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1 Posición de la Comisión de Abogados de Empresa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (la Comisión) en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto Akzo, por el que se deniega el secreto profesional a las comunicaciones emitidas por los abogados internos de empresa en el curso de procedimientos de infracción instruidos por la Comisión Europea. Introducción El presente documento analiza la sentencia del 14 de Septiembre de 2010 del TJUE (la Sentencia), dictada con motivo del recurso presentado por Akzo Nobel Chemicals Ltd ( Akzo ) y Akcros Chemicals Ltd ( Akcros ), el 30 de noviembre de 2007 (el Recurso), solicitando la anulación de la sentencia del 17 de septiembre de 2007 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. (la Sentencia Recurrida). La Sentencia deniega el carácter confidencial y secreto a las comunicaciones entre Akzo y sus abogados internos en el marco de una inspección realizada por la Comisión Europea y con ello confirma la interpretación hecha en la Sentencia Recurrida por el Tribunal de Primera Instancia de una anterior sentencia de 1982 del TJUE en el asunto AM&S (la Sentencia de 1982). El presente documento, como posición de la Comisión en relación con la Sentencia, aborda el análisis de la misma desde los siguientes aspectos: Antecedentes de la Sentencia. Resumen del Recurso y de la Sentencia, con un breve análisis de todas las principales alegaciones y de la apreciación de las mismas por el Tribunal. Limitado Alcance de la Sentencia. Posición de la Comisión frente a la Sentencia. Regulación de la materia en Derecho Español Discriminación de los abogados de empresa. Propuesta de actuación de la Comisión frente a la Sentencia. Antecedentes de la Sentencia Los antecedentes de la reciente Sentencia se encuentran en la Sentencia de 1982 cuando en el asunto AM&S el TJUE estableció que las comunicaciones dirigidas a las empresas estaban amparadas por el secreto profesional siempre que cumplieran el doble requisito de que la comunicación afectara a los derechos de defensa de la empresa y que la comunicación sea emitida por un abogado independiente. 1

2 Respecto al requisito de independencia, el TJUE concluyó en su Sentencia de 1982 que las comunicaciones amparadas por el secreto profesional son aquellas que tienen origen en un abogado independiente, esto es, uno que no esté vinculado a su cliente por una relación laboral. Resumen del Recurso y de la Sentencia 1) Objeto del litigio A los efectos del presente documento, la cuestión discutida en el asunto Akzo se ciñe a si las comunicaciones habidas entre el Director General de Akros y el coordinador de Akzo para el Derecho de la competencia, miembro este último del departamento de Asesoría Jurídica de Akzo, y, por tanto, empleado de dicha empresa, y abogado inscrito en un Colegio de Abogados neerlandés, están o no protegidas por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes. En este sentido, la Sentencia Recurrida, aplicando la doctrina contenida en la Sentencia de 1982, niega el carácter secreto a las comunicaciones con el abogado interno de Akzo. 2) El Recurso Akzo y Akcros interpusieron frente a la Gran Sala del TJUE recurso de casación solicitando la anulación de la Sentencia Recurrida en la medida en que ésta desestimaba la petición de protección de la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado interno de Akzo. En el Recurso Akzo y Akcros fueron apoyados por el Reino Unido, Irlanda y Holanda como partes coadyuvantes, así como por una serie de asociaciones de abogados y de abogados de empresa. El Recurso se interpuso con base en: (i) una interpretación restrictiva del concepto de independencia de un abogado. (ii) la vulneración del principio de igualdad de trato. (iii) la evolución del estado del Derecho tanto Europeo como de los Estados Miembros desde la sentencia en el asunto AM&S (iv) la vulneración del principio de autonomía procesal nacional. 3) La Sentencia La Sentencia, ratificando la opinión de la Abogada General (Sra J. Kokott), rechaza en su totalidad los argumentos del Recurso en base a las siguientes consideraciones: 2

