El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión

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1 NÚMERO 27. MAYO DE 2012 ISSN: derecho constitucional El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión M.ª Aránzazu Moretón Toquero Universidad de Valladolid RESUMEN En el ámbito de la lucha contra la discriminación y la exclusión en sus formas más extremas, se ha constatado que una buena parte de estas conductas se comete a través de Internet. La libertad y facilidad de acceso, así como el anonimato que propicia la red y que la convierten en un medio de comunicación globalizador, se han revelado también como condiciones idóneas para la comisión de conductas abusivas, algunas de las cuales se pueden encuadrar dentro de la categoría genérica de «delitos de odio». El creciente protagonismo de Internet como medio de comunicación, su especificidad y enorme potencial expansivo utilizado de forma cotidiana especialmente por los jóvenes, son factores que han propiciado la utilización de la expresión ciberodio con la finalidad de englobar las distintas conductas de difusión de mensajes de odio a través de este medio, y de ofrecer un tratamiento unitario así como una especial atención. En este ámbito resurge una nueva dimensión de problemas ya planteados, como el de la tipificación del llamado «discurso del odio» y su compatibilidad con la libertad de expresión, que cobra mayor relevancia, si cabe, por ser el principio inspirador de la red Internet. Palabras clave: ciberodio, delitos de odio, negacionismo, discriminación, libertad de expresión, igualdad, racismo, xenofobia. 1 de 18

2 M.ª Aránzazu Moretón Toquero ABSTRACT Within the sphere of the struggle against the most extreme forms of social discrimination and exclusion, the fact that a large proportion of such behaviour takes place through the internet has recently been highlighted. Freedom of speech, ease of access, and the anonymity that the Net provides, all of which make it a globalizing means of communication, are also ideal conditions for committing abusive acts, some of which fit into the generic category of «crimes of hate». The increasing prominence of Internet as a mass media, its special peculiarities, and enormous potential for reaching all parts of the world mainly used by the young on a daily basis, are factors that have favoured the use of cyberhate in an attempt to provide a term to fit all the different ways of broadcasting hate messages through this medium, and thus make them worthy of special interest. It is in this sphere that such well known problems as the categorization of the so-called «hate speech» and its compatibility with freedom of speech arise once more in a new dimension, in this case even more accentuated, as the Internet s inspiring principle is, indeed, just that, freedom of speech. Key words: cyberhate, hate crimes, revisionism, discrimination, freedom of speech, equality, racism, xenophobia. sumario 1. LOS «DELITOS DE ODIO». 2. LA REACCIÓN FRENTE A LA EXPRESIÓN DE ODIO. 3. ALGUNAS PARTICULARIDADES DEL «CIBERODIO». 4. RECURSOS BIBLIOGRÁFICOS. Abreviaturas: CE CP Constitución Española. Código Penal. 2 de 18

3 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión ECRI Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia. FGE Fiscalía General del Estado. FRA Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales. LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal. MFGE Memoria de la Fiscalía General del Estado. ODIHR Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos de la OSCE. OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. STC Sentencia del Tribunal Constitucional. STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TC Tribunal Constitucional. TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos. UE Unión Europea. 3 de 18

4 1. LOS «DELITOS DE ODIO» La terminología «delitos de odio», «ciberodio», «discurso de odio», pertenece a una categorización de conductas que tienen en común la presencia, como motivo, de ese particular sentimiento humano, merecedor de reproche en los más diversos órdenes (social, moral, religioso) y, en lo que aquí interesa, en algunas de sus formas de exteriorización, también en el jurídico. En este último aspecto, el odio, como concepto medular de estas categorías, tiene relevancia por tratarse de una intensa emoción humana que, eventualmente, por tanto, no de forma necesaria, se encuentra en el camino hacia la acción violenta, tanto de carácter material (vis fisica) como moral, en el sentido de que su expresión o manifestación verbal es también susceptible de lesionar bienes jurídicos relevantes como el honor o la dignidad personal o de un colectivo de personas. A pesar de que estas expresiones no corresponden propiamente a categorías jurídicas (aunque hay sectores que pretenden su incorporación a la legislación penal), sin embargo su utilización se ha extendido en la literatura científica, lo mismo que en algunos convenios internacionales y en la jurisprudencia (particularmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), para referirse y dar relieve a un grupo de conductas que giran en torno al odio discriminatorio como elemento común, motivador de las mismas, que unas veces sustenta para sacar a la luz nuevas acciones típicas y, otras, sirve para cualificar conductas ya tipificadas. Desde la óptica jurídica estos términos deben ser precisados pues su significado en este ámbito no se corresponde con el puramente literal, lo que ocasiona no pocos problemas de interpretación, incrementados por la diferente amplitud con la que se utilizan, no solo en las declaraciones y convenios internacionales, sino también en las legislaciones de los diferentes países. En este sentido, resulta necesario clarificar, al menos, dos aspectos: el primero relativo a la naturaleza de las conductas a las que se refiere y, en segundo 4 de 18

