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1 LAS VIRTUDES JUDICIALES O COMO DEBE SER UN BUEN JUEZ La administración ordinaria de justicia contribuye más que cualquier otra cosa a inculcar en el pensamiento de la gente el afecto, la estimación y el respeto hacia sus gobiernos Alexander Hamilton ( El Federalista ) I. INTENTO DE DIAGNOSIS: EL CONTEXTO ACTUAL Difícil tarea es identificar cabalmente las virtudes judiciales en el contexto actual sin tener debidamente cristalizado en qué consiste éste último. Para ello, deviene conveniente examinar algunos de sus contenidos. 1. FALTA DE CREDIBILIDAD E IMAGEN DE LA JUSTICIA. El tópico más controvertido en relación a la Justicia, como Poder del Estado es su credibilidad 1. Se trata de un defecto inherente, antes que al Poder Judicial, a los hombres que lo componen, y que lo ha sumido en el fenómeno que Herrendorf 2 ha dado en llamar devaluación de la función judicial, agravándose merced a dos circunstancias: la primera, inherente a las decisiones judiciales que no siempre satisfacen los deseos de la sociedad y, por el otro, la conducta personal reprochable de muchos de los hombres que integran la judicatura. El mismo problema se traduce, según Alberto Binder 3, en cuestiones relativas al prestigio o desprestigio de la función judicial. Es indudable la relación que existe entre la credibilidad, como valor que debe portar el Poder Judicial, y la imagen que de éste tiene la sociedad, resultando igualmente relevante la repercusión que tiene en la autoridad que la comunidad deposita y reconoce en aquel. 2. CAUSAS DEL DEFECTO DE CREDIBILIDAD Un fenómeno tan complejo constituye un emergente pluricausado, en el que diferentes elementos, que tienen su génesis tanto en el mismo sistema de Justicia como en fuentes ajenas a él, forman un precipitado con grados de intervención diversa que provoca el deterioro de la credibilidad. A. CAUSAS ENDOGENAS a. MECANISMO DE SELECCIÓN Y REMOCION DE JUECES. CRITICA. 1 Es éste uno de los principales si no el principal- valor a preservar por la Justicia pues, como recuerdan Rafael Bielsa y Eduardo Graña en Justicia y Estado, ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 118, una expresión gráfica ya tradicional ha calificado al Poder Judicial ( ) como aquel que no posee ni bolsa ni espada, sino credibilidad; ni fuerza no voluntad, sino únicamente discernimiento. 2 Daniel Herrendorf, El poder de los jueces, Ed. Abeledo-Perrot, p Asevera Binder en Justicia penal y Estado de derecho, ed. Ad-Hoc, segunda edición actualizada y ampliada, p. 328, que por una parte, la figura del juez ha sido y sigue siendo uno de los arquetipos en las tradiciones morales y por ello conserva un valor, mezcla de respeto, miedo y sentido de lo sacro. Por la otra, la memoria y la constatación casi cotidiana de muchos de los defectos del sistema judicial generan una imagen de insensibilidad, crueldad y corrupción que también se ha convertido en un patrón fuerte de nuestra cultura, incluso a través de su utilización recurrente como personaje literario o cinematográfico ( ) Si le agregamos a ello las miradas (también complejas) del abogado particular, podemos concluir que los operadores del sistema judicial deben enfrentarse a un proceso de estigmatización fuerte y arraigado que, sin duda, dificulta su inserción en procesos de cambio.

2 El reproche más importante que se formula en la materia estriba en la nota de politicidad del que está impregnado y, por ende, la grave sospecha de contaminación por otros factores extraños a la idoneidad puramente técnico-personal de los jueces. Son cíclicas las iniciativas enderezadas a modificar el sistema de selección y remoción de jueces y generalmente parten de los poderes políticos del Estado, el Ejecutivo y el Legislativo, en orden a ampliar o restringir recíprocamente su respectivo nivel de intervención en el Poder Judicial. So pretexto de mejorar la calidad de la judicatura, se esgrime la necesidad de implementar modificaciones que, sin embargo, carecen de pretensiones de fondo, agotándose en meras enunciaciones, vacuas de contenidos auténticos. b. JUECES: DEFECTOS DE IDONEIDAD PERSONAL Y FUNCIONAL No debe confundirse a la Justicia, como Poder del Estado, con sus principales operadores, los jueces 4, atento a que los defectos que éstos exhiben se extienden a aquel, en cuanto corrompen la sanidad del sistema, no siendo atinado predicar lo mismo a la inversa. Los magistrados que se han expuesto al reproche de la comunidad, pueden ostentar dos tipos diferentes de deficiencia, la personal y la funcional. Desde la primera perspectiva, los jueces con conductas personales indecorosas, con alto grado de exposición pública por hechos no vinculados a su función, su ostensible cercanía a determinados factores de poder, su labilidad para ser instrumentados a favor o en contra de ciertos intereses particulares, su enriquecimiento súbito e injustificado, entre otros supuestos, tornan altamente desconfiada a la sociedad respecto del rigor, imparcialidad e independencia de sus decisiones 5. Desde el punto de vista funcional, en cambio, se advierten otras deficiencias igualmente reprobadas, a saber, la falta de actualización profesional, el alto grado de revocabilidad de sus sentencias por errores de derecho o arbitrariedad manifiestos, el grosero desapego a principios jurídico-constitucionales de fondo y de forma que privan a sus pronunciamientos del debido rigor y fundamentación, la inoperancia en la prestación del servicio, el anquilosamiento intelectual, la carencia de respuestas adecuadas a 4 Lino Enrique Palacio, en Derecho procesal civil, t. II, Sujetos del proceso, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 166, distingue que se ha caracterizado al juez desde dos puntos de vista: como funcionario público investido de ciertas potestades estatales (órgano en sentido jurídico-material), y como elemento primordial de cada una de las unidades administrativas que integran el Poder Judicial. 5 Señala Peter Schuck en El Poder Judicial en una Democracia, publicado en Los límites de la democracia, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política 2004, AAVV, ed. Del Puerto, p. 331, que los jueces no pueden gozar de un estatus social alto ( ) si no son independientes. Si son simplemente funcionarios que cumplen las órdenes de los burócratas, serán tenidos en baja estima por aquellos que tienen los hilos del poder.- El estatus social de los jueces, sin embargo, depende de otros factores que van más allá de su independencia. También depende del alcance de su autoridad formal ( ), del nivel de poder real que se espera que ejerzan, del respeto público por sus capacidades y su desempeño, de la exclusividad y del tamaño de la judicatura, de la estima con la cual son vistos por otras personas e instituciones prestigiosas y del hecho que se les asocie con una tradición respetable y con un protocolo solemne.

