacerse de modo progresivo (reglado por el decreto 198/2008). La ley aludida sólo se refiere a los vales alimentarios. La CSJN pretendió la cancelación de la discusión a futuro a través del fallo en Pérez c/ Disco, en ese caso descalificando el establecimiento de asignaciones no remunerativas mediante una ley a la que declaró inconstitucional (art.103 bis inc. c) de la LCT). 2.- González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro. El 19 de mayo de 2010 en esos autos la CSJN resolvió que los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 resultan inconstitucionales por cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen. Descalificó de ese modo el establecimiento de asignaciones no remunerativas por decreto del Poder Ejecutivo. 3.- Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A. El 4 de junio de 2013 la CSJN declaró la inconstitucionalidad de un acuerdo colectivo que estableció asignaciones no remunerativas. 4.- Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", que tenía por demandada a la Municipalidad de Salta. La CSJN, 18 de junio de 2013, entre otras cosas, declaró la inconstitucionalidad del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la ciudad de Salta respecto de las quitas salariales que aquél impuso. II.- Los principales aportes de la jurisprudencia de la CSJN sobre el tema remuneratorio Luego del examen de los cuatro casos señalados de la CSJN, actualmente el tema remuneratorio debe considerarse a partir de las siguientes líneas conceptuales que se

8 encuentran trazadas en ellos: 1.-Definir la naturaleza jurídica de los conceptos jurídicos. Respeto por los principios lógico de identidad y de no contradicción. La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, el administrador o los particulares, le atribuyan [en este caso la remuneración]. No interesa el nomen iuris, el ropaje que se use, sino la sustancia. Ésta no depende de lo que refieran el legislador, el administrador, las partes colectivas o individuales. Rescatando al principio de identidad, siguiendo a Parménides, dijimos: Lo que es es y lo que no es no es. (Ver Pérez c/disco ). 2.- La conceptualización de la remuneración debe hacerse a partir de la partir de la C.N.,art.14 bis, del P.I.D.E.S.C.,arts.6º y 7º, del Convenio 95 de la O.I.T. y la L.C.T.,arts.4º;5º y 103. El contenido de los derechos lo da la Constitución Nacional y no hay derechos huecos. El legislador no puede llenarlos de cualquier modo. Desentrañar ese contenido es uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. La noción de remuneración no puede entenderse con alcances menores al que le da el art.1º del convenio 95 de la O.I.T., superior a la L.C.T., que reza: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar. ( Ver Pérez c/disco y Díaz c /Cervecería y Maltería Quilmes ). 3.-Conceptualizar el derecho al trabajo, que es distinto del derecho de trabajar. Desde los arts. 6º y 7º del P.I.D.E.S.C.- los que resultan "interdependientes" en una norma que integra el bloque de constitucionalidad federal- se precisa que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo [...]", y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como "salario" o "remuneración" la prestación debida por el empleador al empleado. (Ver Pérez c/ Disco y ATE c/ Municipalidad de Salta ). Derecho al trabajo y remuneración van de la mano. 4.- Inconstitucionalidades declaradas. Los llamados conceptos extrasalariales, aunque sean establecidos por ley, por decreto o por convenio colectivo, cuando sustancialmente no lo son (porque son remuneratorios) han sido fulminados por inconstitucionales por la CSJN porque desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen. Respecto de la ley la Corte se expidió en Pérez c/disco, en cuanto a los decretos del Poder Ejecutivo lo hizo en González c/ Polimat y respecto de acuerdos colectivos a su vez en Díaz c/ Cervecería y Maltería Quilmes. 5.- El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional. El legislador no debe hacer mutaciones indebidas trocando al sujeto que es objeto de preferente protección, que es el trabajador. Los preferidos son los trabajadores de toda clase. Llamar a los vales alimentarios beneficios sociales o prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social implica trocar al sujeto preferente y un evidente contrasentido. (Ver Pérez c/disco y antes Vizzoti.) 6.- El mercado es incapaz conceptual y legalmente de definir al salario. Éste es más que el precio del trabajo y se rige por criterios superiores a la justicia conmutativa; además se relaciona con la dignidad de la persona y el bien común. (Ver Pérez c/disco y antes Vizzoti ). 7.- El salario del trabajador se enmarca dentro de los derechos humanos.