5 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión lugar, la necesidad de interpretar el término «odio» como parte de estas expresiones. Por lo que respecta a la primera cuestión, la categoría «delitos de odio» es clara por la expresa referencia al ámbito penal, y comprendería aquellas conductas tipificadas como infracciones penales en las que existe un componente sobreañadido de «odio» de forma tal que (como señala la OSCE (1) ) las leyes de «delitos de odio» siempre persiguen conductas que son primero y fundamentalmente conductas criminales. Sin embargo, en el caso del ciberodio, la cuestión es más compleja por su indeterminación. La expresión se puede utilizar en un sentido amplio, para referirse a todas aquellas conductas que se encuentran motivadas por el odio y realizadas a través de Internet, lo mismo que el «discurso del odio» se refiere a expresiones o narraciones con este mismo contenido. De esta forma, en el ciberodio se podrían comprender no solo conductas penalmente típicas, sino otras en las que se percibe un componente de intolerancia que no es penalmente relevante, sin perjuicio de que su lesividad pueda eventualmente tener respuesta adecuada en otro ámbito jurídico. Pero en un sentido estricto, el «ciberodio» solo englobaría aquellas conductas que tienen lugar en la Red que se encuentran motivadas por el odio o que presentan un contenido de este tipo que, además, por su lesividad (efectiva o potencial) ya se encuentran tipificadas en el Código Penal, conformando así una subcategoría dentro de los denominados «delitos de odio». Sin embargo, en lo que respecta a su componente penal (basado en el principio de intervención mínima), el ámbito del ciberodio se reduce a las lesiones más graves y remite directamente a la legislación positiva, por lo que la coincidencia en la regulación en el plano internacional solo se producirá en algunos casos pues su incriminación depende de múltiples factores, entre los que destacan la propia experiencia histórica, la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados, o su configuración en el ordenamiento jurídico constitucional y en la jurisprudencia. La segunda precisión necesaria para acoptar el término se refiere al «odio» que adjetiva estas conductas, pues no se trata de un odio genérico, sino de 1. Vid. Leyes de delitos de odio: una guía práctica, elaborado por la OSCE y publicada en MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA: Cuadernos de Análisis, núm de 18

6 M.ª Aránzazu Moretón Toquero lo que podríamos denominar un «odio específico» o concreto, por razón del destinatario contra quien se dirige. En cualquier caso, aunque en la lucha contra la exclusión (de la que son manifestaciones, entre otras, el racismo, el sexismo o la xenofobia), y para identificar sus formas más graves (es decir, las que se tipifican en el Código Penal), es frecuente el recurso a la categoría general de «crímenes o delitos de odio» que, puede resultar muy expresiva y favorecer el tratamiento conjunto de esa pluralidad de conductas, sin embargo, tomada en sentido literal, resulta equívoca, pues el odio al que se alude es una particular actitud subjetiva del agresor que puede no coincidir con el odio en sentido usual del término que, a su vez, no es patrimonio exclusivo de estas agresiones. No obstante, como categoría genérica, sirve como herramienta de trabajo para tratar de detectar y señalar (como un primer paso para su erradicación) las conductas y prácticas que tienen como componente esencial la aversión a la diferencia, la intolerancia, o el prejuicio, en su manifestación más lesiva para los bienes jurídicos. En definitiva, el propósito es, no solo la identificación y definición de las conductas, sino también su seguimiento orientado al estudio de su etiología y evolución, pues precisamente la oscuridad o la conocida como «cifra oculta» de conductas de este tipo, impiden medir el problema en toda su dimensión, dificultando con ello la adopción de una respuesta adecuada. El «odio específico» que integra las conductas de «ciberodio» se refiere al odio y el desprecio (y esto es lo definitorio) motivado por algunas cualidades personales como la raza, etnia, nacionalidad, orientación sexual o identidad de género, creencias religiosas, discapacidad, etc., en base a las cuales se lleva a cabo la acción criminal que no solo ataca bienes individuales o de algunos colectivos concretos sino que, al tiempo, lleva inherente un importante potencial capaz de crear fracturas sociales y espirales de violencia. Este componente sobreañadido, de corte racista o xenófobo, en definitiva discriminatorio (de «odio específico o selectivo», podríamos decir), hasta hace relativamente poco tiempo pasaba desapercibido quedando, por tanto, incontestado. Una mayor sensibilidad jurídica y social, siguiendo el impulso de organismos e instituciones internacionales defensores de los Derechos Humanos, ha ido progresivamente ganando terreno y sacando a la luz este tipo de conductas con «motivación prejuiciosa» (terminología alternativa que con finalidad clarifi- 6 de 18

