requisitos de este libro de contratos, pues de no llevarlo actualmente, y en caso de terminación de alguna relación

Transcripción

1 Página 1 de 9 Obligaciones empresariales derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo, LOTTT). Publicada en Gaceta Oficial Nº Extraordinaria de fecha 07 de mayo de La LOTTT establece nuevos deberes formales en cabeza de los empleadores, y en muchos casos amplía la carga de la prueba sobre el patrono en este sentido. Al respecto, las principales novedades son las siguientes: 1. Se elimina la categoría de trabajadores de confianza 1. Por tanto, los cargos que ostenten tal identificación deben ser eliminados del organigrama empresarial, así como de los contratos individuales o convenciones colectivas de trabajo si aplicare. 2. Se regula expresamente a los pasantes y a los becarios como personas en el derecho del Trabajo, pero excluidos de una relación laboral 2 ; lo cual resulta importante pues según el artículo 43 LOTTT, el patrono responde objetivamente de toda enfermedad o accidente ocupacional que les ocurriere, por lo que al no estar inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por no ser trabajadores dependientes, el empleador deberá pagar las indemnizaciones respectivas. 3. Se establece el deber formal de llevar un libro de contratos 3 en el cual el patrono deberá dejar constancia de la fecha y hora de haber entregado al trabajador el ejemplar del contrato de trabajo escrito mediante acuse de recibo suscrito por éste, de conformidad con los reglamentos y resoluciones dictados a tal efecto para desarrollar esta Ley 4. 1 Que de igual manera, desde sus inicios ya la Sala Social había venido ratificando el carácter restrictivo de la interpretación sobre este cargo. (Ver Sala Social en sentencia Nº 249 de 13 de noviembre de Caso Juan Gutiérrez.) 2 Ver artículo 306 LOTTT: [ ] No se considerará relación de trabajo la establecida entre el o la pasante y la entidad que lo admite, lo que no impide el otorgamiento de una beca o aporte económico para facilitar su formación en el proceso social de trabajo. Sin embargo, nosotros añadimos que si se destina al pasante a tareas distintas, no cónsonas con el objeto de la pasantía, pudiera ésta desnaturalizarse y convertirse en una relación laboral enmascarada (por ejemplo, si exclusivamente se le asignan labores de fotocopiado o servicios de bebidas) 3 Artículo 59, parte in fine. 4 No obstante, se recomienda no esperar a la publicación del reglamento o resolución que se dicte para desarrollar los requisitos de este libro de contratos, pues de no llevarlo actualmente, y en caso de terminación de alguna relación

2 Página 2 de 9 Actualmente, al no haber sido publicada el reglamento o resolución de esta Ley, las Inspectorías del trabajo no exigen autorización previa, sellado o foliatura de estos libros. Sin embargo, el empleador debe llevarlos pues además de las consecuencias probatorias 5, conllevaría el incumplimiento de un deber formal que puede ser exigido en una supervisión por la Inspectoría del Trabajo. 4. Se establecen nuevos requisitos que deben contener los contratos escritos de trabajo en los numerales 2, 3, 4, y 11 del artículo 59 LOTTT. 5. Notificar por escrito a los trabajadores en caso de sustituciones patronales, pues de lo contrario, nunca empezaría a computar el lapso de 3 meses que éstos tienen para decidir si retirarse justificadamente 6 o si permanecer con el patrono sustituto En los casos de suspensión de la relación laboral por accidente o enfermedad, ocupacional o común, el empleador debe pagar la diferencia entre el salario del trabajador y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social, que actualmente es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Igualmente, el tiempo de toda causa de suspensión 8 se computará en la antigüedad del trabajador (artículo 73 LOTTT). 7. Se prohíbe el cobro de comisiones bancarias u obligar a mantener un determinado saldo en cuenta a los trabajadores activos o no, con motivo de apertura, mantenimiento de cuentas nómina (artículo 102 LOTTT). 