LÍMITES AL DERECHO PENAL

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1 LÍMITES AL DERECHO PENAL PRINCIPIOS OPERATIVOS EN LA FUNDAMENTACIÓN DEL CASTIGO

2 CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

3 LÍMITES AL DERECHO PENAL PRINCIPIOS OPERATIVOS EN LA FUNDAMENTACIÓN DEL CASTIGO Andrew von Hirsch Kurt Seelmann Wolfgang Wohlers (ed. alemana) Ricardo Robles Planas (ed. española) Prólogo de Jesús-María Silva Sánchez

4 Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor Titular de Derecho penal de la UPF) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Título original: Mediating Principles. Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, Ricardo Robles Planas 2012 Atelier Via Laietana 12, Barcelona editorial@atelierlibros.es Tel.: I.S.B.N.: Depósito legal: B Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, Barcelona Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, Moià

5 ÍNDICE ÍNDICE PRÓLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA Jesús-María Silva Sánchez INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA. DOGMÁTICA DE LOS LÍMITES AL DERECHO PENAL Ricardo Robles Planas I. El concepto material de delito y la dogmática de la política criminal.. 19 II. Instrumentos dogmáticos La teoría de las normas y el bien jurídico Las dimensiones de la autonomía y de sus ataques Las dimensiones fácticas y normativas del daño y la pena Los principios de la justificación III. Desarrollo sistemático El ámbito de la prohibición: los tres paradigmas de legitimación El ámbito de la ley penal y la selección del injusto penalmente relevante a) Prolegomena b) Lo fáctico y lo normativo en la pena y en el delito c) El descrédito como límite d) Pena y paradigmas de legitimación IV. Balance ABREVIATURAS PRÓLOGO INTRODUCCIÓN. QUÉ SON LOS «MEDIATING PRINCIPLES»? Andrew von Hirsch, Kurt Seelmann y Wolfgang Wohlers I. Mediating principles: su valor en la discusión sobre la criminalización El principio del daño como argumento prima-facie para la criminalización y los mediating principles limitadores

6 Índice 2. El carácter normativo de los mediating principles a) Consideraciones relativas a la libertad b) Consideraciones de justicia La carga especial de la argumentación para los mediating principles Principios limitadores de la pena de carácter instrumental II. Clases de mediating principles Autoprotección y subsidiaridad Tolerancia Dispersión de la responsabilidad Proporcionalidad III. Mediating principles como «criterios sólidos» o como topoi/ líneas de pensamiento IV. Panorama sobre los trabajos que siguen PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, ULTIMA RATIO Y VÍCTIMODOGMÁTICA. SOBRE LOS LÍMITES INVIOLABLES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO LIBERAL Bernd Schünemann I. El principio de culpabilidad en el cambio de los tiempos II. El principio de protección de bienes jurídicos III. El principio de ultima ratio Subsidiariedad con respecto al Derecho administrativo? Subsidiaridad respecto al Derecho civil? Necesidad de protección versus libertad de acción Tipología de los bienes jurídicos El rendimiento de la formación de tipos a) Eliminación de bienes jurídicos aparentes b) Legitimidad de los delitos de peligro concreto c) Legitimidad de los delitos de peligro abstracto d) El problema de la ausencia de peligrosidad concreta e) Aplicación a los delitos patrimoniales f) Ejemplos que rebasan los límites IV. El rol de la víctima y la victimodogmática El consentimiento en el homicidio y en las lesiones La máxima victimodogmática a) Anclaje en el contrato social b) No aplicación al tipo de administración desleal c) La lógica material de los delitos patrimoniales d) El ejemplo de la pornografía Rol de la víctima y paternalismo Consideración final SUBSIDIARIEDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR. AUTOPROTECCIÓN Tatjana Hörnle I. El principio de ultima ratio II. Autoprotección y principio de ultima ratio III. Directrices para una puesta en práctica consecuente del principio de autoprotección

7 Límites al derecho penal IV. Cabe derivar el principio de autoprotección de las premisas del contrato social? CHURRAS Y MERINAS O MÁS DE LO MISMO: LA PREVENCIÓN TÉCNICA Y EL DERECHO PENAL Roland Hefendehl I. Derecho penal y prevención técnica como vasos comunicantes II. Churras y merinas III. Conclusiones derivadas de esta situación IV. Más de lo mismo V. Qué hacer? DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO PENAL DE UN ESTADO DE DERECHO O PRINCIPIO SIN UN CONTENIDO EXPRESIVO PROPIO? Wolfgang Wohlers I. Introducción al problema II. Subsidiariedad del Derecho penal: ilusión o principio rector fracasado? III. El lado empírico de la problemática IV. El lado normativo de la problemática Subsidiariedad del Derecho penal frente a las medidas de autoprotección La subsidiariedad del Derecho penal frente a otros sistemas estatales de control a) La relación con otros sistemas de normas orientados represivamente b) La relación del Derecho penal con los sistemas de normas preventivamente orientados V. Resumen PUEDE SER «SUBSIDIARIO» EL DERECHO PENAL? APORÍAS DE UN PRINCIPIO JURÍDICO «INDISCUTIDO» Gerhard Seher I. El concepto de subsidiaridad y sus premisas II. El problema de la comparabilidad III. El marco de la teoría de las normas IV. Necesidad o imposibilidad de prescindir de la pena? V. La específica dureza de la pena VI. El castigo como refugio del concepto de subsidiaridad LA TOLERANCIA COMO PRINCIPIO LIMITADOR DEL DERECHO PENAL? Wolfgang Frisch I. Posibilidades limitadoras del Derecho penal II. La limitada importancia del principio hasta hoy: un recurso no utilizado? III. Descripción de una actitud sin aportar criterios para su adopción: el carácter irrenunciable de los argumentos materiales

