LA LEY 1508 DE ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES. Comité de Infraestructura Cámara de Servicios Legales ANDI

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1 LA LEY 1508 DE ÁMBITO DE APLICACIÓN Y PRINCIPIOS GENERALES Comité de Infraestructura Cámara de Servicios Legales ANDI 21 de Marzo de 2013

2 Tabla de Contenido 1. Ámbito de aplicación de la Ley 1508 de Generalidades 1.2 Sectores y entidades con normas especiales 1.3 Interacción entre la Ley 1508 de 2012 y las normas de contratación estatal 1.4 El monto de inversión mínimo 2. Principios generales 2.1 Los principios de los esquemas de APP 2.2 Principio de Sostenibilidad fiscal 2

3 1.Ámbito de aplicación de la Ley 1508 de

4 1. Generalidades Partes: Entidades Estatales y un inversionista privado. Objeto: (i) Diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su (ii) construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento. En cualquier caso, estas actividades deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura También podrá versar sobre infraestructura de servicios públicos. 4

5 1.2.1 Sectores y entidades con normas especiales Algunos sectores y entidades con normas especiales de vinculación de capital privado (No aplica la Ley 1508 de 2012 hasta tanto se reglamenten las particularidades de cada sector): 1. Concesiones Portuarias. Ley 1 de Art Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los. 5

6 1.2.2 Sectores y entidades con normas especiales 2. Servicios públicos domiciliarios concesiones de áreas de servicio exclusivo (Ley 142 de 1994) ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del Áreas de Servicio exclusivo para gas domiciliario. Por motivos de interés social y con el propósito de que la utilización racional del recurso gas natural, permita la expansión y cobertura del servicio a las personas de menores recursos, por un término de veinte (20) años, contados a partir de la vigencia de esta ley, el Ministerio de Minas y Energía podrá otorgar las áreas de servicio exclusivo para la distribución domiciliaria del gas combustible por red, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 40 de esta. 6

7 1.2.3 Sectores y entidades con normas especiales 2.1 Distribución de gas natural (Art. 125 y siguientes de la Resolución CREG 057 de 1996). CAPITULO VII - DE LAS ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL () ARTICULO 127o. ALCANCE DE LA EXCLUSIVIDAD. En los contratos a que se refiere este capítulo se tendrán en cuenta los siguiente criterios: a) Únicamente el distribuidor adjudicatario del contrato de concesión especial podrá prestar el servicio público de distribución de gas natural por redes de tubería dentro del área geográfica objeto de exclusividad. b) Los grandes consumidores ubicados dentro de un área de servicio exclusivo podrán conectarse libremente a un sistema o a un subsistema de transporte, pero no podrán conectarse a un sistema de distribución de un distribuidor distinto del contratista del área de servicio exclusivo. 7

8 1.2.4 Sectores y entidades con normas especiales 2.2 Concesiones de áreas de servicio exclusivo de aseo (Ley 632 de 2000 y Decreto 891 de 2002, derogados por la Ley 1537 de 2012) Ley 1537 de Art 54. Áreas de servicio exclusivo. Por motivos de interés social, y con el propósito de garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para el suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Parágrafo. Para efectos de lograr el cierre financiero del área aquí prevista y la establecida en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, se podrá incluir la prestación de dichos servicios a todos sus usuarios. Comentario: Debido a que las áreas de servicio exclusivo en la Ley 1537 de 2012 no han sido reglamentadas y que se derogó el Decreto 891 de 2002, es discutible si proceden iniciativas de APP para suscribir contratos de áreas de servicios exclusivo de aseo. 8

9 1.2.5 Sectores y entidades con normas especiales 2.3 Concesiones Mineras (Art. 45. Ley 685 de Código de Minas). Artículo 45. Definición. El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código. Este contrato es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público. () Comentario: No tiene por objeto la provisión de públicos y sus servicios por lo que se podría sostener que no haría parte de aquellos sectores que de ser reglamentados harían parte de los proyectos que se pueden adelantar bajo el esquema de APP. 9

10 1.2.6 Sectores y entidades con normas especiales 2.4 Concesiones para la construcción y operación de gasoductos de uso público (Arts. 2 y 15 del Decreto 624 de 1994). los particulares por iniciativa propia, estén interesados en la concesión para la construcción, operación y mantenimiento de algún gasoducto troncal o urbano de uso público para la prestación del servicio público de transporte o distribución de gas y no se encuentre dentro de los programas de masificación del uso del gas establecido por el Gobierno, podrá solicitarlo previa presentación de los estudios estipulados en el artículo 7º del presente Decreto y comprobación de la disponibilidad y suministro de gas en determinada. 10

11 1.2.7 Sectores y entidades con normas especiales 2.5 Convenios de asociación Art. 96 Ley 489 de 1998 DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. () Comentarios: - Podría sostenerse que este tipo de convenios son una forma de vinculación de capital privado sin ánimo de lucro, por lo que se salen del ámbito de aplicación de la Ley de APPs. - No necesariamente estos convenios tiene por objeto la provisión de bienes públicos o de sus servicios asociados. 11

12 1.2.8 Sectores y entidades con normas especiales Qué pasará en el evento en que sean reglamentados los anteriores sectores bajo el esquema de la Ley 1508 de 2012? Interpretaciones: 1. Será obligatorio desarrollar la infraestructura respectiva a partir del esquema de APP. 2. Se podrá escoger entre las normas del sector particular o las normas de la Ley de APP (este pareciera ser el alcance de la facultad reglamentaria). Quien decide qué normas aplicar, las del sector particular o las de la Ley de APP? 1. La entidad pública en proyectos de iniciativa pública. 2. Los particulares en los proyectos de iniciativa privada. 12