8. La falta de entrega del recibo de pago de salario y otros conceptos laborales a los trabajadores hará presumir, salvo prueba en contrario, el salario alegado por éste (artículo 106 LOTTT, in fine), sin menoscabo de las sanciones de 30 a 60 Unidades Tributarias por incumplimiento de este deber formal según artículo 523 LOTTT. laboral, se presumirán como ciertas hasta prueba en contrario, todas las afirmaciones realizadas por el trabajador sobre el contenido del contrato (artículo 58, aparte único LOTTT) 5 Ver, supra nota 4. 6 Con el efecto patrimonial del pago de la indemnización por retiro justificado, popularmente conocida como doblete, que es un monto equivalente a lo correspondiente por prestaciones sociales (únicamente el concepto antes denominado prestación de antigüedad) que se pagará al trabajador por concepto de indemnización. (artículo 80, in fine). 7 Artículo 69 LOTTT. 8 A las cuales se añade en el artículo 72 causas no previstas anteriormente como el servicio civil (literal d), y el permiso para el cuidado del cónyuge, ascendientes y descendientes hasta el primer grado de consanguinidad, en caso de necesidad y por el tiempo acordado entre las partes (literal g, que no incluye a las uniones estables de hecho, según artículo 77 constitucional).

3 Página 3 de 9 9. El empleador debe fijar carteles en forma [ ] bien visible en el interior de la entidad de trabajo, y además deberá informar mediante notificación escrita, dirigida a cada uno de los trabajadores y trabajadoras, así como al sindicato respectivo., la forma y modalidades de calcular el salario, únicamente en los casos que éste se haya estipulado por unidad de obra, por pieza, a destajo 9, por tarea o por comisión (artículo 116 LOTTT). 10. El pago del bono nocturno y horas extras debe hacerse sobre el salario normal de la jornada respectiva (artículos 117 y 118 LOTTT). 11. El pago del salario debe hacerse en día laborable, y cuando coincida con día no laborable deberá realizarse en el día hábil inmediatamente anterior (artículo 127 LOTTT). De no hacerlo así, generará intereses moratorios a tasa activa (artículo 128 LOTTT), además de las sanciones correspondientes según artículo 523 LOTTT. 12. Se crea la obligación de cancelar una bonificación de fin de año (artículo 132 LOTTT), para todas las empresas 10 con fines de lucro dentro de los primeros 15 días de diciembre de cada año, una cantidad equivalente a 30 días de salario 11, los cuales serán imputables a la participación en los beneficios (conocidas como utilidades ) que pudiera corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo. Si el patrono no obtuviere beneficios a repartir según la fórmula de reparto de utilidades 12, la cantidad entregada antes referida, deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición (es decir, a devolución por el trabajador). Si el patrono obtuviere beneficios a repartir menor a la cantidad cancelada de 30 días de salario, se entenderá extinta la obligación de pagar utilidades. Si por el contrario, la cantidad a repartir por 9 Artículo 114: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador o trabajadora, sin usar como medida el tiempo empleador para ejecutarla. Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor. 10 Recordar que la Ley hace referencia a entidades de trabajo, no a empresas específicamente, según artículo 45 LOTTT. 11 Persiste la duda sobre si será el salario normal o el integral. Actualmente, el criterio de la Sala Social es que sea en base al salario normal devengado en el año (ver sentencia de la Sala Social, Nº 6 de 20 de enero de 2011, caso: Yasmín Vivas). Sin embargo, el artículo 59 del Reglamento de 2006 de la Ley Orgánica del Trabajo (no derogado en lo que no contradiga a la LOTTT, establece que para las bonificaciones de fin de año de empresas que no estuvieren obligadas a repartir utilidades, será calculada en base al salario integral) 12 Idéntica a la establecida en la ley anterior, sólo que ahora se regula en el artículo 131 LOTTT.