8 Índice IV. La sustitución del pensamiento de la tolerancia por las libertades jurídicas en la relación «Estado-ciudadano» V. Continuación: tolerancia y libertades jurídicas en la relación entre individuos VI. La tolerancia como principio limitador en la imposición de pena en sentido estricto? VII. La tolerancia como principio limitador propio para la aplicación del Derecho penal? VIII. Panorama: paralelismos en la discusión filosófica. Los significados que permanecen del pensamiento de la tolerancia TOLERANCIA COMO MEDIATING PRINCIPLE Andrew von Hirsch I. El significado de los mediating principles Qué son los mediating principles? El principio de tolerancia II. Crítica de Frisch a la tolerancia como mediating principle Substitución de la existencia de tolerancia por los actuales principios del Estado de Derecho y del Derecho penal El carácter conclusivo del requisito de tolerancia III. Razones para la tolerancia: comportamientos perturbadores y formas de autopresentación diferentes IV. Esfera privada como Mediating principle V. Reflexiones finales TOLERANCIA Y COMPORTAMIENTO ANTISOCIAL Marc Thommen I. Acerca de la prohibición jurídico-penal del uso de bikini II. Anti-Social Behaviour Orders (ASBOs) El ámbito de aplicación perseguido de las Anti-Social Behaviour Orders El ámbito de aplicación máximo de las Anti-Social Behaviour Orders Alcance real de las Anti-Social Behaviour Orders III. Tolerancia & Anti-Social Behaviour Criminalización de conductas ofensivas en general Criminalización del Anti-Social-Behaviour Tolerancia como mediating principle? Consideraciones finales EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DE LAS INTERVENCIONES JURÍDICO-PENALES Winfried Hassemer I. Estatus y origen II. Proporcionalidad y Derecho penal Idoneidad Necesidad Exigibilidad

9 Límites al derecho penal III. Principio y praxis El malestar Las razones IV. Consecuencias EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR DE LA PENA Ulfrid Neumann I. El principio de proporcionalidad como instrumento para la crítica del Derecho penal II. Estructura del principio de proporcionalidad La dependencia valorativa de los elementos «técnicos» (idoneidad, necesidad) La estructura de valoración que tiene el examen de la adecuación a) «Adecuación» como concepto relacional de varios factores b) Puntos de referencia de la «adecuación» en las criminalizaciones de conductas III. El principio de proporcionalidad como modelo argumentativo para criticar el Derecho penal LA DISPERSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMO LÍMITE DE LA PENA Kurt Seelmann I. Responsabilidad de varios en el lado del autor Situación próxima al estado de necesidad coactivo La menor relevancia objetiva del hecho en caso de dispersión de responsabilidad Ubicuidad y proximidad a la adecuación social Ubicuidad y sacrificio especial II. Corresponsabilidad en el lado de la víctima Autopuesta en peligro consciente y heteropuesta en peligro consentida Menor necesidad de protección debido a la existencia de posibilidades de autoprotección Casos semejantes a la pérdida de protección III. Corresponsabilidad de la instancia de imputación Organización estatal defectuosa Comportamiento estatal contradictorio Situaciones análogas al estado necesidad en la persecución penal IV. Los diversos trasfondos de los grupos de casos: injusto y culpabilidad versus metaprincipios de la imputación Corresponsabilidad en el lado de la víctima Corresponsabilidad de la instancia de imputación Responsabilidad de varios en el lado del autor V. Resumen BIENES JURÍDICOS Y NUEVOS TIPOS DE DELITO Lothar Kuhlen I. Punto de partida: la tripartición de los delitos en delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto

10 Índice II. Modificaciones de la clasificación tripartita por medio de nuevos tipos de delito Delitos de aptitud Delitos de acumulación Delitos de preparación Delitos sin bien jurídico III. Balance y panorama Consecuencias de la clasificación ampliada de delitos a) Debilitamiento de la crítica del Derecho penal b) Refinamiento del análisis Problemas de la tipología delictiva ampliada a) Falta de precisión de la teoría del bien jurídico b) Mezclas SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LOS «DELITOS DE CONDUCTA» Günter Stratenwerth I. Argumentos inadecuados Delito como lesión de un deber? Penalización de la mera inmoralidad? II. Legitimación de los delitos de conducta El puro individualismo como excepción Justificación a través del consenso social? III. Experiencias prácticas Ejemplos significativos Conclusiones RELACIÓN DE AUTORES RELACIÓN DE TRADUCTORES