DETENCIÓN INCOMUNICADA EN ESPAÑA

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1 DETENCIÓN INCOMUNICADA EN ESPAÑA Elena de Luis García Miguel Romero Barral Roja Zaitoonie Tania del Rocío Núñez Moran María Mercedes Ortolá Seguí Universidad de Valencia Resumen El presente trabajo nace como resultado de la elaboración de un informe sobre el régimen de la detención incomunicada en España elaborado a instancia de la Open Society Justice Initiative, coordinado a través del Departamento de Clínica Jurídica de la Universidad de Valencia. El objeto del mismo es despejar algunas dudas sobre los supuestos en que se podrá adoptar la incomunicación, cuáles son sus principales consecuencias jurídicas y en qué medida se ven limitados los derechos del detenido incomunicado, partiendo de la legislación vigente en la materia y la jurisprudencia dictada en su interpretación. Abstract This paper has been developed as a result of a report about incommunicado detention in Spain requested by the Open Society Justice Initiative, coordinated by the Law Clinic Department from the University of Valencia. The aim of this paper is to conclude in which cases is going to be possible to adopt the incommunicado detention, as well as its legal consequences and the way the rights of the detainees are restricted. In order to determine these aspects we will analyse the current legislation and the pronouncements that the courts had made in this field. 1

2 1. INTRODUCCIÓN. La detención incomunicada se configura como una modalidad excepcional de la detención cuyo fin es salvaguardar la investigación en aquellos casos en que exista el riesgo de que se produzca la destrucción de pruebas, la sustracción a la justicia de otras personas implicadas en los hechos o de que se atente contra bienes jurídicos de la víctima del delito. Su principal nota característica es la restricción de derechos básicos del detenido a través de medidas como la imposibilidad de designar abogado de confianza, la imposibilidad de entrevistarse reservadamente con el abogado de oficio y la incomunicación con familiares o persona que el detenido desee. En este contexto, se hace necesario realizar un análisis de la legislación vigente y de la jurisprudencia que la interpreta con el fin de poder determinar, por un lado, los requisitos que deben concurrir en la adopción de la medida de incomunicación, así como en qué supuestos podrá darse la misma y, por otro lado, despejar ciertas dudas en torno a la posible vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada al detenido y los medios de impugnación de que va a disponer el detenido incomunicado. Asimismo, haremos una breve referencia a la preocupación que se plasma tanto en los pronunciamientos de nuestros Tribunales como a nivel internacional, en relación con la prohibición de la tortura y la situación de vulnerabilidad frente a estos hechos en que se encuentra el detenido incomunicado. Así pues, este trabajo pretende realizar una aproximación al régimen de la detención incomunicada vigente en España, resaltando los aspectos más controvertidos de dicha medida y haciendo especial referencia a los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que han ido configurando su régimen y, que como ya adelantamos, puede plantear ciertas dudas acerca de las constitucionalidad de las restricciones de derechos que lleva implícitas. 2. REQUISITOS Y PRESUPUESTOS DE ADOPCIÓN: DOCTRINA CONSTITUCIONAL. Partiendo del carácter excepcional de la medida de incomunicación del detenido, así como de la restricción de derechos que la misma conlleva, será necesario que en su adopción se observe la concurrencia de determinados requisitos. En este sentido, la LECrim en sus artículos 509 y 520 bis determina los requisitos formales que deben concurrir en la adopción 2

3 de la medida de incomunicación, los supuestos en los que podrá acordarse la misma y la duración máxima de dicha medida. Asimismo, se establece expresamente la necesidad de que la medida sea acordada mediante auto judicial motivado. A partir del marco legal, el Tribunal Constitucional ha venido determinando los requisitos constitucionales que deben ser observados en el contexto de la detención incomunicada, a fin de garantizar la legalidad de la misma y el respeto de los derechos fundamentales del detenido, pudiendo citar, por todas, la STC 7/2004, de 9 de febrero: a) Por lo que respecta al auto judicial decretando la detención incomunicada, éste deberá estar suficientemente motivado, ya que la incomunicación es algo más que un grado de intensidad en la pérdida de la libertad. Por ello, dadas las trascendentales consecuencias que se derivan de esta situación de incomunicación para los derechos del ciudadano, la adecuación a la Constitución de las resoluciones judiciales que la autorizan ha de analizarse desde la perspectiva de un especial rigor. Por consiguiente, las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige. De manera que es ciertamente exigible la exteriorización de los extremos que permiten afirmar la ponderación judicial efectiva de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo. b) La adecuación de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo que justifica la incomunicación y el carácter imprescindible de la misma c) Será necesario, asimismo, que consten como presupuesto de la medida los indicios de los que deducir la conexión de la persona sometida a incomunicación con el delito investigado, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquel de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad d) Ha de tenerse en cuenta que la finalidad específica que legitima la medida de incomunicación reside en conjurar los peligros derivados de que el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicie que se sustraigan a la acción de la 3