3 conflictos novedosos por renuncia a la capacitación 6, entre otros factores, transforman a los jueces en simples burócratas del sistema de Justicia. Estos jueces son los menos, aunque, a los ojos de la sociedad aparecen como verdaderamente escandalosos y resultan magnificados en su importancia ante un clamor de justicia generalizado que si no se contenta con razones de derecho, mucho menos puede hacerlo con sinrazones. Mucho más grave aún, se torna la situación de aquellos magistrados que ingresan al ámbito de la notoriedad por la vía del ilícito, en carácter de autores, coautores, partícipes, cómplices o encubridores de hechos de tal naturaleza. El pensamiento que asalta al común de la gente no puede ser otro que el siguiente: cómo puede pretender juzgarme quien también está sospechado de cometer delitos?. La formulación de tal interrogante deviene como inevitable consecuencia de esa situación y no puede criticarse a quienes así se preguntan. Si cualquier ciudadano merece reprobación cuando delinque, el grado de reproche es infinitamente superior si quien comete el ilícito es un magistrado que se supone honorable. Digo ello a tenor del disvalioso efecto multiplicador que dicha conducta conlleva, hacia adentro y hacia afuera del sistema judicial, desprestigiando a la Justicia y a sus miembros no contaminados ante la comunidad y sometiendo a sus pares a la sospecha generalizada, sin perjuicio de la gravedad del hecho mismo. No puedo ser ajeno a que un indeterminado pero importante porcentaje de razón asiste a la sociedad, más allá de la existencia de causas y efectos susceptibles de ser explicados y comprendidos. El instinto social no deja de tener visos de fundamento, no exento de una profunda aunque imprecisa razón, no fácilmente asequible. La responsabilidad de los jueces, emergente de su propia inconducta, sea la derivada de su actividad procesal o la que tiene su origen en su vida privada, no es poca. Mas el absurdo parece no tener límites y los que ayer fueran expulsados del cuerpo judicial por su bochornoso comportamiento, hoy se vuelven opinadores profesionales en algunos medios, de los que pasan a formar parte del staff permanente 7. c. CALIDAD DEL SERVICIO 6 Señala Augusto Morello en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY 1998-C, 1246, que es perceptible el fenómeno de Los desafíos de la especialización de jueces y abogados, en un tramo de copernicanos avances científicos y técnicos y en la huella de una indetenible competitividad y complejidad jurídica que se abre paso al costado de los códigos y gambeteándole a las grandes (pero insuficientes) coordenadas contenidas en éstos. 7 Dice Ernesto Sábato en La Resistencia (ed. Seix Barral, p. 110): Quienes se quedan con los sueldos de los maestros, quienes roban a las mutuales o se ponen en el bolsillo el dinero de las licitaciones no pueden ser saludados. No debemos ser asesores de la corrupción. No se puede llevar a la televisión a sujetos que han contribuido a la miseria de sus semejantes y tratarlos como señores delante de los niños. Esta es la gran obscenidad! Cómo vamos a poder educar si en esta confusión ya no se sabe si la gente es conocida por héroe o por criminal.