13 1.3 Interacción entre la Ley 1508 de 2012 y las normas de contratación estatal Art. 3 Ley 1508 de Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley. Algunos de los aspectos que no están particularmente regulados en la Ley 1508 de 2012 son: El contenido del pliego de condiciones. Las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades. Las reglas sobre la suscripción de contratos interadministrativos (a los que hace referencia el artículo 8 de la Ley 1508 de 2012). Audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y de revisión de la asignación de riesgos previsibles. El plazo para presentar observaciones al informe de evaluación. Lo relacionado con la subsanabilidad de las propuestas. Entre otros. 13

14 1.4.1 El monto de inversión mínimo - Elementos normativos El parágrafo 1 de la Ley 1508 de 2012 señala que sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de APP cuyo monto de inversión sea superior a 6000 SMMLV ($ ). El Decreto 1467 de 2012 señala: Artículo 14: el valor de los contratos de los proyectos de APP de iniciativa pública comprende el presupuesto estimado de inversión que corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del proyecto Artículo 26: el presupuesto estimado de inversión en proyectos de APP de iniciativa privada, corresponde al valor de la construcción, reparación, mejoramiento, equipamiento, operación y mantenimiento del proyecto. 14

15 1.4.2 El monto de inversión mínimo - Preguntas y aspectos prácticos Actualmente es posible que las entidades estatales puedan adelantar procesos de selección para adjudicar contratos de concesión por fuera del marco normativo de la Ley de APP cuando el monto de inversión sea inferior a SMMLV? Observamos que no hay restricciones normativas especiales que le impidan a las entidades públicas abrir procesos de selección para adjudicar contratos de concesión por fuera del régimen de APP, cuando por el valor de inversión, no se cumpla con los SMMLV exigidos en dicha ley. No obstante, debido a que el artículo 39 de la Ley de APP derogó el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 que desarrollaba los límites aplicables a las adiciones y prórrogas en contratos de concesión de obra pública (60% del plazo estimado), en relación con este tipo de contratos inferiores a SMMLV podrían presentarse dos interpretaciones: (i) que no hay límite particular para realizar las adiciones y prórrogas y (ii) que aplica la regla general del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que permite las adiciones hasta el 50% del valor inicial. 15

16 2. Principios Generales. 16

17 2.1 Los principios de los esquemas de APP El artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 desarrolla los principios generales aplicables a los esquemas de APP. Estos principios son: 1. Los principios de la función administrativa (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad). 2. Los principios de la contratación estatal (transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, reciprocidad, planeación, mantenimiento del equilibrio económico). 3. Los criterios de sostenibilidad fiscal. 4. Los esquemas de APP se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución. 5. La eficiente asignación de riesgos atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio. 17

18 2.2.1 Principio de sostenibilidad fiscal Generalidades El principio de sostenibilidad fiscal está dirigido a disciplinar las finanzas públicas, de manera tal que la proyección hacia su desarrollo futuro reduzca el déficit fiscal, a través de la limitación de la diferencia entre los ingresos nacionales y los gastos públicos. Este principio fue desarrollado en el artículo 334 de la Constitución Política con ocasión del Acto Legislativo 03 de Dicho artículo señala que la sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho El principio de sostenibilidad fiscal se ve materializado en la Ley 1508 de 2012 principalmente en las reglas sobre vigencias futuras (Art. 26). 18

19 2.2.2 Principio de sostenibilidad fiscal en proyectos de la Nación o entidades de orden nacional El CONFIS previo concepto favorable del (i) Ministerio del ramo, (ii) del Departamento Nacional de Planeación y (iii) del registro en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, BPIN, podrá autorizar la asunción de compromisos de vigencias futuras, hasta por el tiempo de duración del proyecto respectivo (hasta 30 años). Cada año, al momento de aprobarse la meta de superávit primario para el sector público no financiero consistente con el programa macroeconómico, el CONPES, previo concepto del CONFIS, definirá el límite anual de autorizaciones para comprometer estas vigencias futuras para proyectos de APP. El CONFIS, definirá mediante resolución los requisitos, procedimientos y demás parámetros necesarios para el otorgamiento de las vigencias futuras de la Nación para amparar proyectos de Asociación Público Privada. Los cupos anuales autorizados para asumir compromisos de vigencias futuras no utilizados a 31 de diciembre del año en que se concede la autorización caducan, salvo excepciones particulares (inciso 2 del artículo 8 de la Ley 819 de 2003). 19

20 2.2.3 Principio de sostenibilidad fiscal en proyectos de las entidades territoriales Para la suscripción de los contratos de APP por las entidades territoriales, la entidad territorial respectiva deberá acreditar el cumplimiento de los límites de gasto y deuda establecidos en la Ley 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y, los requisitos definidos en la Ley 448 de 1998 sobre aprobación de riesgos y pasivos contingentes. En aquellos casos en que los contratos sean cofinanciados por la Nación se requerirá, además, el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. La entidad territorial deberá identificar la fuente de financiación del contrato de tal manera que los ingresos corrientes comprometidos en la financiación del mismo serán descontados de los ingresos corrientes empleados para calcular los indicadores de capacidad de pago, establecidos en la Ley 358 de Los recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias futuras comprometidas se sumaran al saldo de la deuda que determinen los indicadores de capacidad de pago, fijados en la Ley 358 de Bajo los lineamientos de la Ley 1483 de 2011, el monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5o de la Ley 819 de

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