9 El salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida". Ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, inter alia, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y culturales. El ejercicio de los derechos humanos es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales. La Corte ha dado un emplazamiento muy alto y muy firme al salario dentro de los derechos humanos. (Ver Pérez c/disco y ATE c/ Municipalidad de Salta ). 8.- El salario se vincula con la familia del empleado y con la "protección integral" de aquélla (C.N., art. 14 bis).( Ver Pérez c/ Disco.) 9.- Remuneración y dignidad. La remuneración se relaciona con el derecho del trabajador a ganarse la vida, sí, pero una "vida digna". "Trabajo digno" no es cualquier trabajo sino aquel que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...] remuneración". Ella sirve para alcanzar su desarrollo integral como ser humano. No es posible enflaquecer el concepto de remuneración perjudicando al trabajador al reducir los módulos para los que la remuneración legalmente debe utilizarse. (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta ) La remuneración se relaciona con la justicia social. Ésta tiene base en el Preámbulo cuando proclama el aseguramiento del "bienestar general, reafirmada y reforzada por las reformas de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social, y de 1994, para la cual lo que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso económico con justicia social (art. 75 inc.19, C.N.). (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta relacionando otros casos como el antiguo fallo Berçaiz de 1974 y los más reciente Aquino, Madorrán y Torrillo.) 11.- Respetar el principio de progresividad. Éste impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos requieran la consideración más cuidadosa ", y deban "justificarse plenamente. El trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia. Existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC. La regresividad "contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos". (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta ) Seguridad económica para la persona el empleado. La realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económica". (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta ). 13.-Deberes del Estado. Existe el deber (positivo) del Estado de "adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna", la obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de las condiciones de existencia". A su vez existe el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un empleado. Si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación. (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta ) Respetar el principio pro homine o pro persona. Ello primeramente exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los

10 derechos, libertades y garantías y, en segundo lugar, impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas. Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal. Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten. (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta ) Limitación del derecho de la emergencia. El Estado para conjurar, en aras del bien común, en emergencia económica puede disminuir temporariamente las remuneraciones de sus empleados. Empero, esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen un nítido sentido y destino y ciertas condiciones y limites inquebrantables, máxime cuando la quita emplace a todas las retribuciones por debajo de la línea de pobreza o apenas por encima de la línea de indigencia. La cláusula del art. 14 bis de la C.N. de la retribución justa es cláusula operativa y susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas. Las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia mayor, no menor, intensidad. La "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico". Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" cuanto más en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" al art. 14 bis constitucional. Por razones de equidad, justicia social y trabajo decente (digno) no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras. (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta.) 16.- El goce de los derechos humanos es un prerrequisito" del desarrollo económico. Las leyes han de ser dictadas por razones de interés general, lo que significa que deben haber sido adoptadas en función del bien común" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'". (Ver ATE c/ Municipalidad de Salta ). III.-Conclusión La remuneración es la ventaja patrimonial que recibe el trabajador subordinado a cambio de su trabajo. Puede ser en dinero o en cosas valuables en dinero u ocasión de ganancia o ahorro de gastos, que permitan satisfacer un consumo, en definitiva la vida de un trabajador y su familia. La modificación de la pirámide jurídica argentina luego de la reforma constitucional, los esfuerzos doctrinarios realizados y la recepción de tales principios y normas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como de otros tribunales, han resignificado el concepto de remuneración de los trabajadores, ampliándolo en su alcance, calzándolo en un registro de nivel superior como es la dignidad de la persona y los derechos humanos y fundándolo en el convenio 95 de la O.I.T. Esto nos permite vislumbrar la problemática salarial de manera más clara y profunda para acercarnos así cada vez más a la justicia social.