4 Existe consenso acerca de la deficitaria calidad del servicio de Justicia. Son síntomas de ello las dificultades que encuentra el ciudadano para acceder a él 8, las mesas de entradas de los Tribunales abarrotadas de personas; las pérdidas de tiempo; la proverbial demora de los trámites judiciales; la mutación que sufren los conflictos y sus protagonistas por meros expedientes; los altos costos del servicio, tanto en honorarios profesionales como en imposiciones tributarias; la deficiente infraestructura que torna antifuncionales los espacios disponibles; el escaso nivel de capacitación de las áreas con mayor contacto con el público, entre otros. Augusto Mario Morello 9 proporciona algunos postulados en orden a asegurar un servicio de Justicia que satisfaga el predicado de eficaz. Menciona para ello, que se requiere cuanto menos: a) que atienda y se soporte en el valor justicia, con preferencia o mejor, con exclusión de formalismos estériles ( ) b) que asegure la previsibilidad de esos resultados ( ) c) que la decisión final se expida en tiempo útil ( ) d) que su costo sea razonable, en atención al valor en disputa y a la necesidad del litigante. d. DECISIONES IMPOPULARES Esta causa en particular, depende de factores de ponderación no necesariamente jurídicos. En efecto, qué es lo que hace que una determinada decisión sea impopular? Toda sentencia debe ser, además de fundada en derecho, popular? Una decisión judicial tiene posibilidades ciertas de ser popular? Lo justo es popular? No escapa a un observador atento que las decisiones judiciales están irremediablemente destinadas a agradar a aquel a quien se le concede razón y a disgustar a aquel a quien se le deniega. Aún en el caso de éxitos parciales, tampoco puede soslayarse la circunstancia que la repulsa o el regocijo por la decisión que se adopte es directamente proporcional al grado de sinrazón o de razón que se adjudique a cada agonista. Lo popular se identifica con una materia de difícil aprehensión, cual es la aceptación de las decisiones judiciales por parte de la sociedad o, por lo menos, de un sector 8 Sobre el particular, Roberto Berizonce, en Efectivo acceso a la Justicia, ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1987, p. 5 y siguientes, cualifica a esta exigencia como postulado esencial del Estado social de derecho. Agrega a esto Juan Carlos Hitters en Un nuevo encuadre de la Justicia desde la perspectiva del litigante, publicado en La Justicia entre dos épocas, AAVV, ed Librería Editora Platense, Buenos Aires, 1983, p. 77, que el Derecho y el Estado deben ser vistos como lo que realmente son: simples instrumentos al servicio de los ciudadanos y no viceversa; criterio este compartido a ultranza por el mismísimo Ortega y Gasset.- Esta corriente de opinión a la que podemos denominar del acceso a la justicia ( ) propone un vasto y revolucionario programa de reformas. Por su parte, Germán Bidart Campos, en El aporte del derecho internacional de los derechos humanos al derecho constitucional argentino, publicado en Los derechos humanos del siglo XX, AAVV, coordinado por Bidart Campos y Risso, ed. EDIAR, Buenos Aires, 2005, p. 4, señala que el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial eficaz ha adquirido en el derecho internacional un perfil amplio y flexible, que supera en mucho al viejo y clásico derecho a la jurisdicción tal como fue acuñado en nuestro derecho interno. 9 Eficacia y controles en el funcionamiento del servicio de Justicia, publicado en La Justicia entre dos épocas, AAVV, ed Librería Editora Platense, Buenos Aires, 1983, p.102 y siguientes. Este criterio, es compartido por Rodolfo Vigo en Interpretación jurídica, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 277 y 278.

5 apreciable de ella, sin interesar si está directamente afectado por la resolución de que se trate 10. Si el fallo resuelve la controversia planteada a favor de la opinión de una mayoría, identificada con una de las partes del proceso, el conglomerado que se siente beneficiado por la solución ensalzará al magistrado. En cambio, si la sentencia de marras dirime la cuestión en contra de lo pretendido por ese grupo imaginado, el rechazo será idéntico en su magnitud. A ello, cabe agregar la canalización de las expresiones sociales a través de los medios de comunicación, que permiten creer que lo que se capta es la totalidad de la realidad, generando nuevas contradicciones. Señala con agudeza Alberto Binder 11 que por un lado existe un reclamo en crecimiento de independencia, capacitación técnica, honestidad y dedicación al trabajo. Sin duda, todos ellos son exigibles a los funcionarios y jueces. Sin embargo, existe también una muy escasa disposición de aceptar las consecuencias de una actuación de este tipo por parte de ellos. Por ejemplo, los medios de comunicación y, a veces, el conjunto de la sociedad, reaccionan de un modo airado cuando un juez sentencia de un modo diverso de la opinión pública, aún cuando no exista sospecha de venalidad. O se reclama que los funcionarios tengan mayor contacto con la sociedad y luego se critica cuando tratan de hacerlo de un modo masivo ( ) Así, pese a los esfuerzos que puedan hacer muchos operadores del sistema judicial sienten que no tienen forma de revertir la imagen negativa, mucho más aún cuando un solo caso de corrupción o dependencia vuelve a ratificar esa imagen para todos ellos. Sobre lo ajustado o no a derecho de la decisión judicial, eso sí, nadie dice una palabra. B. EXOGENAS a. OPINION PUBLICA, JUSTICIA Y MEDIOS DE COMUNICACION Cabe recordar, junto con Legón 12, que la opinión pública debe ser opinión y debe ser pública. Para ser opinión no necesita tener ineludible y firme basamento racional, ni siquiera brotar de auténticas certidumbres personales: basta, acaso seguir el parecer de una autoridad que se presume mejor informada. No hay que confundir deseos y 10 Destaca Ronald Dworkin en Los derechos en serio, ed. Colección Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo, ed. Planeta-Agostini, Barcelona, 1993, p. 153, que en estas consideraciones políticas tenemos, por ende, una fuerte razón para considerar con más cuidado si los argumentos judiciales no pueden ser entendidos, incluso en los casos difíciles, como argumentos generados por principio. Para ello hallamos una razón adicional en un problema familiar en jurisprudencia. Los juristas creen que cuando los jueces legislan, sus decisiones están limitadas por las tradiciones jurídicas, sin dejar por eso de ser personales y creadoras. Se dice que las decisiones nuevas reflejan la moralidad política propia de un juez, pero también reflejan la que se halla incorporada en las tradiciones del derecho consuetudinario, que bien pueden ser diferentes. Por supuesto que todo eso no es más que retórica de la facultad de derecho, pero de todos modos plantea el problema de explicar cómo han de ser identificadas y reconciliadas las diferentes contribuciones a la decisión de un caso difícil. 11 Justicia penal y Estado de derecho, ed. Ad-Hoc, segunda edición actualizada y ampliada, p Por su parte, Felipe Fucito en Podrá cambiar la Justicia en la Argentina?, Fondo de Cultura Económica, p. 71, señala otra gran contradicción en el que caen los miembros de los otros poderes del Estado respecto de la independencia judicial: Los políticos afirman una y otra vez que quieren una Justicia independiente.cuando se acusa a un político, éste siempre confía en la Justicia siempre que le dé la razón y se la quite a sus opositores. De lo contrario, el juez será un cómplice de todos los enemigos y, por ello, enemigo también. 12 Tratado de derecho político general, Ed. EDIAR T. II, p. 441.