4 justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión. Con todo esto, si bien parecen deber adoptarse criterios objetivos directamente relacionados con la rigurosidad, la excepcionalidad y la ponderación en la adopción de la misma, lo cierto es que el Alto Tribunal finalmente concluye afirmando que, respecto a los delitos de terrorismo, la gravedad de los mismos exime de un mayor razonamiento acerca de la necesidad de la medida para alcanzar la finalidad que la legítima ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias previstas del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas, de manera que finalmente el Tribunal reconduce al mero contexto de los delitos de terrorismo el fundamento de la aplicación de una medida tan restrictiva como la incomunicación No obstante lo anterior, pese a que la incomunicación de los detenidos surge inicialmente debido a la gravedad de los delitos de relacionados con el terrorismo (art. 520 bis LECrim), su empleo se ha extendido a otro tipo de delitos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 509 de la LECrim, de manera que la incomunicación de los detenidos se ha adoptado también en supuestos de delitos de cohecho, malversación de caudales, falsedad, fraude y alteración de concursos públicos (AAP Las Palmas 212/2010, de 28 de abril) o delitos contra la salud pública (STC 219/2009, de 21 de diciembre). En ambos casos se justifica la medida desde la perspectiva del riesgo de entorpecimiento de la labor de investigación, atendiendo a la existencia de un trama organizada dirigida a la comisión de los hechos delictivos así como a la naturaleza de tales hechos. En consecuencia, la detención incomunicada, si bien encuentra su acomodo en el supuesto de los delitos de terrorismo, en los cuales, como hemos visto, la motivación exigida queda reducida a la mera constatación de indicios de tales delitos, también se acordará en supuestos en que pueda ponerse en riesgo el éxito de la investigación de los hechos delictivos, atendiendo a la magnitud de los mismos y a la naturaleza de los delitos investigados. 4

5 3. PRINCIPALES CONSECUENCIAS DE LA SITUACIÓN DE INCOMUNICACIÓN DEL DETENIDO Limitación del derecho a la asistencia letrada. Las consecuencias más gravosas que conlleva la adopción de la medida de incomunicación son posiblemente aquellas en las que se ve limitado el derecho fundamental a la asistencia letrada del detenido, reconocido en el artículo 17.3 CE, como son la imposición de abogado de oficio y la imposibilidad de tener una entrevista reservada con su letrado. Conviene, por tanto, efectuar un análisis de dichas medidas desde el punto de vista del texto constitucional y la justificación que de las mismas se ha dado por parte del Tribunal Constitucional. Como decimos, dichas medidas suponen una clara restricción del derecho a la asistencia letrada, si bien, a pesar de plantearse serias dudas sobre su constitucionalidad, la cuestión fue resuelta por el Tribunal Constitucional en STC 196/1987, concluyendo que tales medidas que no vulneran el derecho fundamental a la asistencia letrada al detenido reconocido en el artículo 17.3 CE. Así pues, señala que la imposición de abogado de oficio se configura como una medida adicional para reforzar el secreto de las investigaciones criminales y evitar que pueda frustrarse el fin de la investigación. En este contexto, dicha limitación encuentra su justificación en la necesidad de preservar la paz social y la seguridad ciudadana, en tanto bienes jurídicos protegidos cuya defensa es precisamente el fundamento de la persecución y castigo de los delitos. Asimismo, añade que el derecho a la designación de un abogado de confianza, aún teniendo una importante innegable, no debe entenderse incluido en el núcleo esencial del derecho a la asistencia letrada consagrado en el artículo 17.3 CE. De otro lado, el artículo 527 LECrim recoge la imposibilidad de entrevistarse reservadamente con el abogado al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido. Sobre este respecto, el Tribunal Constitucional ha venido estableciendo que el contenido literal del artículo del artículo 520 LECrim en relación con el 527 LECrim impide la entrevista reservada con el abogado de oficio pero no limita el derecho del artículo 17.3 CE, en cuanto que este derecho puede llegar a materializarse con la mera presencia del abogado en la práctica de las diligencias (por todas, STC 196/1987, de 11 de diciembre). 5