11 No corresponde enflaquecer el concepto de remuneración perjudicando al trabajador al reducir los módulos para los que la remuneración legalmente debe utilizarse (vgr. salario vacacional, S.A.C., ingreso base de la LRT, indemnizaciones de la LCT, multas y su futuro haber jubilatorio, etcétera). Resta ahora que los operadores jurídicos- trabajadores, empresarios, sindicalistas, asesores laborales, administradores, legisladores, jueces y abogados- internalicen esta reconfiguración conceptual y la apliquen con énfasis cada uno en lo que le toca actuar definiendo como remuneración del trabajador todo lo que es remuneración Salario laboral y previsional En el ámbito previsional la definición interesa para: - definir la base sobre la cual se harán los aportes del trabajador contribuciones del empleador para financiar el sistema de jubilaciones y pensiones; - determinar la cuantía de los beneficios del sistema porque responden a promedios. Definición de remuneración a los fines del sistema, art.6º, ley , SIJP: Todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en la ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia. La autoridad de aplicación determinará las condiciones en que los viáticos y gastos de representación no se considerarán sujetos de aportes ni contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto. Las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podrá reclamar ante la autoridad de aplicación, la que resolverá teniendo en cuenta la naturaleza y modalidad de la actividad y de la retribución. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicación podrá rever la estimación que no considere ajustada a estas pautas. El art.7º, ley , define los conceptos excluidos de la noción de remuneración: No se consideran remuneración las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se consideran remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculada con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular. El núcleo conceptual de ventaja patrimonial y contraprestación por los servicios prestados dependientes, es común al art. 103, LCT, y art.6º, ley Es el mismo concepto o es diferente? Para De Diego: casi total la asimilación y la distinción carece de sentido. Para Jaime, Brito Peret, Maffei y Cipoletta: hay una noción de salario previsional con caracteres propios, que coincide en buena medida con el salario laboral, pero no hay

12 identificación total. No hay plena coincidencia normativa ni práctica; finalidad es distinta en cada caso; hay normas diferentes de cada disciplina. El art.6º de la ley admite que puede haber otros conceptos propios de otras ramas jurídicas; en materia de viáticos y gastos de representación, la autoridad de aplicación puede determinar cuál es la remuneración gravable, lo que en el ámbito laboral no sucede. Diferencias: a) Gratificaciones y suplementos adicionales: art.6º adiciona que tengan el carácter de habituales y regulares. Habitualidad es reiteración, persistencia; regular es lo ajustado a la regla, uniforme, sin cambios bruscos o grandes. Adquiere carácter ordinario. Cuál es el lapso temporal apreciable? CNAT genera habitualidad una especie de gratificación anual durante dos periodos consecutivos, 27/9/90, Agüero c/ Sudamtex. CSJN, Jiménez c/ Bonafide, 27/10/69: la habitualidad es cuando la gratificación se paga por cuatro años consecutivos. Es una cuestión de hecho. Uniformidad de las bases de la liquidación, uniformidad de criterio para el cálculo. AFIP: generalidad, pero ello no se adecua al art.6. Pues puede ser general pero único (premio empleado del mes, carece de habitualidad y regularidad). Se excluye la condición salarial desde lo previsional las gratificaciones y adicionales otorgados por una sola vez y en circunstancias especiales: vgr. gratificaciones o bonificaciones extraordinarias por antigüedad cuando el trabajador cumple 20;25 ó 30 años en la empresa. CFSeg.Social: desestima el reclamo de aportes: - Gratificación de pago único; sumas pagadas en ocasión de matrimonio o nacimiento de hijos; gratificaciones a personal que alcanza 25 años o contrae matrimonio; gratificaciones quinquenales como modo de retribuir la antigüedad en la empresa; premio del empleado del mes. - CNAT: se expidió en general como no remuneratorias las gratificaciones quinquenales por antigüedad que la patronal otorga al personal que ha cumplido 25 años en la empresa. Es excepcional y extraordinario. b)viáticos y gastos de representación: art.6º, ley , habilita a la autoridad de aplicación a determinar las condiciones en que dichos conceptos no se considerarán sujetos a aportes ni contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto, apartándose del art.106,lct. c) La estimación del valor económico de las prestaciones en especie de valor incierto, entre ellas las propinas, art.6º, serán estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme puede pedir la revisión de la estimación del empleador a la autoridad de aplicación. 3.- Principios y medios técnicos del salario Proyección del principio protectorio, art.14 bis, CN. a) Igualdad, art.14 bis y16; 75 inc.19 y 23 (principio de la igualación sustancial y medidas de acción positiva) CN y Tratados y Pactos Internacionales, art.75 inc.22. Igualdad en las relaciones privadas. Se inserta en la empresa entendida como comunidad.