6 opiniones: lo primero parece orientarse hacia el interés egoísta; lo segundo, hacia el bien común. Para ser pública conviene que responda al consentimiento generalizado acerca de los fines o propósitos y que consulte el requisito de la intensidad, que no es lo mismo que el número. Esto de la intensidad interesa mucho en las cuestiones morales. Cuando se obtiene, puede reconocerse en la opinión pública la base del gobierno popular. No es necesaria la unanimidad; no basta la mayoría: debe tener fuerza moral para someter a la minoría disconforme o disidente sin ayuda de la violencia. A su vez, la opinión pública suele canalizar su expresión a través de los medios de comunicación. Al respecto, señala Maier 13 -en referencia a la justicia punitiva- que las relaciones entre la prensa y la administración de justicia penal, ya sin vínculo con el ejercicio del poder político, constituyen un problema moderno relativo a la independencia de quienes juzgan, sean ellos jueces permanentes (profesionales) o accidentales (legos). Se teme por la influencia de los llamados medios de información, audiovisuales o escritos, antiguos y modernos-, con su opinión, largamente difundida y, en ocasiones, fundada en elementos imposibles de valorar por quienes administran justicia, sobre las decisiones de los jueces, aspecto que ha dado en llamarse antejuicio mediático o juicio y condena previos a través de la prensa.- La influencia de los medios de información, y de variadas formas, algunas de ellas imposibles de cohonestar jurídicamente, no sólo sobre las decisiones judiciales, sino, antes bien, sobre todas las decisiones de funcionarios estatales, es hoy indiscutible y no parece orientarse hacia algún tipo de solución del problema. Esta tensión existente entre ambas actividades, prensa y administración de justicia, sobre todo en materia de justicia penal, parece ser una constante de rechazo y de intento de neutralización entre ambas. El rasgo más destacable de esta conflictiva relación consiste, en la instrumentación de la información como producto consumible y no como elemento indispensable de la organización republicana 14. Lo primero exige 13 Independencia judicial y derechos fundamentales, publicado en Primeras Jornadas Internacionales de Derechos Fundamentales y Derecho Penal, AAVV, por la Asociación de Magistrados y Funcionarios Judiciales de la Provincia de Córdoba, 2002, p Conviene tener en cuenta las diferentes etapas por las que atraviesa la relación Justicia-Medios, a lo largo de un proceso judicial: 1.- Producido un determinado acontecimiento, en el que, por su naturaleza debe intervenir un órgano jurisdiccional, y dependiendo del grado de trascendencia social que el mismo reviste, tiene lugar un primer acercamiento de los medios informativos. Esta aproximación al tema se circunscribe, por lo general, a la mención de los elementos del hecho que lo tornan sobresaliente, a saber, características especiales del evento relativas al medio en el que se produjo, de manera objetiva (morbosidad, violencia, reiteración, medios empleados para la comisión del delito, lugar, oportunidad, entre otros) y las atinentes a las personas involucradas (como autores, coautores, cómplices, encubridores o víctimas);2.- En un segundo paso, los medios propenden a franquear el obstáculo legal que impone el secreto de sumario (en las causas penales) o la privacía de las personas (en los civiles). La búsqueda de la información de génesis judicial, en referencia a un caso de innegable trascendencia pública, obliga a los comunicadores a afinar sus esfuerzos en la obtención de datos que, por el hermetismo que necesariamente debe tener la causa en algunas de sus etapas, surgen de fuentes ajenas al proceso; 3.- La naturaleza de las fuentes consultadas puede propiciar una determinada orientación informativa creando expectativas en el público -muchas veces- infundadas o erróneas. A diario es dable apreciar cómo -en aras de seguir la corriente informativa- se echa mano de dos tipos de fuentes: a) Directa: es la que surge de un contacto inmediato con los hechos investigados por la Justicia, así como la emergente de aquellas personas que, por diversos motivos, han tenido relación con

7 satisfacer un determinado mercado caracterizado por picos de oferta y demanda, mientras que lo segundo conlleva a un constante y regular flujo de contenidos noticiosos, muchas veces intrascendentes, pero que resultan igualmente importantes para el normal discurrir de las instituciones. Asimismo, tampoco es posible soslayar la diferencia entre lo que se ha dado en llamar periodismo independiente de aquel que es susceptible de ser tachado de tendencioso. Es éste último el que ocasiona un verdadero menoscabo al accionar y al prestigio de la Justicia, habida cuenta que sus inclinaciones suelen obedecer tanto a un propósito meramente empresarial o bien, a la satisfacción de intereses con los cuales se identifica, inspira y solventa. En ninguno de los dos últimos casos, la calidad de la información brindada se beneficia; la noticia se distorsiona y experimenta una notoria fractura en su contenido hasta que llega al público consumidor. La buena comunicación de los actos judiciales, en esas condiciones, fracasa ya que la difusión de noticias se vuelve sustancialmente artificiosa e intencionadamente dirigida. Los medios de comunicación no permanecen pasivos a la expectativa de que la noticia llegue mansamente hasta ellos. Por el contrario, la naturaleza de la función que desempeñan los obliga a buscar activamente la información por todas las maneras lícitas posibles, lo que no es reprochable 15. El problema sobreviene cuando los límites legales y éticos de dicha búsqueda son sobrepasados o directamente ignorados, ya que, en ese caso, la información nace viciada y susceptible de ser fácilmente deformada. Justo es el expediente. Un claro ejemplo de los primeros está dado por el abordaje callejero de testigos o, directamente, de imputados o de víctimas, mientras que entre los segundos, encontramos a los profesionales intervinientes en el proceso en representación de alguna de las partes, sea como letrados o peritos; b) Indirecta: surge de la realización de discusiones públicas en las que tienen preponderante protagonismo prestigiosos especialistas en determinadas áreas del conocimiento que se relacionan con el evento. Cabe contar entre estos a reconocidos abogados que dominan cierta rama del derecho, psicólogos, sociólogos, médicos, funcionarios policiales en actividad o retirados y, conforme se viera últimamente, hasta personas que han atravesado por experiencias semejantes a la que se debate. La mecánica por la que se presenta la temática a dilucidar, constituye un círculo retroalimentado de opiniones vertidas desde diversas perspectivas, expresadas algunas en abstracto, y por la que se exploran las más diversas hipótesis del suceso bajo estudio; 4.