6 Como el propio Tribunal Constitucional determinó en la STC 196/1987, el derecho a la defensa letrada del detenido se concreta en la protección al mismo con la asistencia de un abogado que le preste apoyo moral y ayuda profesional. Atendiendo a esta concreción del derecho fundamental, la mera presencia física del abogado de oficio en el interrogatorio sin posibilidad de entrevista reservada con el detenido, a pesar de lo sostenido por el Tribunal Constitucional, parece no respetar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada previsto en el artículo 17.3 CE, máxime cuando no existe ninguna previsión constitucional que ampare la restricción de dicho derecho. Esta jurisprudencia del Tribunal Constitucional sigue provocando ciertas dudas acerca de su adecuación al texto constitucional, ya que significa negar al detenido el ejercicio de un derecho fundamental violando, no sólo lo previsto en nuestra Norma Suprema, sino, entre otros, los arts d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y el 6.3.c) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de En consecuencia, como señala PÉREZ MACHÍO, si bien pueden existir supuestos en los que pueda haber indicios de la existencia de connivencia entre el abogado de oficio y el detenido que justifiquen la restricción de la entrevista reservada, la naturaleza sistemática de la adopción de la presente medida puede parecer contraria a las previsiones constitucionales y en concreto al derecho a la asistencia letrada previsto en el artículo 17.3 CE 2, máxime cuando el fin que se pretende preservar ya se logra por el hecho de imposibilitar la asistencia de su letrado de confianza Incomunicación con el exterior. La restricción del derecho a que se ponga en conocimiento de la persona que el detenido o preso elija el hecho y lugar de la detención, prevista en el artículo 527 LECrim en relación con el artículo d) LECrim, encuentra su fundamento, igual que la totalidad de la medida de incomunicación, en el posible riesgo de fuga del detenido, de ocultación, destrucción o alteración de las pruebas o incluso de comisión de nuevos hechos delictivos. No 1 BLASCO SOTO, María del Carmen. El derecho de asistencia letrada en la instrucción del proceso penal. Revista Jurídica de Castilla y León. 2008, vol. 14, pp PÉREZ MACHÍO, Ana I. La detención incomunicada en los supuestos de terrorismo: una medida lesiva de derechos humanos?. En: DE LA CUESTA, J.L. (dir.) y MUÑAGORRI, Ignacio. Aplicación de la normativa antiterrorista. Donostia-San Sebastián: Instituto Vasco de Criminología,

7 existen pronunciamientos jurisprudenciales que aborden directamente la incidencia y el alcance de la presente restricción, la cual se vincula directamente a lo mencionado en relación a los posibles obstáculos en la investigación criminal. 3 En consecuencia, la imposibilidad de comunicarse con familiares o personas de confianza del detenido sólo puede sustentarse en los supuestos de terrorismo sobre la presunción de confabulación entre el incomunicado y dicha persona o familiar, lo que supondría una ampliación excesiva del colectivo de presuntos terroristas que nada tiene que ver con el principio de imputación personal MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE INCOMUNICACIÓN Restringido acceso al procedimiento habeas corpus. El procedimiento habeas corpus, previsto en el art. 17 de la Constitución Española (CE) y desarrollado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus (LOHC), se configura como un mecanismo de control judicial de las situaciones de privación de libertad, cuyo objeto es garantizar la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona que haya sido detenida ilegalmente, siendo el órgano judicial quién determine la licitud o ilicitud de la privación de libertad y adopte las medidas que corresponda. La propia configuración del habeas corpus como un sistema de control judicial implica que únicamente será de aplicación en aquellos casos en que estemos ante una detención policial, pues cuando la detención haya sido acordada judicialmente dicho control judicial de la privación de libertad ya ha sido efectuado. Así pues, en el caso de la detención incomunicada el habeas corpus va a tener una aplicación restringida o casi nula, en tanto que lo habitual será que la incomunicación vaya precedida de una resolución judicial, conforme lo dispuesto en la LECrim, por lo que el órgano judicial tendrá conocimiento de la detención y se presumirá cumplido el control judicial. En consecuencia, sólo podrá instarse el procedimiento en aquellos casos en que tanto 3 ORBEGOZO ORONOZ, Izaskun; PÉREZ MACHÍO, Ana I.; PEGO OTERO, Laura. La suspensión individual de derechos en supuestos de terrorismo: especial consideración de la detención incomunicada. Victoria-Gasteiz: ARATEKO, Defensoría del Pueblo, ORBEGOZO ORONOZ, Izaskun; PÉREZ MACHÍO, Ana I.; PEGO OTERO, Laura. (Nota 3). 7