7 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión cadora ha propuesto la OSCE (2) ) y ha sido inspiradora de importantes cambios legislativos tanto en nuestro país como en el plano internacional, para avanzar en la erradicación de un fenómeno en expansión. Cuando estas conductas o manifestaciones de odio delictivas se realizan a través de Internet, nos situamos en el ámbito de la cibercriminalidad (con toda la complejidad que deriva del específico medio en el que o a través del cual se cometen), con la nota sobreañadida de una motivación específica: lo que se conoce como ciberodio, en su acepción estricta. El ciberodio, en sentido amplio, como categoría genérica o «fórmula choque», viene a comprender aquellas conductas de odio (motivadas por un prejuicio excluyente o discriminador) susceptibles de ser cometidas a través de este medio. En este último sentido (el más utilizado), aunque el elenco de conductas a que se refiere puede ser muy variado por razón del bien jurídico afectado y por las múltiples posibilidades que ofrece Internet como medio o espacio de comunicación en el que tienen lugar, dentro de la categoría del ciberodio fundamentalmente se encuadran las realizadas bajo el pretendido amparo del ejercicio de la libertad de expresión o, lo que es lo mismo, la difusión de mensajes de odio a través de este medio. En esta medida, la solución jurídica al conflicto planteado pasará finalmente por una inevitable valoración constitucional de los bienes confrontados, pues frente al derecho fundamental a la libertad de expresión, por un lado, se encuentran los derechos fundamentales al honor, la dignidad o el derecho a no ser discriminado, sobre los cuales el legislador ha construido algunos de los tipos delictivos que se integran (aunque no agotan) la categoría de «crímenes de odio», como reverso de estos derechos fundamentales. 2. LA REACCIÓN FRENTE A LA EXPRESIÓN DE ODIO La reacción jurídica frente a las conductas discriminatorias o excluyentes se ha centrado inicialmente (aunque no de forma exclusiva (3) ) en la respuesta 2. En la definición de trabajo que utiliza la OSCE, se incluye como característica de los llamados «delitos de odio» la selección de la víctima, o el lugar o el objeto de la infracción, por alguno de estos factores, que, por otra parte, pueden ser reales o supuestos: raza, etnia, origen, orientación sexual o identidad de género, creencias religiosas o discapacidad, u otros factores similares de carácter discriminatorio. Vid. Leyes de delitos de odio: una guía práctica, elaborado por la OSCE y publicada en MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA: Cuadernos de Análisis, núm Desde el punto de vista de política legislativa existe una fuerte corriente que aboga por un tratamiento integral de la discriminación a través de leyes específicas que la aborden desde todos los aspectos. 7 de 18

