Redes de Servicios Públicos Distribución de Riesgos

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1 Redes de Servicios Públicos Distribución de Riesgos LÓPEZ PULIDO ABOGADOS FRANCISCO JAVIER LÓPEZ CHAVES CÁMARA COLOMBIANA DE INFRAESTRUCTURA - 18 DE MARZO,

2 CONTENIDO: I.- Marco Jurídico i) Distribución de Riesgos en los Contratos Estatales ii)determinación de los Riesgos Previsibles iii) Teoría de la Imprevisión iv) Equilibrio Económico del Contrato v) Teoría de las Dificultades Materiales Imprevistas II.- Experiencias i) Aplicación del Artículo 4, Ley 1150 de 2007 y Decreto reglamentario III.- Conclusiones 2

3 I.- Marco Jurídico i) DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES Art. 4, Ley 1150 de 2007 Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva 3

4 I.- Marco Jurídico ii) DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES Art. 88, Decreto 2474 de 2008 Para los efectos previstos en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, y señalará el sujeto contractual que soportará la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual, cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las ofertas implica la aceptación por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho pliego 4

5 I.- Marco Jurídico iii) TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Art. 868, Código de Comercio Circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles Posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida (no aplica a contratos aleatorios ni de ejecución instantánea) Alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa Consejo de Estado, sent. 26/02/04, exp Resulta procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato; no es dable aplicar la teoría cuando el hecho proviene de la entidad estatal, pues esta es una de las condiciones que la diferencian del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato; no aplica si el hecho era razonablemente previsible Nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida Nota: Existe también nutrida jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la aplicación de la teoría de la imprevisión en Colombia a partir de 1936 (Ver: Casación del 29 de octubre de 1936, XLIV; Casación del 23 de mayo de 1938, XLVI) 5

6 I.- Marco Jurídico iv) EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Ley 80 de 1993 De la ecuación contractual (Art. 27) : oen los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones existentes al momento de contratar osi dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento Derechos y deberes de la entidad estatal (Art. 4): osolicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato oadoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar oactuar de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista Derechos y deberes del contratista (Art. 5): o Recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato oa que la administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista 6

7 I.- Marco Jurídico iv) EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Consejo de Estado, sent. del 9/5/96, exp La jurisprudencia en múltiples pronunciamientos ha reconocido el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato por cualquier causa El equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una reparación integral, completa, plena y razonable de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato A la administración le corresponde asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida; además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias razonables y ceñidos a las condiciones iniciales del contrato Consejo de Estado, sent. del 26/02/04, exp Los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio 7

8 I.- Marco Jurídico v) TEORÍA DE LAS DIFICULTADES MATERIALES IMPREVISTAS En punto del rompimiento de la ecuación económica del contrato, la doctrina ha desarrollado a partir de la teoría de la imprevisión, una que se refiere de manera específica a las dificultades de índole material a las que se enfrenten los contratantes en un contrato de obra (Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo; y Julio A. Prat) Dicha teoría se presenta cuando en la ejecución de una obra surgen dificultades materiales de carácter absolutamente anormales, que no eran razonablemente previsibles y hacen más onerosa la ejecución de la obra. En este evento el contratista tiene derecho a la indemnización total o integral. (Ejemplo clásico: Encuentro de aguas subterráneas) Características de la teoría de las dificultades materiales (tomado de Laudos Arbitrales, Cámara de Comercio, T. 1, Producción Editorial de Publicaciones, 1996, p. 6): odebe tratarse de dificultades de índole material odeben ocurrir circunstancias extrañas a la voluntad de las partes odebe tratarse de hechos o circunstancias razonablemente imprevisibles olas circunstancias en que se originan deben revestir el carácter de dificultad absolutamente anormal y no de simple dificultad oesas situaciones materiales imprevistas deben producir una alternación grave en la ecuación económica del contrato ola indemnización a que da derecho la ocurrencia de los hechos es total (a diferencia de lo que ocurre en la teoría de la imprevisión) 8