- La efímera relación Justicia-Medios se diluye paulatinamente, en desmedro de la fiel difusión de los actos procesales relevantes que hacen al progreso real de la causa. Como bien se ha dicho, los tiempos judiciales no se corresponden con los tiempos informativos. Cuando, por la lentitud inherente a las investigaciones (en los casos penales) o por el propio agotamiento de cada una de las sucesivas etapas procesales (en los casos civiles y penales), el hecho va perdiendo trascendencia, produce, a la vez, un fenómeno bifronte: Por un lado, los protagonistas del caso, que han propiciado su difusión como parte de una estrategia general, se ven abandonados a un costado de la ruta que otrora transitaron de la mano de una noticia, en calidad de primerísimos actores. Aquellos que experimentaron una vinculación con el hecho irresuelto, en la cual no resultaban tan favorecidos, subsisten con un estigma social potenciado por la amplitud de la difusión brindada. Desde un punto de vista más general, el público ve decepcionadas sus expectativas de una resolución rápida en el caso dado a conocer, cayendo en el más ascendrado descreimiento en el sistema judicial, tomando partido por algunas de las alternativas de interpretación del problema y, finalmente, depositando el inconcluso episodio en el arcón de un justificado olvido. De igual manera, los medios, en virtud del desgaste de actualidad que sufre la noticia, van reduciendo el espacio dedicado al caso, hasta archivarlo, desempolvándolo sólo cuando se cumple un aniversario más del hecho o bien, cuando se produce alguna esporádica e inesperada novedad. Perdida la espectacularidad del suceso, se extravía, también el interés en difundirlo y en consumirlo como noticia, desapareciendo su vigencia. 15 Aída Kemelmajer de Carlucci, El periodismo judicial, publicado en Suplemento de Realidad Judicial, La Ley, Síntesis de las conferencias dictadas en el marco de los Cursos Anuales de Periodismo Judicial organizados por el Centro de Capacitación Judicial de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, en las ciudades de Rosario (2003) y Santa Fe (2004).

8 reconocer que no ha sido menor la contribución que algunos comunicadores sociales han prestado a la transparencia de la vida institucional en general y de la judicial en especial. La crítica precisa, el lenguaje exacto, la narración rigurosa, la exposición respetuosa, la opinión mesurada, la abdicación de toda forma de rimbombante grandilocuencia en aras de la claridad y objetividad de la noticia, tornan inobjetable a la información. Por otro lado, la discusión insustancial, la priorización del escándalo antes que el mensaje veraz, la facilitación de espacios para el agravio gratuito e infundado hacia el magistrado o hacia alguna de las partes involucradas, con la única contraprestación de garantizar el espectáculo que denigra tanto a quienes lo protagonizan como a los que lo promueven y ofende a quienes lo presencian, dista demasiado de significar un efectivo aporte a la credibilidad de la Justicia. El debate carente de argumentos como no sean los del agravio mutuo y generalizado, hace ingresar a la actividad jurisdiccional en un cono de sombras del que es sumamente difícil escapar. Cuando los imputados apostrofan irrestrictamente a los jueces que los investigan, cuando los letrados descalifican pública y livianamente a los magistrados y cuando los factores de poder enderezan y orientan aviesamente las críticas más feroces hacia quien tiene el deber de administrar justicia, todo en un ámbito que, so capa de libre expresión, las autoriza, me atrevo a concluir que el debate ha extraviado su cauce. No obstante considerar que el perjudicado inmediato es la investidura del juez en particular y de la Justicia en general, no se me escapa que la verdadera damnificada es la sociedad toda. Aquellos, por su imposibilidad de responder en igual forma a los agravios y reproches y esta última por la información distorsionada de la que es receptora, lo que la torna, en rigor, en una sociedad desinformada. Otrora se decía que los jueces hablaban por sus sentencias. Dicha postulación, hoy ha quedado francamente superada, tanto por la manifiesta evolución de la conciencia político-social que rescata la necesidad de la publicidad de los actos emanados de las instituciones republicanas, como por el avance de los medios de comunicación social sobre la Justicia 16 ; otro tanto cabe decir del protagonismo -directo o indirecto, casual o provocado- ganado por algunos de sus integrantes. Tampoco somos ajenos a que aquella afirmación sólo contribuyó a crear una imagen distante e inalcanzable de lo que era la Justicia como Poder del Estado, prácticamente inaccesible para los ciudadanos comunes. 16 Manuel Canció Meliá en Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito, publicado en Conferencia sobre temas penales, Universidad Nacional del Litoral y Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 134, dice que En particular, habría que tener en cuenta la atomización de muchos referentes de control social informal, y el papel correspondiente en este contexto a los medios de comunicación de masas como agentes que exigen no sólo atención a casos concretos vendibles en términos de audiencia/ediciones, sino también a la hora de reclamar que determinados conflictos sean resueltos por el ordenamiento jurídico y, sit venia verbis, ya que estamos, por medio del Derecho Penal. También merece una especial atención, sin duda y en mayor medida en sociedades como las nuestras- lo que Silva Sánchez llama el factor colateral del desprecio por las formas.