8 M.ª Aránzazu Moretón Toquero penal para captar y sancionar, junto a los atentados más graves a los bienes jurídicos, «el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal». Esta motivación discriminatoria tiene, por lo demás, un impacto criminógeno particular de intimidación, tanto para la víctima como para la sociedad en su conjunto, pues el comportamiento selectivo del autor sobre la base de características personales de la víctima o del colectivo al que pertenece (manifestaciones de la propia identidad y por tanto íntimamente ligadas a la dignidad personal) convierte a cualquiera en potencial objetivo. En este sentido, los «delitos de odio», para un importante sector doctrinal, son delitos específicos porque, además de la conducta en sí, el autor envía un mensaje colectivo sobre la víctima y su derecho a pertenecer a la sociedad a través de la selección de la víctima presente en su ánimo. El sistema de persecución de estas conductas en nuestro Código Penal podríamos calificarlo de mixto, pues bascula entre una agravante genérica para los tipos delictivos comunes y la tipificación de algunos delitos específicos. Esta regulación penal es relativamente reciente (4) y su origen se encuentra en la constatación de la proliferación de grupos racistas en Europa y también en España, así como de la necesidad de adaptación de nuestra legislación a algunos tratados internacionales como el Convenio de Nueva York, de 9 de diciembre de 1948, para la Prevención y la sanción del delito de genocidio, y el Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, de 21 de diciembre de 1965, como expresamente menciona la Exposición de Motivos de la Ley. La incriminación de estas conductas se vio también estimulada por algunas importantes sentencias del Tribunal Constitucional como la STC 101/1990, de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman), en la que el Tribunal reitera su anterior jurisprudencia sobre la libertad de expresión, pero introduce algunas matizaciones importantes que le sirvieron para amparar a la recurrente. La agravante genérica de motivación racista o xenófoba se contiene en el apartado 4 del art. 22 del Código Penal, y sirve para valorar el móvil especialmente abyecto del autor (literalmente, «cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad»). 4. LO 4/1995, de 12 de mayo. 8 de 18

9 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión De esta forma, cualquiera de los delitos del Código cometido con esta motivación llevaría consigo la agravación de la pena, lo que permite castigar una buena parte de los que entran en la categoría de «delitos de odio». Además de esta agravante genérica, el Código Penal describe algunos tipos autónomos en los arts. 510, y 611, que llevan aparejada una pena más severa que otros de configuración semejante (como, por ejemplo, las expresiones injuriosas), pero en los que no concurre el elemento selectivo o discriminatorio. En relación con las conductas cometidas por medio de la expresión, se castigan de modo específico, además de la apología y justificación del terrorismo y del genocidio, los mensajes de contenido discriminatorio, que se concretan en la siguientes conductas: La provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía (art CP); y Las injurias discriminatorias o la difusión de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía (art CP). Estas conductas delictivas se encuadran en un Capítulo que lleva por rúbrica «Delitos contra los derechos fundamentales de las personas», que conforman lo que podríamos llamar el «reverso de la Constitución», pues lo que el Código Penal hace es otorgar garantía penal a los derechos a la libertad, igualdad y dignidad, consagrados constitucionalmente. El art. 510 CP no es, ni mucho menos, un precepto indiscutido por la doctrina. El párrafo primero de dicho artículo, donde se castiga la provocación a la discriminación, el odio o la violencia, ha sido objeto de numerosas críticas que, simplificando su argumento, ponen en cuestión su excesiva amplitud y lo relacionan directamente con el art. 18 CP en el que, de forma genérica, se definen la provocación y la apología. La cuestión está en que, según esta interpretación mayoritaria, la provocación que sanciona el artículo 510 requiere que el hecho, por su naturaleza y circunstancia, constituya una incitación directa a cometer un delito, así como un peligro real e inminente para los bienes jurídi- 9 de 18