8 la detención como la incomunicación hayan sido acordadas por la Policía contraviniendo lo previsto en la LECrim para la adopción de la incomunicación. 5 En este punto conviene hacer una breve mención a la competencia para el conocimiento del habeas corpus en los casos de sospechosos de terrorismo, ya que será en estos supuestos cuando se de con mayor frecuencia la incomunicación no sólo judicialmente sino por parte de la policía desoyendo el mandato legal contenido en la LECrim. En estos casos, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente, conforme señala el mismo artículo 2 LOHC, lo que plantea serias dudas sobre la agilidad en la tramitación del mismo. Sobre esta cuestión se pronunció el Tribunal Constitucional en STC 199/1987, de 16 de diciembre, declarando que esta asignación de competencia no supone un obstáculo para el control judicial de las detención de personas sospechosas de terrorismo dado, por un lado, la competencia territorial de los Jueces Centrales de Instrucción que les permite desplazarse personalmente a cualquier punto del territorio nacional y, por otro lado, la facultad para delegar funciones en el Juez de Instrucción del partido judicial en el que se encuentre el detenido. No obstante, en nuestra modesta opinión, sí puede suponer un obstáculo, no ya al control, sino a los plazos en la tramitación del procedimiento, alargando innecesariamente la situación de detención. En conclusión, podemos decir que el habeas corpus va a tener una aplicación casi nula en estos casos habida cuenta de la actividad judicial que va a preceder la incomunicación del detenido, quedando restringido exclusivamente a los supuestos de actuación policial sin orden judicial Ausencia de medios de impugnación inmediatos. En aquellos casos, que serán los más frecuentes, en que la incomunicación sea acordada judicialmente y, por tanto, no quepa el recurso al procedimiento de habeas corpus no parece existir ningún medio para impugnar el auto de incomunicación en el mismo momento en el que se acuerda. La LECrim no regula expresamente la posibilidad de recurso contra el auto por el que se acuerda la incomunicación por lo que a priori podríamos entender que es de aplicación el régimen de recursos previsto en el artículo 216 LECrim, con carácter general, y en el artículo 5 PÉREZ MACHÍO, Ana I. (Nota 2). 8

9 766 del mismo texto, para el procedimiento abreviado. No obstante, el artículo 408 LECrim señala que no se leerán al procesado los fundamentos del auto de incomunicación cuando le fuere notificado, ni se le dará copia de ellos. Este desconocimiento previo de la motivación implica que en el momento en que se decrete la incomunicación el detenido no va a tener la posibilidad de recurrir dicha medida ya que desconocerá los fundamentos de la decisión judicial, unido a la limitación del derecho a la asistencia letrada que lleva aparejada la medida de incomunicación. Será con posterioridad, una vez se levante la medida, cuando el detenido tenga conocimiento de los motivos que llevaron al Juzgado a decretar su incomunicación y pueda, como veremos a continuación, impugnar la medida si considera que fue acordada sin observancia de los requisitos legales y constitucionales. En consecuencia, podemos afirmar que el detenido incomunicado no va a disponer de ningún medio eficaz para impugnar la decisión de incomunicación en el momento se acuerda, con la excepción del procedimiento habeas corpus en aquellos casos en que la incomunicación haya sido acordada sin orden judicial, lo que, como hemos dicho, se dará de forma excepcional dada su contravención a las disposición legales Posibilidad de contradicción diferida. Como hemos adelantado, una vez se haya levantado la incomunicación y en caso de estimar que el auto que la acordó carece de la motivación exigida o cuando la medida fue acordada sin resolución judicial, podrá el procesado instar la nulidad de la medida de incomunicación y de todos los actos que la misma conlleva por vulneración de derechos fundamentales y normas procesales. Esto podrá llevarse a cabo por tres vías: a) la alegación de nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento, siempre que se haya causado indefensión (art LOPJ) en el momento en que tenga conocimiento del contenido del auto; b) la alegación de la nulidad de la incomunicación en sede de juicio oral; c) la alegación posterior en sede de recurso de apelación, casación o amparo contra la sentencia condenatoria. A tenor de los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, la consecuencia de la declaración de nulidad de la incomunicación va a ser la nulidad de todos los actos procesales que la misma lleva aparejados, incluyendo, en su caso, la declaración que el detenido hubiese prestado durante la situación de incomunicación. 9