9 Por lo demás, jamás se conocía a los juzgadores, sus rostros no estaban en los objetivos de las cámaras fotográficas o televisivas, ni su conducta bajo la lupa de la crítica pública. Sus despachos eran reductos inexpugnables tanto al embate de los medios de comunicación como a la sociedad en general. En la actualidad, por el contrario, asistimos a un verdadero espectáculo informativo judicial. Hay dos principales brechas abiertas por una minoría de magistrados en desmedro, por igual, de la buena marcha del procedimiento, como de la inmensa mayoría de sus pares y, consiguientemente, del sistema judicial. La primera consiste en la excesiva amplitud de difusión del accionar judicial que ha traído aparejados no pocos inconvenientes a la administración de justicia. Así, tenemos que ciertos jueces, en aras de una incierta promoción de sus propias personas, sea como pretendidos activos investigadores o bien como solapados ejecutores de una política gestada por determinados factores de poder, extraños a la justicia, saltan a la palestra comunicacional sin mayores escrúpulos, y sin advertir -o sin importarles- el entorpecimiento del proceso que sobreviene como consecuencia de su imprudente intervención. Desde otra perspectiva hallamos a aquellos jueces que han hecho del exhibicionismo cotidiano sólo una manera más de ganar presencia ante la sociedad. La falta de mesura en las apariciones públicas de algunos magistrados, les han dado una notoriedad más digna del reproche que de la simpatía. En aras de intentar definir la situación de marras, ha sido necesario crear nuevos conceptos que sinteticen las inusuales características del fenómeno: vedettismo y farandulización, fueron algunos de los más tristemente logrados. No es ocioso que, como una respuesta social al aumento de la injustificada aparición mediática de algunos jueces, haya disminuido, en sentido inversamente proporcional, la confianza de la comunidad en ellos. Los efectos más perniciosos del problema consisten en la circunstancia que el socavamiento del prestigio no se reduce al juez que gusta de protagonizar sucesos más dignos de una columna social -cuando no policial- que del equilibrado análisis jurídico vertido en sus decisiones, sino que alcanza irrestrictamente a todos los integrantes del Poder Judicial, la mayoría de los cuales, empero, se identifican con una conducta ajustada a las exigencias de la función y se ven injustamente involucrados con aquel. Pero la sociedad no tiene la obligación de reparar en ello, ni, mucho menos, de distinguir 17. Tienen, sí, el deber de exigir decoro a sus jueces. Entonces, será el propio Poder Judicial y las instituciones de la República, quienes deberán poner en acción los 17 Señala Benjamín Cardozo en La naturaleza de la función judicial, publicada en Teoría General del Derecho, Colección Menor, dirigida por Carlos Cossio, ed. ARAYU, Buenos Aires, 1955, p.22, citando a Millar, que al cliente le importa poco un hermoso caso. Lo que él desea es solucionarlo, de algún modo, en los términos más favorables que pueda obtener.

10 anticuerpos constitucional y legalmente contemplados para circunscribir y erradicar el mal. Cabe destacar que las explicaciones jurídicas no son las que verdaderamente interesan al hombre de la calle, que, por otra parte, tampoco tiene motivos para preocuparse en forma inmediata por ellas, habida cuenta que la sociedad se moviliza, antes bien, por percepciones prioritariamente sensibles que por racionalizaciones. b. ACTIVIDAD DE OTROS PODERES DEL ESTADO 18 La judicialización de la política o politización de la justicia consiste en la creciente tendencia, de parte de algunos actores políticos -sea individual o colectivamente considerados- que, en ejercicio del alegado derecho de acudir a la justicia, se autoimponen el rótulo de defensores de los intereses comunitarios, de instaurar peticiones de naturaleza judicial persiguiendo objetivos políticos más o menos disimulados. Diversos son los factores que influyen a efectos de consagrar este cambio, entre los que deviene menester puntualizar los nuevos mecanismos que imperan en la conformación de mayorías dentro del sistema político. Las agrupaciones que ostentan el dominio de una porción mayor del poder, en algún nivel organizacional o departamento del Estado -Ejecutivo o Parlamento-, debe, a su vez, asumir el rol minoritario en otra de las divisiones en las que se encuentra compartimentada la estructura. Todo ello ha obligado a pergeñar una nueva modalidad de convivencia entre las fuerzas en pugna, inspirada más en el debate y el consenso que en la mera imposición numérica sobre el contrincante de turno. Sin embargo, no todos parecen haber comprendido el significado de esta evolución, obstinándose en la concreción de su voluntad y de sus propias aspiraciones sin mayor consideración a las motivaciones esgrimidas por sus ocasionales oponentes. La estrategia en orden a obtener la superación del escollo, para aquellos que estiman necesario imponer a todo trance su postura, así como para los que entienden que ha sido -o puede ser- avasallado el derecho que su sector representa, ha radicado en confiar sistemáticamente la resolución del conflicto a la Justicia 19. En este orden, advierto que tanto oficialismo como oposición acuden al Poder Judicial por igual, aunque, de hecho, los argumentos que esgrimen uno y otra son evidentemente disímiles. 18 Destaca Peter Schuck, op. cit., p. 334, que podría parecer extraño sugerir que el poder judicial en una democracia gira, de manera significativa, en torno al modo en que la sociedad perciba que las otras ramas del poder público desempeñan sus actividades. Al fin y al cabo, el Estado de derecho supone que el poder judicial debe consistir en una función de autoridad jurídica formal, definida a partir del tipo de competencia que la constitución y las leyes le confieran a los tribunales. 19 Cabe recordar sobre este particular, lo decidido por el voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Rodríguez, Jorge en Nieva y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional 19, en cuanto denegó legitimación a los legisladores nacionales para solicitar la revisión de un decreto emanado del Presidente de la Nación.