10 M.ª Aránzazu Moretón Toquero cos. Frente a esta postura, se han alzado voces que requieren una reforma de este precepto con el fin de incluir en estos delitos aquellas conductas que, sin crear «peligro real e inminente» para los colectivos destinatarios, no obstante van dirigidas directamente a atentar contra la convivencia y la pluralidad en la sociedad y a crear sentimientos de exclusión, rechazo o discriminación (5). Anteriormente (y aunque para la OSCE no se trate en puridad de un delito de odio sino de una figura cercana) nuestro Código Penal castigaba también, en el art , junto a la apología y la justificación, la negación del genocidio (6) (lo que se conoce también «negacionismo»), hasta la declaración de su inconstitucionalidad en la STC 235/2007, de 7 de noviembre, por su contradicción con la libertad de expresión. Ciertamente, la amplitud de estos preceptos penales plantea problemas de interpretación a los que se suma la dificultad de determinar el alcance de la libertad de expresión cuando aparece unida a la libertad ideológica. En otras palabras, si la expresión de ideas y opiniones negativas sobre otros, contrarias a los principios constitucionales (por ejemplo de igualdad) quedan protegidas por la libertad de expresión y, por deleznables que sean, pueden entrar en el discurso público, o si, por el contrario, estas opiniones, por su contenido, pueden ser criminalizadas delimitando negativamente la libertad de expresión. El problema no se presenta de forma excesivamente compleja en relación con las expresiones injuriosas con un componente sobreañadido de discriminación, porque las primeras son de por sí delictivas y, como señala la STC 214/1991, «el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal» priva de protección constitucional a la libertad de expresión. Tampoco en relación con las expresiones que directamente provocan a la violencia, sino referido a esa otra «zona gris», que comprende la mera comunicación (verbal o no verbal) 4. Vid. AGUILAR, Miguel Ángel: «Necesaria reforma del artículo 510 del Código Penal», en Informe Raxen, Especial Acción Jurídica contra el racismo y los crímenes de odio, 2010 y las Memorias de la Fiscalía General del Estado correspondientes a los años 2009 y 2011 (apartado «Propuestas de Reformas legislativas»). 5. Vid. BILBAO UBILLOS, Juan María: «La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007)», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 85, enero-abril, 2009, pp. 299 a 352, y «La negación del Holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos: la endeble justificación de tipos penales contrarios a al libertad de expresión», en Revista de Derecho Político, núms , enero-agosto de 2008, pp. 19 a de 18

11 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión que puede estimular, animar o llamar a reacciones de odio de forma indirecta y que superan la mera transmisión de simples ideas, informaciones o críticas. En este sentido, como nuestro Tribunal Constitucional (por ejemplo en la STC 174/2006, de 5 de junio) y también el TEDH (en la importante sentencia Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976) han puesto reiteradamente de manifiesto, la libertad de expresión tiene una enorme amplitud y abarca no solo la transmisión de las ideas o informaciones compartidas por la mayoría, sino también la de aquellas ideas que se consideran inofensivas o causan indiferencia y aun aquellas otras que «hieren, chocan o inquietan» al Estado o a una parte de la población. No hay que perder de vista que el carácter institucional de la libertad de expresión, su dimensión pública (que llega más allá del significado puramente individual que tiene para su titular, y la sitúa en la esencia misma de la democracia) le confiere un peso específico preferente a la hora de sopesar el límite de su posible contradicción con otros derechos fundamentales. En otras palabras, la libertad de expresión (en el sentido amplio de «expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito, o cualquier otro medio de reproducción», como recoge el art. 20 de nuestra Constitución) es condición indispensable para el mantenimiento de una opinión pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido otros derechos fundamentales (STC 6/1981, de 16 de marzo) y socavada la base misma del sistema democrático. En relación con los derechos que actúan como límite a la libertad de expresión, la propia Constitución reconoce en el mismo art. 20 CE que tiene su límite «en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que los desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, en su art menciona, entre otros límites posibles, la seguridad pública, la prevención del delito y la protección de la reputación y los derechos ajenos. Nuestro Alto Tribunal, en su sentencia 101/1990, de 11 de noviembre (caso Violeta Friedman), dice expresamente que «ni el ejercicio de la libertad ideológica ni de la libertad de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pací- 11 de 18