13 Igualdad de trato; es arbitrario el trato desigual en casos semejantes por causas no objetivas. En interés de la conservación y prosperidad de ese mismo conjunto. Facultades de organización empresaria, arts.64; 65 y 66, LCT, funcionales. - Deber de excluir todo tipo de discriminación entre los trabajadores con motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales, de edad, arts.17,lct, de origen social, color, responsabilidades familiares o residencia(art.4 inc. a), Capítulo 2, Anexo II, ley ): - Deber de dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones, art.81, LCT. - Prohibición de establecer en las convenciones colectivas o cualquier otra reglamentación ningún tipo de discriminación en el empleo fundada en el sexo o estado civil de la mujer, aunque éste se altere en el curso de la relación laboral, art.172,lct; - Igualdad de trato de los menores en materia remuneratoria cuando realicen tareas de mayores, art.187, y de las mujeres, art.172,lct. - Protección de los trabajadores contra todo comportamiento antisindical que afecte el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical, arts.47 y 53. inc. j), ley Evitar discriminaciones arbitrarias, irrazonables, pero no las que respondan a diferencias objetivas. Igualdad de los iguales en iguales circunstancias. Ver art.41 de la Constitución de la OIT de 1919; DUDH, art.1º y 23.2; Convenio OIT 100 sobre igualdad de remuneración masculina y femenina, ratificado por Argentina; Convenio 19 sobre igualdad de trato de trabajadores extranjeros y nacionales en materia de reparación de accidentes de trabajo; Convenio 111 sobre discriminación en el empleo y ocupación; Convenio 156 sobre igualdad de oportunidades y trato entre trabajadores con responsabilidades familiares. - Ley de 1973, igualdad de mano de remuneración de mano de obra masculina y femenina. - Ley de 1988, ley antidiscriminatoria, para proteger el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la CN, que se aplica a los de origen y naturaleza laboral. - Pacto Federal del Trabajo, ley : discriminación es infracción grave, art.4 inc.), Capítulo 2, Anexo II. Igualdad de trato en la jurisprudencia de la CSJN 26/8/66, Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani S.A.- Dif. salarios, interpretó el art.14 bis igual remuneración por igual tarea. - Es expresión de que la remuneración debe ser justa. - Se opone a discriminaciones injustas, pero no a las se fundan en el bien común ni a las fundadas en mayor eficacia, laboriosidad o contracción en el trabajo. - El empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el CCT, que por haberse elaborado con intervención de parte laboral asegura una remuneración justa. - Puede el empleador premiar por encima de aquellas remuneraciones a los que revelen méritos suficientes, pues si no habría una igualación forzosa en el más bajo nivel. - El derecho del empleador de premiar esos méritos no puede sujetarse a prueba; debe quedar a su prudente discrecionalidad. 20/3/86 CSJN: Del Papa, Liliana Beatriz c/ Sur Cía. Arg. de Seguros : Trabajadora con licencia por maternidad excluida de aumentos periódicos otorgados por la

14 empresa, destinados a recomponer el monto nominal: es arbitrario. 26/6/86, CSJN Daniel, Segundo c/siemens SA ratificó a Ratto, la prueba de las causas objetivas le corresponde al empleador, art.81, LCT. 29/3/88, CSJN, Conti, Juan Carlos c/ford Motors Argentina SA : doctrina de la igualdad de los iguales, pero puede tratarse diferente con tal que no sea ese trato arbitrario o persecutorio. 23/8/88, CSJN, Fernández, Estrella c/sanatorio Güemes, enfermera de terapia intensiva y unidad coronaria, reclamaba diferencia de salarios porque había percibido salarios inferiores al personal a su cargo. Descalificó el fallo por la doctrina de la arbitrariedad, porque no se había dado razones dado el lugar crítico y complejo donde trabajó la hacía merecedora de mayor remuneración; había sido objeto de persecución remuneratoria y la eficiencia y laboriosidad de la actora en la dependencia a su cargo y aptitud profesional. La minoría proponía que la carga de la prueba recayera en el empleador. Corriente jurisprudencial que afirma que el empleador, aún pagando por encima de las normas imperativas, debe invocar y probar una causal objetiva de las contenidas en el art.81, LCT. Carga de la prueba: Trabajador: debe probar las circunstancias (discriminación con otros con los que se compara). Empleador: probar causas objetivas (antigüedad, título, funciones de mayor responsabilidad, etc., aunque no es tan fácil porque no siempre son objetivables: capacidad de adaptación, de liderazgo, perseverancia; hay aspectos tangibles y otros que no; hay un margen razonable de valoración discrecional del empleador. Se trata de impedir que alguno resulte discriminado con respecto a la generalidad. Diversos ámbitos de comparación: el establecimiento o la misma empresa, o sector. No puede invocarse para establecer comparaciones entre trabajadores de empleadores distintos, o aún dentro de la empresa regidos por convenios diferentes. Ver CSJN, 15 de noviembre de 2011, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo. Art.81,LCT: permite al empleador diferenciar el tratamiento remuneratorio siempre que se base en razones objetivas, que se haga con sentido funcional art.65,lct, y se excluya la arbitrariedad y el uso abusivo o con propósitos persecutorios o subalternos de ese derecho, art.68,lct. El límite es la razonabilidad. Trato discriminatorio y silencio del trabajador: Para unos (jurisprudencia): si pasó tiempo (21 meses) debe entenderse que se aceptó. La reacción debió ser contemporánea. Para otros: no puede aceptarse el silencio como renuncia por el art.58, LCT, atento su consagración constitucional. Fernández Madrid y García Martínez. Ver Velazco c/celulosa y Bariaín c/mercedes Benz.