4 Página 4 de 9 participación en beneficios (conocida como utilidades ) fuere superior a la ya entrega de 30 días de salario, deberá pagarse la diferencia. 13. El empleador debe informar trimestralmente al trabajador, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales (artículo 143, quinto aparte LOTTT). 14. En caso de fallecimiento del trabajador, tendrán derecho a recibir las prestaciones sociales que le hubieren correspondido: sus hijos; el cónyuge sobreviviente, o la persona con que haya estado unido de hecho hasta el fallecimiento; sus progenitores; y, los nietos cuando sean huérfanos; sin que ninguna de estas personas tengan derecho preferente. En caso que la pida simultáneamente dos o más de las mencionadas personas, la indemnización se distribuirá entre todas por partes iguales (artículo 145). El patrono quedará exento de toda responsabilidad mediante el referido pago a las personas antes señaladas que la hubieren reclamados dentro de los 3 meses siguiente al fallecimiento del trabajador (artículo 145, in fine). 15. Se sanciona a los empleadores que incurran en acoso laboral 13 o sexual 14 con multa de 30 a 60 Unidades Tributarias (artículo 528 LOTTT), sin perjuicio de las acciones civiles y penales 15 que tenga el trabajador. 16. Según el artículo 167, aparte único LOTTT, se mantiene la obligación de anunciar en un lugar visible de la entidad de trabajo los horarios de trabajo, con la modificación de la multa a imponer por su incumplimiento, que es de 30 a 60 Unidades Tributarias según artículo 524 LOTTT. 13 Definiéndose como el hostigamiento o conducta abusiva ejercida en forma recurrente o continuada por el patrono o sus representantes, o de un trabajador o grupo de ellos hacia otro (s), atentando contra la dignidad, integridad biopsicosocial y perturbando el ejercicio de labores, poniendo en peligro su trabajo o degradando las condiciones laborales (artículo 164 LOTTT). Ver sentencia de la Sala Social Nº 674 de fecha 05 de mayo de 2009 que al desarrollar el acoso laboral o mobbing, ha interpretado lo siguiente: El mobbing es aquella situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen violencia psicológica extrema de forma sistemática (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (más de 6 meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo.. 14 Definido como el hostigamiento o conducta no deseada y no solicitada de naturaleza sexual, ejercida de forma aislada o mediante una serie de incidentes, por el patrono o sus representantes contra el trabajador con el objeto de afectar su estabilidad laboral o de dar, mantener o quitar algún beneficio derivado de la relación de trabajo (artículo 165 LOTTT). 15 La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, establece sanciones administrativas y penales contra quienes ejecuten actos de acoso laboral y/o sexual contra las mujeres.

5 Página 5 de En caso de laborarse horas extraordinarias sin la autorización del Inspector del Trabajo, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en el artículo 118 LOTTT (en lugar de un 50% de recargo del salario de la jornada respectiva, serán con un 100% de recargo), sin perjuicio de las sanciones correspondientes 16 (artículo 182, in fine LOTTT). 18. En caso de no llevar libro de horas extras o llevarlo sin los requisitos y condiciones correspondientes, se presumirán como ciertos, hasta prueba en contrario lo alegado por el trabajador sobre su prestación de servicios en horas extraordinarias (artículo 183 LOTTT). 19. Se añaden 4 feriados legales adicionales: lunes y martes de carnaval; 24 y 31 de diciembre. (artículo 184 LOTTT). 20. No se establece expresamente, como lo hacía la ley del trabajo anterior, que el pago de las vacaciones debe incluir los días feriados y de descanso. Sin embargo, aplicando el principio de intangibilidad laboral, no puede desmejorarse a un trabajador respecto de los beneficios establecidos en una ley anterior (artículo 190 LOTTT). 21. El bono vacacional aumentó de un mínimo de 15 días de salario normal (antes eran 7 días), más 1 día adicional por cada año de servicios hasta un máximo de 30 días (antes era hasta 21 días) Ahora las vacaciones fraccionadas son un derecho adquirido de los trabajadores sin importar la causa de terminación de la relación laboral (artículo 196 LOTTT). 