10 A título de ejemplo podemos citar la SAP Tarragona, Sección 3ª, de 11 de diciembre de 2000, en la cual se declara la nulidad de las declaraciones auto inculpatorias prestadas por los procesados mientras se encontraban en situación de detención incomunicada como consecuencia de la falta de auto judicial motivado acordando la incomunicación. Señala que en la medida en que no hubo resolución judicial motivada, no se puede en modo alguno deducir las razones que llevaron a la incomunicación por lo que concluye que se vulneró el derecho de defensa de los procesados durante el tiempo que estuvieron en régimen de incomunicación, lo que conlleva la nulidad del acto de la incomunicación. Esta nulidad de la incomunicación lleva aparejada la nulidad de las declaraciones incriminatorios que los procesados realizaron mientras duró dicha situación, debiendo considerarse prueba ilícita en tanto que se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales. En consecuencia, el detenido sólo va a poder impugnar la medida de incomunicación una vez la misma haya sido levantada, pudiendo instarse la nulidad de la medida y de los actos procesales que la misma conlleve siempre que se estime que se ha acordado con vulneración de las normas procesales y de forma que haya producido indefensión (SAP Tarragona, Sección 3,ª de 11 de diciembre de 2000). 5. ESPECIAL PROTECCIÓN DEL DETENIDO INCOMUNICADO ATENDIENDO A SU SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD Cautelas que deben adoptarse en orden a garantizar el derecho a no sufrir torturas ni tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Atendiendo a la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentra el detenido incomunicado, los Juzgados y Tribunales han establecido la necesidad de otorgarle una especial protección a fin de evitar, por un lado, que puedan prestarse declaraciones bajo coacciones o amenazas y, por otro lado, que puedan darse situaciones de tratos degradantes, torturas o vejaciones por parte de los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido. Atendiendo a esta situación, se han establecido judicialmente una serie de garantías que deben concurrir en orden a la protección del detenido incomunicado, añadiendo que en aquellos casos en que existan sospechas de que el detenido incomunicado ha podido prestar declaración bajo coacción o torturas, dichas declaraciones no podrán tenerse como válidas en 10

11 atención al respeto de la absoluta prohibición de sufrir torturas o penas o tratos degradantes y vejatorios (SAN 15/2012, de 29 de febrero). Así pues, atendiendo a la plena disposición jurisdiccional bajo la que se encuentra el detenido incomunicado y a la obligación de la autoridad judicial de garantizar que el plazo de la detención es el estrictamente necesario para realizar las diligencias, que la prórroga y la incomunicación no se emplean para obtener indebidamente confesiones y que el detenido no es sometido a ninguna forma de coacción física o psíquica para tal fin, se deben adoptar una serie de cautelas como la comunicación a la familia del lugar de la detención, la grabación para controlar las entradas y las salidas de la celda, el registro de las diligencias que se practiquen con identidad y horario de los funcionarios actuantes, la posibilidad de intervención, junto con el médico forense, de un médico de confianza designado por la familia y la grabación de los interrogatorios (SAN, 30/2011, de 26 de mayo). En relación con la comunicación a la familia del lugar de la detención, parece contrario a la prohibición expresa del artículo 527.b) LECrim, en relación con el apartado 2.d) del artículo 520, sin embargo, podemos concluir que mientras que la LECrim restringe el derecho a que se comunique a la persona de su elección el motivo y lugar de la detención, la cautela jurisprudencial haría referencia exclusivamente a la comunicación del lugar de la detención a su familia, sin que quepa que se informe del motivo, ni tampoco que el detenido elija libremente a qué persona debe comunicársele si ésta no pertenece a su familia Preocupación en el ámbito internacional respecto de la situación del detenido incomunicado. Antes de concluir, conviene hacer una breve mención a las constantes críticas que, desde distintos organismos internacionales y asociaciones encargadas del respeto de los derechos humanos 6, recibe la medida de incomunicación del detenido, considerando que el régimen de incomunicación vigente es contrario a las disposiciones previstas en los distintos tratados y convenios internacionales en los que es parte España, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el 6 A título de ejemplo podemos citar el informe Spain, time to end incommunicado detention elaborado por Amnistía Internacional en el año 2009 o el informe Sentando ejemplo? Medidas antiterroristas en España elaborado por Human Rights Watch en el año