15 Principio de igualdad de trato y beneficios sociales Algunos fallos le hacen extensivos el principio de igualdad de trato, arts.17 y 81, LCT, condiciones equitativas de labor, 14 bis. SCBA: tickets canasta: si los recibió o no el gerente, remitiéndose al art.81, LCT. Pero habría que verlo porque no está un gerente en la misma situación. Personal fuera de convenio y principio de trato igual Se debe otorgarles aumentos en proporción análoga a los de convenio o alcanzados por disposición legal? Unos interpretan que sí. Otros si no existe ley, CCT o contrato individual: no cabe, salvo irrazonabilidad: Ej. gerente que percibía tres veces menos que sus colegas y 37% menos que sus subordinados inmediatos. Facultad del empleador de fijar la remuneración. Acciones que puede intentar el trabajador víctima de trato discriminatorio - Previa intimación al empleador a subsanar el incumplimiento, si es una injuria grave, despido indirecto, arts.242 y 246, LCT. - Mantener en vigencia el vínculo laboral y accionar solicitando se deje sin efecto el acto discriminatorio, arts.14 bis y 16, CN, Tratados y Convenios, arts.17 y 81, LCT, y art.1º, ley Consecuencias: -Acto prohibido por la Constitución es de nulidad absoluta, art.386 y 387, N.C.C.C., que debe ser reparado reponiendo las cosas en el estado anterior, art. 390, N.C.C.C. Incluye pago de diferencias y daño moral. - No es compensable en dinero. - Compatibilizar el DT con las normas antidiscriminatorias. Estabilidad relativa con despido tarifado. b.- Suficiencia Alcance del salario: satisfacer necesidades del trabajador y familia. LCT, art.116: alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión. DSI: Mater et Magistra. Convenio 26 OIT, Recomendación 30; Convenio 99 y recomendación 89, Convenio 131 y Recomendación 135 sobre fijación de salarios mínimos. Convenios 98 y 154 sobre negociación colectiva. Carta Interamericana de Garantías Sociales, Bogotá 1948, art.8º: salario suficiente para cubrir las necesidades normales del hogar en orden material, moral y cultural. DUDH, ONU 1948:art.23.3: remuneración equitativa y satisfactoria que asegure a él y familia una existencia conforme a la dignidad humana. CN, art.14 bis, salario mínimo, vital y móvil. Necesidades de vivienda, vestido, alimentación, educación, cultura y esparcimiento. Ley , CNEPySMVN, art.135 inc. a), periódica determinación, teniendo en cuenta la situación socioeconómica, los objetivos del instituto y la razonabilidad de la adecuación de ambos, art.139. c.- Inmutabilidad. Inmutabilidad, inalterabilidad, intangibilidad. El salario es condición esencial, elemento definitorio del vínculo contractual laboral, art.21, LCT, sujeto al régimen legal imperativo, que se impone a la voluntad de las partes, que impide la alteración de los pisos mínimos provenientes de fuentes

16 heterónomas, como la modificación peyorativa proveniente de la voluntad unilateral del empleador. Las partes no pueden modificar unilateralmente la modalidad, monto, oportunidad del pago, forma de instrumentarlo, el lugar donde se abonará. La regla se vincula con la irrenunciabilidad, art.12,lct. Excepciones: alteraciones: - El propio sistema remuneratorio, diferentes módulos de determinación y condiciones de devengamiento de los diversos componentes, llevan a la variabilidad cuantitativa (trabajo a destajo, comisiones, participación en las ganancias, y salarios mixtos). - Por acuerdo de partes sin afectar los mínimos inderogables de fuente legal o convencional colectiva, siempre que se respete la condición más beneficiosa, o a veces de fuente estatal por emergencias. CSJN: evitar modificaciones en la estructura de las retribuciones a aplicar en el futuro que importen la alteración irrazonable en su composición o desjerarquización respecto del nivel alcanzado por el trabajador, pues no hay derecho adquirido a una modalidad salarial con las limitaciones impuestas. Ver si se le ha causado un perjuicio concreto al trabajador. El principio no implica intangibilidad de la estructura contable de la remuneración, mientras no haya disminución del monto global. La CCT nueva puede establecer nuevas estructuras y montos remuneratorios siempre que sean más favorables al trabajador aunque absorban otros. Ver que no es lo mismo salario nominal y salario real, salario mínimo, vital y móvil y mínimo profesional. Estrictamente no se puede indexar, art.10 ley y art.4º ley d.