12 M.ª Aránzazu Moretón Toquero ficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social». Con posterioridad, en la esperada sentencia 235/2007, de 7 de noviembre, el Tribunal Constitucional, se apartó de la tendencia de muchos países europeos (singularmente Alemania y aquellos que acogen un sistema de «democracia militante») y también de una abundante jurisprudencia del TEDH, para acercarse al sistema norteamericano en el que la libertad de expresión se reconoce con mucha más amplitud. El Tribunal, por un lado, excluyó el delito de negación del genocidio del «discurso del odio» y del Código Penal, por no representar un peligro potencial para los bienes jurídicos pero, al tiempo, mantuvo la posibilidad de castigar la justificación del genocidio cuando ésta equivalga a una incitación a su comisión. 3. ALGUNAS PARTICULARIDADES DEL «CIBERODIO» Nuestro Código Penal no contempla específicamente Internet como uno de los medios a través de los cuales se pueden cometer las conductas mencionadas relativas al odio y a la discriminación; y, sin embargo, es justamente en este espacio donde, por sus especiales características, los mensajes de odio han encontrado un idóneo y potente cauce de expansión. Tanto es así, que se ha acuñado la expresión «ciberodio» para referir las conductas de odio que pueden llevarse a cabo a través de la Red (o más específicamente, la propaganda de índole racista y xenófoba difundida por medio de los sistemas informáticos (7) ); conductas que, en muchos casos, son la versión cibernética de las ya mencionadas (y que, por tanto, permiten la aplicación de esas mismas soluciones) pero, en otros, se trata realmente de nuevas manifestaciones o conductas que requieren otro tipo de respuesta. El ciberodio tiene muchos rostros. Se muestra no solo en páginas web específicas bajo la apariencia de información, sino también en foros de discusión y redes sociales; irrumpe en las cuentas de correo privadas a través de correos masivos; puede presentarse en juegos on line en los que el usuario adopta un papel activo en una trama de contenido discriminatorio en ocasiones violento; 6. Vid. Preámbulo del Protocolo Adicional al Convenio sobre la ciberdelincuencia relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos del Consejo de Europa (Estrasburgo, 30 de enero de 2003). 12 de 18

13 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión puede aparecer incorporado en letras más o menos explícitas de composiciones musicales, en vídeos y montajes por lo general de acceso libre; puede mostrarse como post en los foros de discusión, etc. Un medio o, si se quiere, un espacio de comunicación con tantas posibilidades es también «un espacio de puertas abiertas» a todo tipo de mensajes, al que también tienen fácil acceso los de contenido discriminatorio. Su accesibilidad cada vez más extendida, el bajo coste, el principio de libertad en que se inspira, el anonimato, el potencial expansivo de los mensajes, la facilidad para cometer estos delitos y continuar la acción en el tiempo, son algunos de los factores esenciales que favorecen el abuso. En muchos aspectos, es un medio de comunicación asimilable a los tradicionales aunque (y esto es lo dificultoso) puede comprender al mismo tiempo varios de ellos: un espacio público de intercambio de información, un buzoneo de propaganda, un escaparate, un buzón particular, un periódico, radio o televisión, una conversación telefónica La configuración de Internet como un espacio público (con sus compartimentos más o menos amplios de privacidad) que trasciende fronteras físicas, esencialmente basado en la libertad, se contrapone a todo intento de límite o control; pero no todo vale, ni aun en este medio tan abierto. La mayor libertad técnica que posibilita Internet no ampara, desde el punto de vista jurídico, las conductas que están perseguidas fuera de la red. Cuestión distinta es la de las dificultades prácticas de orden probatorio, por ejemplo, o de determinación de responsabilidad. En realidad, el ciberodio, en sentido estricto, se encuadra en la que también se denomina cibercriminalidad y participa tanto de las dificultades propias como de la aplicación de las técnicas de investigación específicas para este ámbito. Entre las dificultades, es recurrente la mención de, al menos, estas dos: en primer lugar, la determinación de la responsabilidad, fundamentalmente porque la Red posibilita la comunicación anónima, a través de la encriptación, el acceso no identificado, por ejemplo, o mediante el reenvío de información; y, en segundo lugar, el que en el proceso comunicativo participen personas que pueden localizarse en diferentes países, lo que hace necesaria la cooperación y, eventualmente, la extradición de los responsables. A estas particularidades técnicas que favorecen la difusión del mensaje y, al mismo tiempo, la persecución de las conductas, se une la diferente valoración y tratamiento jurídico de las mismas. Particularmente, en relación con 13 de 18