12 Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes. La principal preocupación que subyace es la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentra el detenido incomunicado y que puede propiciar la realización de actos de tortura y otros tratos inhumanos o degradantes, preocupación que, como ya hemos visto, comparten nuestros Tribunales habiendo establecido las cautelas que deben seguirse para garantizar el respeto a la prohibición de la tortura. Sobre este respecto, se pronunció la Asamblea General de las Nacionales Unidas, en Res. 60/148 de 16 de diciembre de 2005, recordando a los Estados miembros que: La detención prolongada en régimen de incomunicación o en lugares secretos puede facilitar la perpetración de actos de tortura y otros tratos o penas crueles, in humanos o degradantes y puede constituir de por sí una forma de esos tratos, e insta a todos los Estados a respetar las salvaguardias relativas a la libertad, seguridad y dignidad de la persona. Atendiendo a esta cuestión, se han ido elaborando, tanto a nivel internacional como europeo, distintos informes cuestionando el régimen de la detención incomunicada en España en relación con la prohibición de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, atendiendo, por un lado, a la ausencia de garantías suficientes para evitar que se produzcan estas situaciones y, por otro lado, a la falta de investigación eficaz en los casos de denuncias de torturas policiales. A título de ejemplo, podemos citar el Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura tras su visita a España en el año 2004, en el cual hace constar que el sistema de detención incomunicada permite casos de tortura o malos tratos, añadiendo que lo más probable es que estas tengan lugar durante el periodo inicial de custodia policial. Asimismo, añade este informe la existencia de fuentes no gubernamentales que indican que en ocasiones se recurre a la tortura o malos tratos para obtener una declaración del detenido, considerando que el régimen actual y las garantías legales no parecen suficientes. Por último, en relación con lo comentado sobre la limitación del derecho fundamental a la asistencia letrada al 12

13 detenido, señala el informe la necesidad de que detenido tenga derecho a conversar con su abogado en privado. 7 En el mismo sentido, en el plano comunitario, podemos citar el Informe al Gobierno Español sobre la visita a España realizada por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, llevada a cabo del 30 de mayo hasta el 13 de junio de 2011, [CPT/inf (2013) 6]. Este informe pone de manifiesto la constatación de la perpetración de torturas a personas detenidas en régimen de incomunicación, así como la falta de investigación de las coacciones o malos tratos denunciados. En síntesis, se hace patente la preocupación existente a nivel internacional respecto de la medida de incomunicación vigente en España, entendiendo que la situación de incomunicación del detenido puede propiciar conductas no deseadas por parte de los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre, pudiendo darse casos de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. 6. CONCLUSIONES. A la luz de lo anteriormente expuesto, podemos concluir que, si bien el Tribunal Constitucional ha ido dando respuesta a cada una de las limitaciones de derechos fundamentales que la detención incomunicada lleva aparejadas, haciendo residir su fundamento en la salvaguarda de la investigación, cabe plantearse hasta que punto dicha medida y su régimen legal, tal y como está configurado en la actualidad, es realmente conforme con nuestro texto constitucional y respeta el contenido esencial de los derechos fundamentales del detenido, en particular el referente a la asistencia letrada consagrado en el artículo 17.3 CE, en tanto que supone la limitación más gravosa de sus derechos. Así pues, en lo que respecta a los requisitos que deben concurrir en la adopción de la detención incomunicada, llama la atención la escasa motivación que se exige al auto acordando la misma en aquellos casos en que estemos, como dice el Tribunal Constitucional, en el contexto de los delitos de terrorismo, haciendo residir la exigencia motivación en la 7 Los Derechos Civiles y Políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y la detención. Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, Theo van Boven, tras su visita a España en el año Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 60º periodo de sesiones. 13