11 Así, el primero, impedido, a veces, de concretar las propuestas que le interesan a efectos de ejecutar determinadas políticas de gobierno e imposibilitado de obtener las mayorías legislativas imprescindibles a tal fin o bien, debido al escozor que produce un nutrido y firme reproche social hacia tales iniciativas, ocurre por ante la Justicia para que un pronunciamiento jurisdiccional legitime su pretensión, y le posibilite vencer una voluntad que le es adversa. En otros casos, es la oposición, en sus múltiples variantes, habida cuenta que bien puede tratarse de la segunda minoría, de otros grupos minoritarios -con o sin representación parlamentaria- o de una conjunción de ellos, la que, ante lo que consideran un avasallamiento potencial o actual de los derechos sectoriales que representan, por parte del oficialismo mayoritario, acuden a la vía judicial en orden a resistir la iniciativa tentada. Por cierto que idéntico fenómeno es susceptible de producirse cuando, siendo los portadores de la pretensión originaria, a los mismos grupos les resulta dificultoso o imposible vencer la inamovilidad a la que los somete la mayoría Se trata, como se ve, de una confrontación imbuída de innegables objetivos políticos, pero que, institucionalmente, es extraída del marco de su debate natural, a saber, los foros parlamentarios o de discusión pública, para depositarla en el seno de un poder estatal cuya existencia y objetivo primordial tiende a la resolución de enfrentamientos de orden eminentemente jurídico, despojados, en principio, de connotaciones extrañas a él. Por tratarse de un fenómeno de características complejas, los factores causales que intervienen a lo largo de su proceso de formación y desarrollo son múltiples y participan de la más variada naturaleza, destacándose los de índole política 20 y jurisdiccional Los intereses políticos no se presentan a la discusión en estado puro, sino que, los encontramos impregnados de insoslayables contenidos de orden económico, financiero o social, así como con diferentes alcances, a saber, comunal, provincial, regional, nacional o internacional. Lo político es tal en cuanto contiene cuestiones socialmente relevantes, sin que interese la materia sobre la que versa, toda vez que lo verdaderamente importante es la necesidad que de su tratamiento, solución o satisfacción tiene la comunidad. De la lectura de los términos empleados por la Constitución y los textos legales, el Poder Judicial es el que tiene reservada la palabra definitiva y definitoria en los conflictos de orden jurídico suscitados entre los ciudadanos., por lo que la nota de juridicidad que contiene el entuerto es lo que permite demarcar un límite en los alcances del accionar de la Justicia. Así como en otras ramas del derecho existen previsiones legales que autorizan a aplicar sanciones de diversa índole, cuando el ciudadano transgrede determinadas reglas de conducta, que van desde la meramente pecuniaria hasta la privación de la libertad, no es menos cierto que no encontramos igual contundencia a la hora de torcer una voluntad disvaliosa en un conflicto político. Ello será así, en la medida en que las partes -pues la deficiencia es susceptible de ser cometida tanto por el actor como por el demandado- no accedan a la realidad que marca que, en materia política, ninguna solución judicial les puede resultar satisfactoria en tanto no se entienda, por un lado, la obligatoriedad de lo resuelto y, por el otro, que las respuestas de fondo deben provenir del consenso y de la comprensión de los intereses y los derechos del contrario. 21 La satisfacción de una finalidad común implica una respuesta a una necesidad social y, en alguna medida puede ser entendida como una modalidad de accionar político, habida cuenta del interés general que tiende a preservar. Pero, en lo que respecta a la pretensión judicial, se trata de reclamar una respuesta específica a un requerimiento no menos particular, constituído por la demanda de justicia en un caso concreto. La Justicia, en cuanto Poder del Estado no puede excederse, en sus decisiones, pronunciándose respecto de materias no planteadas, sino que debe constreñirse a resolver casos puntuales sometidos a su conocimiento y decisión. El órgano jurisdiccional no queda totalmente desvinculado de los poderes políticos, siendo por lo menos dos las oportunidades en que el Poder Judicial se encuentra en estrecha relación con aquellos. La primera tiene que ver con las formas de designación de los miembros de la Magistratura, a través de mecanismos que no han sido del todo depurados, a la hora