16 En el texto de la Ley no se establecen sanciones administrativas expresas, más allá del pago recargado antes referido. 17 Una pregunta frecuente, es qué ocurre con los días adicionales del trabajador, que según la ley anterior no sumaran más de 15 días en total, según su antigüedad. Algunos consideran que aplicando la teoría de la globalización del beneficio, no se le estaría desmejorando, si a partir de la entrada en vigencia de la LOTTT, se le pagan sólo 15 días, pues aún así serían más días que los que le correspondería según su antigüedad por la Ley anterior. Sin embargo, criticamos esta posición, pues de ningún modo puede desconocerse los derechos que por su antigüedad ha adquirido el trabajador, y debe pagársele el bono vacacional con el piso o base de 15 días, más los días adicionales que correspondan según la cantidad de años que tenga en la entidad de trabajo. De lo contrario, llegaríamos al absurdo de aceptar que los días adicionales sí se computen para el descanso vacacional según los años del servicio (ya que este concepto no aumentó su base) pero que en ese mismo caso, los días adicionales que correspondan por bono vacacional (siendo un pago realizado junto con el pago de vacaciones) sean totalmente obviados. Esto además que violaría la intangibilidad, progresividad e interpretación más favorable, conllevaría también a una aplicación ilógica de la Ley.

6 Página 6 de Sólo se permite actualmente acumular dos períodos vacacionales (antes eran hasta 3), y su postergación o adelanto para coincidir con las vacaciones escolares, previa solicitud por escrito del trabajador (artículo 199 LOTTT). 24. Las vacaciones anuales no podrán posponerse más allá de 3 meses contados a partir de la fecha en que nació el derecho, salvo la excepción señalada supra (artículo 200 LOTTT). 25. Las misiones desarrolladas por el Ejecutivo Nacional destinadas a la formación técnica y escolar de los trabajadores podrán requerir de los patronos la dotación de espacio y personal para el desarrollo de los planes de formación dirigidos a los trabajadores bajo su dependencia, sin interrumpir las labores productivas de la entidad de trabajo (artículo 311 LOTTT). 26. Los patronos podrán otorgar permisos a los trabajadores que cursen estudios (artículo 316 LOTTT) Las entidades de trabajo pondrán al servicio de la comunidad de la cual forman parte, el conocimiento de su proceso productivo, a través de un plan de formación, el cual será consignado en los ministerios con competencia en materia educativa y del trabajo, cada dos años (artículo 319 LOTTT). 28. El descanso post natal de las trabajadoras aumentó de 12 a 20 semanas 19, pero su pago sigue estando a cargo de la seguridad social Sobre el particular, se recomienda redactar o incluir en el reglamento interno de la empresa (fuente del derecho laboral para su entidad de trabajo), las condiciones y modalidades que regulen este beneficio, para evitar discriminaciones en el trato hacia trabajadores estudiantes, que se encuentren en una situación igual o similar. 19 Al igual que el descanso pre-natal (que se mantuvo igual en 6 semanas) y la licencia por paternidad (también se mantuvo en 14 días continuos, según artículo 339 LOTTT), son derechos irrenunciables de los trabajadores (artículo 338 LOTTT). Aunque éstos soliciten regresar a la entidad de trabajo, antes de su vencimiento, no se recomienda esta concesión, pues de lo contrario podrían solicitar su disfrute como si su reincorporación al trabajo hubiera sido exigida por el empleador, amén de las sanciones aplicables de 120 a 360 Unidades Tributarias (artículo 534 LOTTT). 20 Como toda causa de suspensión de la relación laboral (excepto los casos de accidentes o enfermedades comunes u ocupaciones), el pago total corresponde a la seguridad social, en los términos y condiciones que termina la Ley del Seguro Social (hasta tanto no entre en vigencia la Tesorería de la Seguridad Social prevista en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social). Sin embargo, si por uso, costumbre, o práctica laboral en su entidad de trabajo cancelan una porción o la totalidad del salario durante esta (u otras) suspensión(es) deberá seguirlo haciendo, a pesar que en principio no estaba el empleador obligado a ello.