14 mera acreditación de sospechas de la comisión de un delito de terrorismo. Esta afirmación, en contradicción con el canon reforzado de motivación que cabe exigir a las resoluciones judiciales limitadoras de derechos fundamentales (por todas, STC 49/1999), elimina la necesidad de que el órgano judicial motive adecuada y suficientemente por qué considera que debe adoptarse la incomunicación. En los restantes casos, cuando estemos ante delitos distintos del terrorismo, parece que sí que se exige dicha motivación reforzada, de modo que el órgano judicial deberá exponer los motivos que le llevan a la adopción de tal medida, lo que incluirá la exposición de los riesgos que amenazan el fin de la investigación y el modo en que la incomunicación podrá evitarlos o minimizarlos. Por lo que respecta a la restricción de derechos del detenido, plantea serias dudas de constitucionalidad la imposibilidad de designar abogado de confianza y, con mayor fuerza, la imposibilidad de entrevista reservada con el abogado de oficio. En relación con la designación de abogado de confianza puede entenderse, y así lo ha sentado el Tribunal Constitucional, que el derecho a la asistencia letrada al detenido del artículo 17.3 CE no incluye la libre designación de letrado. No obstante, si lo que se pretende es evitar los riesgos derivados de una posible confabulación del detenido con su letrado, esos riesgos se están anulando con la prohibición de contar con su abogado de confianza, por lo que la imposibilidad de entrevista reservada con su letrado parece no encontrar justificación constitucional, si bien no es así como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, determinando que la mera asistencia del abogado en las diligencias ya integra el derecho fundamental a la asistencia letrada al detenido. Asimismo, debemos destacar los limitados medios de impugnación que existen frente a la adopción de la incomunicación, pues si bien cabrá una contradicción diferida una vez la medida haya sido levantada, lo cierto es que no existen medios inmediatos para instar la revocación de la decisión, con la excepción del habeas corpus que, como ya hemos referido, va a tener una aplicación prácticamente nula. Como hemos visto, el detenido incomunicado sólo podrá instar el habeas corpus en los supuestos en que sea la Policía quién le coloque en una situación de incomunicación, pero nunca en aquellos supuestos en que la incomunicación vaya precedida de una resolución judicial, lo que ocurrirá en la mayor parte de los casos atendiendo al mandato contenido en la LECrim. 14

15 Por último, no sorprende la preocupación manifestada, tanto por nuestros órganos judiciales como por distintos organismos internacionales, en relación a la situación de vulnerabilidad y plena disposición en que se encuentra el detenido incomunicado y que puede propiciar no sólo que se produzcan tratos degradantes o vejatorios, sino también que se puedan realizar manifestaciones de contenido autoincriminatorio bajo coacciones o amenazas, motivo por el que deberán adoptarse las medidas antes descritas en orden a evitar este tipo de actuaciones ilícitas mientras dure la situación de incomunicación. 7. BIBLIOGRAFÍA. BLASCO SOTO, María del Carmen. El derecho de asistencia letrada en la instrucción del proceso penal. Revista Jurídica de Castilla y León. 2008, vol. 14, pp PÉREZ MACHÍO, Ana I. La detención incomunicada en los supuestos de terrorismo: una medida lesiva de derechos humanos?. En: DE LA CUESTA, J.L. (dir.) y MUÑAGORRI, Ignacio (dir.). Aplicación de la normativa antiterrorista. Donostia-San Sebastián: Instituto Vasco de Criminología, ORBEGOZO ORONOZ, Izaskun; PÉREZ MACHÍO, Ana I.; PEGO OTERO, Laura. La suspensión individual de derechos en supuestos de terrorismo: especial consideración de la detención incomunicada. Victoria-Gasteiz: ARATEKO, Defensoría del Pueblo, Los Derechos Civiles y Políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y la detención. Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura, Theo van Boven, tras su visita a España en el año Comisión de Derechos Humanos, 60º periodo de sesiones. Informe al Gobierno Español sobre la visita a España realizada por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT), llevada a cabo del 30 de mayo hasta el 13 de junio de 2011 [CPT/Inf (2013) 6]. 15