14 M.ª Aránzazu Moretón Toquero la propaganda y el negacionismo, frecuentemente los responsables buscan sus «paraísos informativos», donde la libertad de expresión es tan amplia que ofrece cobertura a este tipo de mensaje (o al menos evita su incriminación aunque pueda tener otro tipo de consecuencias), con independencia de que sus destinatarios se encuentren en otros donde no solo es posible la limitación de estos contenidos sino que, además, se persigue penalmente. Como primera medida, aquellos países con un sistema más restrictivo apelan a un acuerdo básico de carácter internacional que permita la armonización de las legislaciones. Sin embargo, el principio de libertad informativa, «mucho más acentuado en Internet donde, a diferencia de otros medios, la posibilidad de ofrecer información es ilimitada», y su diferente concepción y alcance, dificultan seriamente una solución generalizada. En este sentido, se han ensayado algunas soluciones parciales que arrastran las dificultades de la acción extraterritorial, actuando tanto en los países de los que procede la información como en el propio país receptor. Así por ejemplo, el establecimiento de filtros para los usuarios del propio país, o la solicitud a un país extranjero para que no acepte a los usuarios localizados en el territorio nacional a acceder o participar en ciertas web, etc. Pero lo cierto es que el límite o control de este medio, además de las dificultades jurídicas sobre todo por su posible contradicción con la libertad de expresión e información (con todo lo que esto supone) o el secreto de las comunicaciones, o los problemas de extraterritorialidad de las normas, presenta también importantes obstáculos técnicos que hacen dudar de la eficacia de las medidas. Como señala U. SIEBER (8), en la lucha contra la difusión del odio en Internet (y otros contenidos ilegales) no es suficiente con la decisión legislativa y judicial que puede conducir a soluciones no realizables (jurídica o técnicamente), lo que produce el efecto indeseado de la huida de los autores a otros medios o cauces menos controlables, puede desprestigiar a las autoridades nacionales por cuanto ofrecen soluciones solo aparentes y, en último término, se alienta por el efecto rebote que produce su eco en la prensa. 7. SIEBER, Ulrich: «La lucha contra el odio en Internet. Fundamentos técnicos, jurídicos y estratégicos para un concepto de prevención», en Revista de Ciencias Penales, núm. 4, , p de 18

15 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión En realidad, es difícil frenar con normas nacionales, limitadas al ámbito territorial del Estado respectivo, conductas que se producen en un medio global como es Internet. En el lado opuesto, el temor a que la ausencia absoluta de reacción (en el orden que merezca, y que, desde luego, no tiene por qué ser penal) frente a conductas ofensivas, puede conducir a su banalización en un medio al que, sobre todo, acceden los jóvenes, un público más influenciable, como paso previo a la creación de un clima de intolerancia o violencia. En el ámbito internacional, como ocurre con la categoría de «delitos de odio», son pocos los países que contemplan el ciberodio de forma específica en su legislación. La solución a los conflictos que surgen a través de Internet son resueltos mediante la aplicación de la legislación general incluyendo Internet entre los «medios de comunicación». Desde el punto de vista interno, algunas de las respuestas clásicas, adaptadas a este medio, podrían ser aceptables porque las conductas son equiparables. Sin embargo, han surgido otras que seguramente precisan una respuesta específica: los correos en cadena de contenido discriminatorio o xenófobo, la difusión de informaciones falsas relatando presuntos hechos criminales cometidos por delincuentes de determinado origen o raza con el fin de amedrentar a la opinión pública, la irrupción con mensajes racistas en foros destinados a jóvenes, etc. Para los nuevos espacios, también se han ensayado nuevas soluciones como las páginas de identificación y denuncia de sitios que albergan contenidos discriminatorios, la potenciación del papel de los moderadores de foros, el establecimiento de filtros que permitan detectar y evitar «expresiones no deseadas», publicación de las normas de acceso a los foros, exigencia de algún tipo de identificación a los participantes, sistemas de calificación de la fiabilidad de la información que se contiene en las páginas web para intentar diferenciar la información de calidad de la mera propaganda basado en las fuentes de información en las que se basa, etc. En este sentido, seguramente la solución pasa por una doble (o múltiple) estrategia (9) que abarca no solo el aspecto jurídico, sino también otras medidas alternativas o extrajurídicas. 8. SIEBER, Ulrich: «La lucha contra el odio en Internet. Fundamentos técnicos, jurídicos y estratégicos», pp. 177 y ss. 15 de 18