9 II.- Experiencia i) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 4, LEY 1150 DE 2007 Y DECRETO REGLAMENTARIO Los pliegos de las licitaciones abiertas y/o adjudicadas en el último año por parte del INVÍAS, INCO e IDU (principales entidades contratantes en vías), incluyen una Matriz de Riesgos y/o cláusula de distribución de riesgos No obstante, el tema específico de Redes de Servicios Públicos NO ha sido vertido en dichas licitaciones La experiencia demuestra que la falta de regulación contractual acerca del manejo de estos eventos en las Matrices de Riesgos y/o en las cláusulas contractuales, ha sido el origen de un sinnúmero de disputas en sede administrativa y judicial cuyo objeto ha sido la definición de la existencia o no del rompimiento del equilibrio económico del contrato (ej. Transmilenio Fase III y Calle 116) En la medida que el hallazgo de Redes no solo es previsible sino absolutamente cierto, a fin de evitar controversias sobre este punto en particular, lo aconsejable es incluirlo en la Matriz de Riesgos y/o cláusula de distribución de riesgos, de manera que la contingencia sea asumida únicamente por la entidad estatal cuando no exista certeza acerca de la ubicación de las acometidas, o la información suministrada por la entidad contratante resulte precaria y/o equivocada 9

10 II.- Experiencia i) APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 4, LEY 1150 DE 2007 Y DECRETO REGLAMENTARIO Recientemente se introdujo al Contrato de Concesión INCO 664/94, a través del otrosí de 2004 la siguiente cláusula: CLÁUSULA SEGUNDA. El valor de esta obra asciende a la suma de ( ). PARÁGRAFO PRIMERO. No obstante lo anterior, los capítulos de inversión denominados Acometida y Conducciones de Servicios Públicos" y "Obras Ambientales" constituyen los únicos ítems que podrían llegar a ser objeto de modificación en su valor, hacia arriba o hacia abajo, en el evento de que con ocasión del proceso de construcción de la Variante de Cajicá se detecten situaciones imprevistas que determinen una mayor o menor cantidad de obra a ejecutar. Lo anterior mediando la previa y expresa aprobación y certificación de LA INTERVENTORÍA. PARÁGRAFO SEGUNDO. Entienden las partes que dentro del valor del adicional no está comprendido el reconocimiento por las actividades que tengan que ver con el traslado y/o relocalización de redes de servicios realizado en áreas diferentes al cajón de la vía. En el evento de requerirse este tipo de intervención por fuera del cajón de la vía, deberá mediar previa y expresa aprobación y certificación de LA INTERVERTORÍA para que se pueda dar el reconocimiento de su valor a EL CONCESIONARIO. ( ) En situaciones análogas se han discutido e incluso incluido disposiciones como esta: En el evento que para la ejecución de las obras objeto de esta adición se requiera el traslado, refacciones o construcción de las redes de servicio público, EL CONCESIONARIO deberá adelantar la gestión necesaria para su traslado, refacción o construcción ante las empresas prestadoras de dichos servicios y los municipios de la zona de influencia de las mismas a cuyo cargo estén. En el evento de que el estado de las redes de servicios públicos domiciliarios que transcurran por sobre el corredor vial a intervenir determine la necesidad de adelantar obras que obstaculicen la ejecución del objeto del presente adicional, en todo o en parte, se dejará constancia de ello en un acta suscrita por el CONCESIONARIO y el INTERVENTOR, la que servirá de base para extender y/o ampliar el plazo total del contrato en el mismo específico término que hubiere demandado el traslado, refacciones o construcción de las redes de servicio público. 10

11 III.- Conclusiones Es absolutamente injusto e inequitativo que el contratista tenga que asumir las contingencias (riesgos) derivadas de hechos ajenos al objeto del contrato, menos aún si no son consecuencia de sus propios actos. Tratándose del hallazgo de Redes de Servicios Públicos durante la ejecución de contratos de obra, respecto de las cuales el contratista no tuviere certeza acerca de su ubicación por falta de información o por información precaria o deficiente, corresponde al ente estatal asumir la totalidad de la contingencia o riesgo. La ley protege al contratista en frente de las denominadas sujeciones materiales imprevistas reconociendo el restablecimiento de la ecuación contractual Resulta aconsejable participar activamente en las audiencia de fijación de riesgos previsibles en todos los procesos licitatorios alertando sobre la existencia del riesgo especifico derivado de la existencia de redes de servicios públicos a fin de que sea regulado de manera expresa en los diferentes contratos. (Pacta Sunt Servanda). No hacerlo implica la aceptación tácita por parte del proponente de la distribución de riesgos previsibles que efectúe la entidad. 11

12 MUCHAS GRACIAS

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