- Conmutatividad El contrato de trabajo es sinalagmático, y la especie es conmutativo porque el sacrificio o la ventaja de cada uno de los contratantes resulta cierta y determinable desde el inicio: determinabilidad del salario como característica esencial, determinado o determinable. Se vincula con la ajenidad del trabajador a los riesgos y resultados de la empresa. No es admisible que el salario esté sometido a la aleatoriedad total (por ejemplo sujeto a ganancias de las empresas).la cláusula es nula y el juez debería determinar la retribución sustitutiva. Puede que la parte complementaria esté sujeta a un alea (comisiones, pluses, premios o participación en las ganancias. Aleatoriedad parcial. Creciente promoción de adicionales remuneratorios de contenido variable, tendientes a profundizar el involucramiento e identificar al trabajador con la empresa. e.- Justicia Principio del salario justo. Escolástica: nadie puede beneficiarse o perjudicarse entregando menos o más de lo que recibe. Se extendió desde el contrato de compraventa romano. Contrato de trabajo: se compromete la persona y vida del trabajador, actividad humana. La contraprestación debe equipararse en la medida de ese aporte. Dignidad. Modo de alcanzar el primer principio: destino común o comunitario de los bienes.

17 Mater et magistra, Gaudium et spes, Laborem exercens: - Satisfacer las necesidades vitales y salvaguarda de la dignidad del trabajador y su familia. - Particularidades de cada oficio o profesión. - Productividad de cada trabajador, la efectiva aportación. - La situación de la empresa. - Exigencias del bien común nacional e internacional. Límite mínimo: la satisfacción de las necesidades elementales del trabajador y su familia. Límite máximo: situación o posibilidades de la empresa. Art.14 bis CN: retribución justa. No la define ni quien la fija. La pueden establecer los gremios operativamente al concertar CCT. La contracara es el salario ínfimo, inequitativo e irrisorio. Podría plantearse la nulidad o modificación del contrato por aplicación de los arts.953 y 954, CC, y el juez la fijará, art.114, LCT, la que regiría para el futuro y para atrás. Pagos a cuenta, art.260, LCT. f.- Carácter alimentario Normalmente el salario es condición de ingreso indispensable, normalmente el único, para subvenir las necesidades del trabajador y su familia. El empleador se obliga a retribuir al trabajador por su trabajo, título que tiene éste para ganar lo necesario para subvenir a sus necesidades. Por la finalidad de subsistencia se lo protege de los acreedores del empleador y los del propio trabajador. Se justifica que se pague principalmente en dinero de modo de atender las necesidades cotidianas del trabajador y familia, y que deba ser puesto a disposición del trabajador en periodos cortos (semana, quincena, mes) para satisfacer esas necesidades. Se lo protege con la mora automática, art.137 LCT, y la inembargabilidad parcial, (convenio 95, OIT), para garantizar el mantenimiento del trabajador y su familia. Justifica que la mora en el pago de las remuneraciones sea injuria suficiente para disponer el despido indirecto, arts.242 y 246, LCT. g- Continuidad El contrato de trabajo es un vínculo de ejecución continuada por lo que sus componentes principales y accesorios se devengan y abonan con ese mismo carácter, con una periodicidad determinada: semanal, quincenal, mensual (art.126, LCT) o semestral (SAC). 4.- Adquisición y pérdida del salario Trabajo y salario: indisoluble nexo de causalidad, arts.21 y 22, LCT. Para devengar salario: basta con poner la capacidad de trabajo a disposición del empleador con las modalidades y con los límites fijados por el contrato de trabajo. Si el empleador no la utiliza o la rechaza sin causa justificada, la prestación se considera cumplida por mora del acreedor (arts.78;103;219;20;223;224,lct, y art.886 in fine N.C.C.C.). Propio de sinalagma: ningún salario sin trabajo, excepto que lo mande la ley, el CCT o el contrato individual.