7 Página 7 de El empleador que ocupe más de 20 trabajadores debe mantener un centro de educación inicial (antes llamado guardería), con sala de lactancia para los hijos de trabajadores desde los 3 meses hasta los 6 años de edad, según los requisitos que se determinen en reglamento o resolución especiales (artículo 343 LOTTT). Dentro de las modalidades de cumplimiento alternativo de esta obligación, se incluyen las mismas reguladas anteriormente. Sin embargo, la redacción de la posibilidad de pago de las matrículas y mensualidades en un centro de educación inicial, varió en una palabra o pronombre (artículo 344, literal b); en razón de lo cual, algunos opinan que ahora el patrono debe pagar el 100% de dichas matrículas y mensualidades. No obstante, consideramos que la equidad y justicia social (principios y fuente de Derecho en esta Ley artículos 16 y 18 LOTTT), deben aplicarse entiendo como inequitativa e injusta tal interpretación, pues llegaríamos al ilógico de que el trabajador podría escoger el centro de educación inicial más caro de la ciudad, y el patrono se verá obligado sin más remedio a pagarlo completamente. Por ello, argüimos la vigencia del Reglamento de la ley del trabajo de 2006, cuando limita este pago a un 40% del salario mínimo vigente (artículo 102, literal b RLOT 2006), por ser una norma justa, equitativa y razonable que no se encuentra derogada por no contradecir el espíritu, propósito y razón de la Ley. 30. Aumento de 1 hora a 1 con 30 minutos, cada descanso por lactancia 21 (artículo 345 LOTTT). 31. Los empleadores no podrán descontar las cuotas ordinarias ni extraordinarias destinadas a los fondos sindicales a trabajadores no afiliados al Sindicato, o aún a los afiliados si éstos no lo han autorizado (artículos 412 y 413 LOTTT). 21 La ley prevé 2 descansos por lactancia. Consideramos que lo ideal es que sean 2, uno en la mañana y otro en la tarde, a pesar de no estar prohibido que se unan en 1 sólo descanso continuo. Sin embargo, opinamos que el propósito de la ley es que se den en cada turno o mitades de jornada c/u, pues la intención es alimentar al niño con leche materna, 2 veces al día, no 1 sola vez si se unen ambos descansos. Por otro lado, estos descansos además de irrenunciables, no se establece ningún lapso de duración en la Ley, ni se le exige ninguna prueba a la madre de que está lactando. No obstante, en la Resolución conjunta Nº 4754 de fecha 22 de septiembre de 2006, publicada por los Ministerios del Trabajo y Salud se aumentó el plazo de 6 meses (RLOT 2006, artículo 100) a 9 meses, y se permite exigirle las pruebas de lactancia a la mujer para evidenciar si está amamantando, pese a que muchos consideran que esta posibilidad atenta contra los derechos al honor e intimidad de las mujeres. En cuanto a las jornadas parciales o a medio tiempo, consideramos que no deberían otorgarse dos descansos por lactancia (que sería 3 horas), pues la trabajadora sólo labora 4 horas, por lo que permitir este absurdo iría en contra de los principios de esta ley. Por lo que debería ser sólo 1 descanso por lactancia en este supuesto.