3 (i) El concepto de independencia debe examinarse no sólo desde una concepción positiva tomando como referencia las obligaciones derivadas de la disciplina profesional (es decir, la obligatoriedad de unas normas éticas de conducta), sino también negativa, haciendo hincapié para esto último en la necesidad de inexistencia de una vinculación mediante una relación laboral. En este sentido, el Tribunal considera que un abogado interno dispone de una menor independencia que un abogado externo y estará por ello menos capacitado para resolver posibles conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos de su cliente. Considera el TJUE que aunque el abogado interno de empresa esté inscrito como abogado en ejercicio en el correspondiente colegio profesional y por tanto sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su cliente (la empresa) que los abogados externos respecto a sus clientes. (ii) En base a la referida diferencia entre el nivel de independencia entre un abogado interno y su empleador y entre un abogado externo y su cliente, el TJUE estima que la diferencia de trato está justificada en virtud de pacífica jurisprudencia en la que los tribunales han venido perfilando el principio de igualdad como tratar de forma diferente situaciones distintas. (iii) Inexistencia de consenso entre los Estados Miembros sobre el grado de protección que debe otorgarse a las comunicaciones de los abogados, no apreciándose a nivel comunitario cambio de tendencia hacia extender a los abogados internos el secreto profesional. (iv) No existe restricción a los derechos de defensa sino una mera limitación en cuanto al ejercicio de la profesión. Limitado Alcance de la Sentencia. Dada la trascendencia de la Sentencia en el ámbito de la abogacía y con objeto de evitar potencial confusión o incertidumbre respecto al alcance real de la misma, conviene desde ya precisar cuál es su estricto ámbito de aplicación. La Sentencia fija únicamente las normas que a nivel comunitario rigen el secreto profesional en las inspecciones llevadas a cabo bien directamente por la Comisión Europea o bien por las autoridades nacionales de la Competencia actuando como meros agentes colaboradores por mandato de la Comisión Europea. En este último caso seguirá siendo la Comisión Europea quien instruye el procedimiento y serán de aplicación las normas procesales europeas (y no las nacionales), sirviéndose simplemente la Comisión Europea de la asistencia que deben prestarle las autoridades nacionales. La Sentencia no afecta por tanto a cualquier situación en la que sean de aplicación las normas procesales de los Estados miembros, rigiéndose en estos casos el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados en virtud de los que dispongan en esta materia los respectivos ordenamientos jurídicos. Así, en el caso de España, el secreto profesional de las comunicaciones de los 3

4 abogados, internos o externos, será el actualmente reconocido en igualdad de condiciones por nuestro ordenamiento jurídico vigente. Posición de la Comisión frente a la Sentencia. Sin perjuicio de la aclaración anterior respecto al limitado alcance de la Sentencia, a través del presente documento la Comisión manifiesta, con el debido respeto, su discrepancia con el contenido y planteamiento de la misma. La Comisión considera que el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados debe amparar por igual y sin distinción a todas las modalidades de ejercicio de la abogacía. En este sentido, el presente documento complementa la Declaración ya efectuada por la Junta de Gobierno del ICAM con fecha 20 de julio relativa a los abogados de empresa. En dicha Declaración, y precisamente al hilo de la constitución formal de la Comisión en el seno del ICAM, se afirmaba la importancia esencial que tiene para los abogados de empresa la protección del secreto profesional y la confidencialidad de sus comunicaciones. Frente al restrictivo criterio de la Sentencia - que niega categóricamente el secreto profesional a las comunicaciones emitidas por abogados de empresa únicamente en el ámbito del Derecho Comunitario de Competencia la Comisión considera, a modo preventivo y frente a cualquier potencial riesgo de extrapolación de este criterio a nuestro ordenamiento, que dicha extrapolación implicaría por las razones que a continuación se desarrollan una vulneración de nuestro ordenamiento jurídico vigente, así como una discriminación de la figura del abogado de empresa. En todo caso, conviene resaltar que cualquier eventual modificación de nuestro Derecho nacional en la materia debería por supuesto seguir los cauces establecidos al efecto en la Constitución española con arreglo a los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas y no intromisión de los poderes públicos. Regulación de la materia en Derecho Español La equiparación en derechos y obligaciones de la misión y la figura del abogado, al margen por tanto de la modalidad en la que ejerza la profesión de la abogacía, tiene su origen en las siguientes disposiciones esenciales de nuestro ordenamiento jurídico. Constitución Española (artículo 24): 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones 4