18 Excepciones establecidas por la ley: el empleador debe pagar sin trabajo -Imposibilidad de trabajar por accidente o enfermedad inculpable, art.208, LCT. - Vacaciones, art.150, LCT. - Licencias especiales, 158, LCT. - Relevo de trabajo por preaviso, art.236,lct. - Licencia de dos horas en periodo de preaviso, art.237, LCT. - Licencia por amamantamiento, dos horas, art.179. Excepciones emergentes de la negociación colectiva: Licencias pagas para atender acontecimientos familiares, sociales (día del gremio), permisos de examen (por capacitación). Salario y huelga Huelga acto colectivo. Derecho constitucional. El incumplimiento del deber de trabajar es legítimo. Suspende los deberes de prestación (trabajo y remuneración) pero no los de conducta, cualquiera sea la huelga. CSJN: Buhler c/talleres Galc, 5/8/63. El empleador debe soportar el derecho de huelga, pero no financiarlo. Puede haber convención expresa al final del conflicto de pagar salarios o cuando la huelga es consecuencia de la conducta culpable del empleador, atendiendo a la entidad o gravedad de ella. Se distingue los conflictos de intereses y los de derecho. En este último, motivado por incumplimiento del empleador, si es grave e injustificado, algunos opinan que debería cargar el empleador como lo hacen ante la injuria. Otros como Deveali: no puede haber huelga por conflicto de derechos. El incumplimiento del empleador que motiva la medida de fuerza debe serle imputable a título de dolo o culpa grave, o que la huelga haya sido provocada intencionalmente. Huelga parcial (no todo el personal participa) pero la actividad del establecimiento no puede seguir: se debe pagar el salario a los trabajadores no huelguistas? Si la huelga parcial ha sido intencional, para agravar la situación del empleador que no puede mantener la actividad del establecimiento (como son los paros rotativos, turnantes o articulados, o huelga neurálgica o trombosis) puede ser considerada ilícita y abusiva la medida, art.10, N.C.C.C., y no remunerar a los aparentemente no huelguistas; puede el empleador suspender a los no huelguistas por fuerza mayor, arts.218 y 221,LCT; puede usar un lock out defensivo. Trabajo a desgano, a reglamento y otras modalidades de prestación laboral voluntaria deteriorada Disminuyen deliberadamente el ritmo de trabajo aunque sin detener su labor en forma total, u observan escrupulosamente el seguimiento de las disposiciones que reglamentan la actividad, produciendo una lentificación del ritmo de trabajo, (trabajo a código o a reglamento). Procede el pago de salarios en ese periodo en que trabajo se prestó en esas condiciones? Si el cálculo de la remuneración de hace en relación directa con el trabajo realizado (a destajo), o con su resultado (comisión o participación), la cuantía de la remuneración refleja automáticamente el deterioro de la relación laboral. Se complica cuando el cómputo de la remuneración está vinculado con el factor tiempo (hora, día, mes).