8 Página 8 de Se crean supuestos nuevos de inamovilidad laboral previstos en los artículos 148, 419, 420, numerales 2 y 4; disposición transitoria primera LOTTT. El despido, traslado o desmejora de trabajadores protegidos por estos fueros sin autorización previa del Inspector del Trabajo, genera multa de 60 a 120 Unidades Tributarias (artículo 531 LOTTT), además del derecho de estos trabajadores de solicitar su reenganche ante la Inspectoría del Trabajo, con el agravante que el incumplimiento de sus órdenes en esta materia, será causa de arresto de 6 a 15 meses (artículo 538 LOTTT) e imposición de multa de 60 a 120 Unidades Tributarias por desacato (artículo 532 LOTTT). 33. Por otro lado, a partir del 30 de abril de 2013 (disposición transitoria segunda, numeral 1 LOTTT 22 ), cuando entren en vigencia las normas contenidas en el capítulo VI, Título III de la LOTTT, referidas a la jornada de trabajo, el empleador deberá tener en cuenta las siguientes consideraciones: a. Incremento de tiempo de descanso y alimentación dentro de la jornada diaria (de 30 minutos mínimo, a 1 hora, según artículo 168 LOTTT). b. La jornada diurna no podrá exceder de 8 horas diarias ni 40 semanales (artículo 173, numeral 1 LOTTT). La nocturna de 7 horas diarias ni 35 semanales (artículo 173, numeral 2 ejusdem). Ni la mixta de 7,5 horas diarias ni de 37,5 horas semanales (artículo 173, numeral 3 ibídem). c. Los trabajadores de dirección, inspección, vigilancia, labores discontinuas, de sola presencia, o inactivas, podrán trabajar hasta 11 horas diarias, siempre que el total de horas trabajadas en un período de 8 semanas no exceda el promedio de 40 horas semanales por semana y el trabajador en todo caso disfrute de 2 días de descanso continuo y remunerado cada semana (artículo 175 LOTTT). 22 Las normas sobre jornada de trabajo se encuentra en vacatio legis que termina al cumplirse 1 año de la promulgación de la Ley (acto que se dio con la firma del Decreto por el Presidente de la República en fecha 30 de abril de 2012) y no al cumplirse su año de vigencia (que sería el 07 de mayo de 2013). Por lo que los patronos aún no están obligados a cumplir dichas normas, y los trabajadores tienen derecho a los beneficios en ellas contempladas, pues sigue rigiendo sobre esta materia lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo derogada. Sin embargo, si los patronos desde ya empiezan a ajustar su jornada laboral pese a no estar obligados a hacerlodespués no pueden argüir el desconocimiento de esta vacatio legis para justificar su adecuación (ver artículo 4 del Código Civil, además de los principios de intangibilidad e irrenunciabilidad laborales).

9 Página 9 de 9 d. Se prevé que la jornada laboral ordinaria no excederá de 5 días a la semana, teniendo derecho el trabajador a 2 días de descanso continuo 23 y remunerado durante cada semana de labor (artículo 173, acápite LOTTT). e. Cuando el trabajo sea continuo y se efectúe por turnos, su duración podrá exceder los límites diarios y semanales siempre que el total de horas laboradas por cada trabajador en un período de 8 semanas no exceda en promedio el límite de 42 horas semanales. Las semanas que contemplen 6 días de trabajo deberán ser compensadas con un día adicional de disfrute en el período vacacional, remunerado, pero sin incidencia en el bono vacacional (artículo 176 LOTTT). 23 La ley no establece el día sábado como día de descanso obligatorio, ni como día feriado. Por lo que el trabajo en este día hasta que entre en vigencia las normas sobre jornada laboral de la LOTTT está permitido, y no debe pagarse con recargo de feriado, ni con descanso compensatorio (salvo que sea de descanso convencional del trabajador ese día). La obligación a partir de de tener 2 días continuos de descanso remunerado no tiene que hacerlo coincidir con el día sábado, pues éstos podrían ser domingo-lunes; lunes-martes; martes-miércoles, etc., con tal de que sean continuos. Tampoco estaría permitido en nuestra opinión, establecer medio día del sábado, todo el domingo, y medio día del lunes para cumplir con esta obligación, pues la ley establece 2 días, no 3 divididos en porciones.