5 indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Ley Orgánica del Poder Judicial: 1. Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. 2. En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa. 3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (artículo 32.1): los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre por la que se aprueba el Código Penal (artículo 199): 1. El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años. Discriminación de los abogados de empresa Además de su encuadramiento en la protección de la que goza el secreto profesional para todos los abogados en nuestro ordenamiento jurídico, la Sentencia debe también ser analizada desde la perspectiva del ejercicio de la abogacía por el abogado interno o de empresa. Desde este enfoque, y por su trascendencia para el ejercicio de la abogacía en un sentido amplio e integrador, la Comisión discrepa, de nuevo con el debido respeto, del tratamiento reflejado en la Sentencia respecto de la figura del abogado de empresa. En ese sentido, nos gustaría en particular resaltar los siguientes aspectos de la Sentencia por entender que no están alineados con el papel clave que desempeña en la Sociedad el abogado de empresa: Al afirmar la Sentencia que el abogado de empresa (como asalariado vinculado a su empresa por un contrato de trabajo) no tiene el mismo grado de independencia que 5

6 un abogado externo, se produce un agravio comparativo. Se juzga la independencia de criterio del abogado de empresa en función del tipo de relación profesional y económica que le une a su cliente, estableciéndose una presunción de ausencia de independencia en las relaciones laborales. Entiende la Comisión que no debiera cuestionarse la independencia de criterio del abogado en virtud de una presunción de esta naturaleza. Además, este planteamiento llevaría inevitablemente a cuestionarnos también la independencia respecto a muchas otras relaciones profesionales. Entiende esta Comisión que el criterio de independencia, clave en la figura de todo abogado, no puede gravitar en torno a la existencia o no de una relación laboral: ésta debiera ser compatible con el concepto de abogado independiente. Por otro lado, tampoco existe automáticamente independencia profesional cuando los servicios jurídicos se rigen por una relación cliente-abogado externo. Ratificando la Sentencia de 1982, la Sentencia se refiere a la concepción del abogado como un colaborador de la Justicia que debe proporcionar con toda independencia y en el interés superior de ésta, la asistencia legal que el cliente necesita. Esta definición debiera resultar igualmente aplicable al abogado externo y al interno. En el caso de este último su único cliente es la empresa, pero entendemos que esto no afecta a su independencia, que debiera venir determinada ante todo por la voluntad de ejercer la abogacía con sujeción a un alto nivel de ética, capacidad de juicio, libertad de criterio y buen hacer profesional. Al afirmar la Sentencia que un abogado interno, aunque esté colegiado como abogado en ejercicio y, consiguientemente, sometido a la disciplina profesional, no tiene el mismo grado de independencia respecto a su empresario que los abogados de un bufete externo respecto de sus clientes, pareciera minimizar el papel clave que desempeñan para preservar la independencia del abogado las obligaciones de deontología y disciplina profesional que vinculan a un abogado de empresa inscrito en el correspondiente colegio profesional. En cuanto a la afirmación de la Sentencia de que el abogado interno no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses entre sus obligaciones profesionales y los objetivos y deseos de sus clientes de forma tan eficaz como un abogado externo, no comparte esta Comisión poner en entredicho a priori la capacidad del abogado interno para resolver de manera imparcial los eventuales conflictos de intereses o situaciones de diferencia de opinión con su empresa. Por otro lado, resulta significativo que la Sentencia no se pronuncie en términos objetivos y verificables sobre la independencia del abogado de empresa y sobre su capacidad para resolver eventuales conflictos de intereses. Por el contrario, la Sentencia utiliza una mera fórmula comparativa respecto del abogado externo, realizando afirmaciones tales como no permiten una independencia comparable a la de un abogado externo o no puede hacer frente a eventuales conflictos de intereses de forma tan eficaz como un abogado externo. Afirma la Sentencia que la situación de asalariado en la que se encuentra el abogado interno, por su propia naturaleza, no le permite apartarse de las estrategias comerciales perseguidas por su empresa y que ponen en entredicho 6