19 Prevalece la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, esto es pagar proporcional a la prestación laboral recibida, aun cuando se admiten dificultades prácticas y de prueba, cuya carga corresponde al empleador. Art.9º de la ley : prevé la pérdida del derecho a percibir remuneraciones si los trabajadores no cesan en la ejecución de las medidas después de la intimación de la autoridad de aplicación. Piquetes de huelga y trabajadores no huelguistas Es fuerza mayor respecto de los trabajadores no huelguistas, que se ven imposibilitados de cumplir la prestación laboral. No genera derecho a remuneración por no haber puesta a disposición del trabajo. Sabotaje y trabajadores no huelguistas Si se destruyen equipos de empleador y no puede recibir la prestación de los trabajadores que no adhieren a la huelga, es fuerza mayor. El empleador debe suspender a los empleados, arts.218; 221, LCT. Lock out o cierre patronal Tiene reconocimiento en los arts.9º y 11 de la ley , y art.19, CN. No tiene reconocimiento igual al derecho de huelga. Derecho de defensa del empleador frente a medidas de acción directa o abusivas de los trabajadores. Suspensión del deber de dar trabajo y de pagar remuneración. Es una institución del D. Colectivo. Retención de tareas (suspensión indirecta individual) Exceptio non adimpleti contractus, arts.1031 y 1032,N.C.C.C. Funciona en contratos sinalagmáticos. Es una medida de autotutela privada. Es coherente con el principio de continuidad del contrato de trabajo, art.10. Retención de tareas por incumplimiento del deber de seguridad Incumplimiento del empleador de dar ocupación en los términos contractual y legalmente exigibles, arts.75 y 78, normas de higiene y seguridad. Es culpa del empleador; el trabajador no deja de estar a disposición del empleador y le cabe remuneración. Retención de tareas por falta de pago de retribución en periodos anteriores Arts.1031 y 1032, N.C.C.C. No puede dar lugar a sanción alguna. Se deben pagar salarios? A favor: - En esta suspensión indirecta para liberarse del pago de salarios debe haber justa causa y aquí no la hay. El trabajador está disponible. -Hay mora accipiendi y debendi del empleador: se niega a dar de lo suyo creando un impedimento para la entrega de la contraprestación. -Nadie puede ser compelido a trabajar si las anteriores labores no han sido remuneradas. En contra: No genera derecho a salario. -El dependiente no está a disposición del empleador. No puede ser sancionado, no hay injuria, pero no hay derecho a salarios por servicios no prestados, pérdida de salarios que deriva de la actitud del trabajador.

20 -El sinalagma básico es: trabajo por remuneración. El empleador no ha hecho imposible la prestación de tareas del trabajador. La omisión de pagar salarios devengados justifica pero no determina necesariamente la abstención de prestar servicios ulteriores ni impide dicha prestación. - No hay norma del DT ni del Derecho común que consagre una excepción al principio. Art.1031 y 1032 N.C.C.C., el trabajador que retiene el trabajo no incurre en mora y su obligación de prestar servicios se extingue porque la recuperación del trabajo omitido es imposible. -La situación no es similar al incumplimiento del art.75, LCT, porque allí la ilicitud es actual, y en el otro caso es anterior por lo que el empleador debe daños e intereses, art.1708 y sgtes., N.C.C.C. Nulidad del contrato Art.42,LCT: contrato de objeto prohibido: derecho a todas las remuneraciones e indemnizaciones por extinción del contrato, asimilándose casi a un contrato válido. Plenario CNAT Narouth y Etchegaray c/ D Onofrio,7/9/73, derecho de pedir remuneraciones por trabajos cumplidos por un trabajador extranjero con residencia ilegal. Contrato de objeto ilícito, arts.39 y 41, LCT: no produce consecuencias para las partes, pero lo que se hubiera pagado por servicios ilícitos no hay derecho a pedir restitución, art.1626, CC. Fuerza mayor y derecho al salario Art.1730, N.C.C.C., la fuerza mayor extingue la obligación y libera al deudor, y el riesgo es compartido en partes iguales por las partes. En el DT en algunos casos hay obligación de pagar salario lo mismo, arts.208;155;159,lct. El riesgo recae sobre el empleador. CCT así lo prevén. A veces se traslada la cobertura a la seguridad social, art.177, LCT. Pero en otros casos se mantiene el principio general, art.208 y cc, cuando se vence la licencia paga. Suspensión por un máximo de 75 en un año, art.221, LCT y bajo las condiciones de admisibilidad de la suspensión, se libera el empleador de pagar el salario. 5.- Criterios de identificación del salario Dos notas típicas: a) constituye una ganancia(ventaja patrimonial) que se incorpora al patrimonio del trabajador; b) se abona como contraprestación de la prestación laboral cumplida u ofrecida por el trabajador. Si no se dan esas notas no hay salario. La identificación de la naturaleza de la prestación es importante por las consecuencias jurídicas: a)cómputo o no para el cálculo de las indemnizaciones por la extinción contractual, arts.212;232;233;245;246,247;248,249,250,251,253 y 254, LCT, por clientela art.14, ley b) Es la base de cálculo de las prestaciones dinerarias por incapacidad temporal o definitiva derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, arts.12;13;14;15 y 18, ley c) Es base para el cálculo del SAC, art.121,lct, y art.1,ley d) Sirve para el cálculo de las horas extras, arts.201, LCT.