16 M.ª Aránzazu Moretón Toquero Desde luego, las medidas jurídicas requieren el diálogo internacional y la consecución de unos estándares mínimos que respondan a principios comunes para facilitar, no solo la limitación de ciertos contenidos en cada uno de los países, sino también las medidas de carácter procesal necesarias para su eficacia. En este sentido, por ejemplo, la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos de la OSCE (ODIHR), la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) y la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales (FRA) condenan de forma contundente las manifestaciones de racismo y xenofobia, haciendo especial hincapié en Internet. En esta misma línea se encuentra el Protocolo Adicional al Convenio sobre la ciberdelincuencia, elaborado en 2003 por el Consejo de Europa, que se refiere específicamente a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos. En su Exposición de Motivos, el Protocolo se refiere expresamente a la necesidad de adoptar medios flexibles y modernos de cooperación internacional, y lo justifica en la necesidad de armonizar las disposiciones legales sustantivas relativas a la lucha contra la propaganda racista y xenófoba. La solución estrictamente jurídica (y penal), por las razones antes señaladas, seguramente, no es jurídicamente posible ni efectiva para todo tipo de conductas. Por ello, y por la amplitud del medio, se hacen aconsejables otro tipo de controles de carácter extrajurídico como los códigos de conducta reconocidos mundialmente, a los que pudieran acogerse las empresas de comercio electrónico o los proveedores de Internet, y otras acciones preventivas como, por ejemplo, medidas de información activas (tanto a las posibles víctimas como a los usuarios en general); o instrumentos de seguimiento como, por ejemplo, las estadísticas, que permitan su análisis y, en su caso, su persecución por profesionales especializados. En suma, no todo discurso ofensivo tiene que quedar necesariamente en el ámbito del Derecho Penal, que es la ultima ratio sancionadora, apropiada únicamente para los casos en que los demás mecanismos jurídicos fallan, y se lesionan bienes jurídicos protegidos. Por ello, y sin perjuicio de una respuesta de este tipo para las conductas más graves y verdaderamente lesivas, las otras encontrarían mejor respuesta desde otros ámbitos. En cualquier caso, y al margen de la regulación jurídica interna y, sobre todo, para cuando las conductas se llevan a cabo a través de la red Internet, por su 16 de 18

17 El «ciberodio», la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión especialidad, no es menos necesaria una actuación de carácter preventivo, que permita, por ejemplo, apartar los comentarios «inadecuados» en ciertos espacios de Internet, impulsar la creación y respeto de códigos éticos, facilitar el acceso a la información para fomentar el espíritu crítico que permita discernir las informaciones objetivas de la mera «intoxicación» propagandística, o establecer medidas concretas para la protección de la juventud y la infancia, receptores especialmente vulnerables de este tipo de mensajes. 4. RECURSOS BIBLIOGRÁFICOS BILBAO UBILLOS, Juan María: «La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007)», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 85, enero-abril, 2009, pp. 299 a 352. «La negación del Holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos: la endeble justificación de tipos penales contrarios a al libertad de expresión», en Revista de Derecho Político, núm , eneroagosto, 2008, pp. 19 a 56. INFORME RAXEN (número Especial Acción Jurídica contra el racismo y los crímenes de odio), Accesible en: < MOVIMIENTO CONTRA LA INTOLERANCIA: «Leyes de delitos de odio: una guía práctica», elaborado por la OSCE y publicada en Cuadernos de Análisis, núm. 32. MEMORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, año MEMORIA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, año SIEBER, Ulrich: «La lucha contra el odio en Internet. Fundamentos técnicos, jurídicos y estratégicos para un concepto de prevención», en Revista de Ciencias Penales, núm. 4, (pp. 165 a 179). VV.AA.: Delete Cyberhate, Centre pour l égalité des chances et lutte contre le racisme, Bruselas, VV.AA.: Delitos de intolerancia en Internet, Cuadernos de Análisis, núm. 31. VV.AA.: Xenofobia y odio en Internet, Cuadernos de Análisis, núm de 18

18 M.ª Aránzazu Moretón Toquero DOCUMENTOS Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD), adoptada por las Naciones Unidas el 21 de diciembre de Recomendación R (97) 20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa (relativa al «discurso del odio»), adoptada el 30 de octubre de Protocolo Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia (relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos, abierto a la firma en Budapest en noviembre de 2001), Consejo de Europa, Estrasburgo, 30 de enero de de 18

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