7 (de nuevo un término relativo) su capacidad para actuar con independencia profesional. A juicio de esta Comisión, resulta paradójico que la cercanía e involucración del abogado de empresa a su único cliente como circunstancia que le facilita un conocimiento directo y profundo de las necesidades de éste, se convierta en virtud de la Sentencia en un elemento de presunción de falta de independencia. Entiende esta Comisión que es siempre un aspecto deseable para el eficaz ejercicio de la abogacía el buen conocimiento del cliente y de sus necesidades. Si bien son aspectos evidentemente relevantes, entiende esta Comisión que no guardan relación directa y concluyente la dependencia laboral, orgánica, jerárquica y funcional de un abogado interno con el concepto de independencia profesional. Se refiere en este sentido la Sentencia a una posición esencialmente distinta entre el abogado externo y el abogado interno. Es cierto que estamos ante dos modalidades de ejercicio de la profesión distintas entre sí y cada una con sus propias características, pero entendemos que esto no justifica negar al abogado de empresa el secreto profesional. Con el debido respeto, entiende esta Comisión que la Sentencia debiera haber ahondado en si las diferencias son realmente merecedoras de un tratamiento distinto, en una cuestión esencial como es el secreto profesional. En nuestra opinión no lo son. Frente a la reducción del nivel de protección del derecho de defensa de la empresa que a juicio de esta Comisión entraña no reconocer el secreto profesional a favor del abogado de empresa, la Sentencia lo considera una limitación natural de la empresa a la hora de elegir el asesor jurídico más apropiado. Lo cierto es que, lejos de ser una limitación natural, la circunstancia de que su abogado no goce del secreto profesional puede constituir un gravamen para la empresa. Finalmente la Sentencia no aprecia en toda su dimensión la capacidad real que tienen las empresas para dotarse internamente de medidas, procedimientos y garantías que salvaguarden la independencia de sus abogados internos, incluyendo la incorporación al contrato de trabajo de obligaciones que vengan a modular y elevar las derivadas del código deontológico. Así mismo, la Sentencia silencia el papel clave que han desempeñado los abogados de empresa en la confección de normas y códigos internos de conducta y buen gobierno corporativo, instrumentos eficaces que desarrollan niveles de comportamiento vinculantes para todos los empleados de una empresa y que con frecuencia son más exigentes y rigurosos que la propia Ley. Conclusión y propuesta de trabajo de la Comisión Como conclusión de lo comentado anteriormente, la Comisión manifiesta su voluntad de trabajar en una doble vertiente. Por un lado, en el terreno comunitario, puesto que se trata de un elemento de peso tenido en cuenta en la Sentencia, vamos a potenciar, allí donde sea posible, y establecer, allí donde antes no los hubiera, mayores lazos de unión y cooperación con otros colegios profesionales e instituciones del resto de los Estados miembros, al objeto 7

8 de promover y desarrollar en el conjunto de las legislaciones de los Estados Miembros, de forma paulatina, una legislación que proteja de forma uniforme tanto a los abogados externos como a los internos, en igualdad de condiciones y sin discriminación de ningún tipo para estos últimos. Por otro lado, en el terreno nacional, la Comisión estará activa y vigilante en todos los ámbitos para afianzar, en consistencia con nuestro ordenamiento jurídico vigente, el secreto profesional de las comunicaciones de los abogados en igualdad de condiciones para cualquiera de las formas de ejercicio de la profesión, y actuará frente a eventuales situaciones que pusieran en entredicho esta protección igualitaria. En este sentido, la Comisión llevará a cabo de forma específica las tres líneas de actuación siguientes: En el ámbito normativo, y en particular en el marco del trabajo actualmente en curso para la reforma del Estatuto General de la Abogacía, la Comisión se asegurará, en coordinación con el Consejo General de la Abogacía, que el nuevo Estatuto refleja de forma clara e inequívoca la igualdad de tratamiento en derechos y obligaciones de todos los abogados tal y como se propugna en el presente documento, incluyendo por tanto la consolidación de un reconocimiento único y uniforme del secreto profesional. En segundo lugar y en el plano de sus relaciones institucionales con la Administración, la Comisión establecerá un estrecho cauce de coordinación con el Consejo General de la Abogacía, con la Fiscalía General del Estado y con el Consejo General del Poder Judicial, todo ello con el ánimo de lograr una defensa conjunta de la posición reflejada en el presente documento. A juicio de esta Comisión, estos organismos desempeñan una función clave y complementaria como transmisores de nuestra posición en los distintos ámbitos de la Administración, y muy en particular frente a los diversos organismos reguladores y con potestad de investigación y sanción existentes en la actualidad. Finalmente, y ya en línea con la misión del ICAM de proteger y defender los derechos de sus colegiados, la Comisión y el ICAM actuarán frente a situaciones individuales en los que el derecho al secreto profesional de nuestros colegiados se pueda ver cuestionado o vulnerado, proporcionándoles en estos casos el necesario apoyo y amparo. 8

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