12 Cabe preguntarse ahora la razón por la cual, los restantes poderes del Estado, o bien sus integrantes, de manera individual, igual persisten en su actitud de someter a la Justicia conflictos de índole eminentemente política. La primera respuesta que aparece con claridad, autoriza a decir que nos encontramos ante un fenómeno de transferencia. Cuando el debate político llega o amenaza llegar a un punto en el que las partes saben, de antemano, que no podrá evolucionar, sea por el juego de las mayorías como por otras razones de orden formal, trasladan la cuestión al ámbito de la Justicia. Sin embargo, las razones que conducen a una conducta semejante no se detienen en la mera traslación del entuerto, pues, a través de una lectura más profunda del problema es dable advertir una serie de causas que inspiran tal obrar. a.- Porque la Justicia es un poder naturalmente no político: Los miembros de la Magistratura tienen expresamente vedada su participación en actividades de índole político-partidaria 22. La forma en que los mismos son elegidos y removidos, tanto con anterioridad a la reforma introducida a la Constitución en el año 1994 como lo son ahora, a través de la consagración, en su art. 114, del Consejo de la Magistratura, determina un método de selección y juzgamiento excluyente de la voluntad popular expresada comicialmente 23. Todo ello tiende a la consagración de uno de los aspectos más característicos de la judicatura, cual es el de su independencia, traducida, en el caso, en de implementar la nominación y selección de los jueces. Se trata, si se quiere, de una relación originaria, que hace a la génesis del poder judicial. Otro tanto cabe decir del mecanismo de remoción de los magistrados que no representa más que la contracara de la primera. La segunda, en tanto, tiene relación con aquellos casos en que se someten al conocimiento de los jueces eventos de naturaleza directa o indirectamente política o que exijan pronunciamientos de esa índole. Cuando hago referencia a las primeras, me refiero a aquellas circunstancias en que el contenido resulta insoslayablemente político. El ejemplo más típico de ellos, lo constituyen los diferentes conflictos susceptibles de plantearse entre fracciones políticas pertenecientes a sectores diferenciados dentro del espectro de poder. Las segundas, en tanto, se relacionan con las cuestiones que, originadas en la inteligencia de normas jurídicas de distinto orden -ora constitucionales, ora legales- lo que en referencia a ellas se resuelva tendrá innegable repercusión en el contexto político que rodea al caso, siendo el ejemplo paradigmático en la materia la declaración de inconstitucionalidad de actos emanados de los otros poderes del Estado. Generalmente, las discusiones que se centran alrededor del segundo de los supuestos enunciados revisten mayor vuelo jurídico que el que se da en el primero. Ello se explica, a mi parecer, por la diferente trascendencia que tienen ambas pretensiones. Mientras con el primero, se persigue el acotado objetivo de perpetuar, aferrarse o conseguir una determinada porción de poder, con el segundo, en tanto, se busca discenir el íntimo contenido de una norma de alcance general y de las consecuentes implicancias que ello tiene, excediendo en grado sumo las fronteras de lo meramente político e incursionando en lo social, lo económico o lo institucional. 22 Expresa Lino Palacio, op. cit., p. 191, que ello significa que está vedado a los jueces formar parte de entidades políticas, formular o adherir a manifestaciones de ese carácter y enjuiciar públicamente los actos realizados por los otros poderes del Estado. La prohibición, por lo tanto, se refiere más a la actividad de proselitismo político. 23 Destaca Carlos Santiago Fayt, en El self-moving. Garantía de independencia del Poder Judicial, La Ley, fedye, Buenos Aires, 2000, p. 111, que los nombramientos periódicos, de cualquier modo que sean ordenados, o por quienquiera que se hagan, serían de un modo u otro fatales para su independencia necesaria. Si la facultad de hacerlos se competiese al Ejecutivo o a la legislatura, habría peligro de una complacencia inconveniente para con la rama que la poseyese; si a ambas, habría repugnancia en aventurar el disgusto de una u otra; si al pueblo, o a las personas elegidas por él para el fin especial habría una disposición muy grande a consultar la popularidad, para justificar la confianza de que no se consultaría más que la Constitución y las leyes.

13 la inamovilidad de los jueces 24. Se entiende que tal permanencia en la función debe resultar suficiente a los fines de permitirles decidir cuestiones sometidas a su conocimiento, en el que el eventual juego de los intereses arriesgados sea susceptible de amenazar con presiones al sentenciante. b.- Cobro de favores: No obstante la modificación operada en el mecanismo de selección de los jueces, no resulta menos relevante que éste se encuentra, igualmente, teñido de algún grado de politización no necesariamente ostensible. Ello constituye una natural consecuencia de la dinámica de las instituciones republicanas pues los otros dos poderes del Estado, esencialmente políticos, poseen su cuota de participación en el órgano que tiene a su cargo formalizar la selección de los jueces. Las pugnas que obedecen a tal índole de actores alcanza, por necesidad, a todas las instituciones en las que les toca intervenir. Corresponde añadir que no es posible desconocer la malsana pretensión de algún sector político que tienta hacer oídos sordos a las exigencias de idoneidad y honorabilidad requeridas para ocupar los cargos, pidiendo, como único requisito, la adhesión a sus propios objetivos, notoriamente ajenos al fin que debe llenar la Justicia. Así, se persigue, luego, el cobro de favores políticos prestados a quien debe su elección al voto de dicho sector. Se trata, en suma, de la poco edificante voluntad de convertir a cada puesto de la Justicia, en botín negociable para el aposentamiento de sus adictos, proclives a satisfacer sus intereses. c.- Imposición de otros tiempos al conflicto: Sin dudas, al depositar la resolución del problema en manos de la Justicia 25, conforme es muy común sostener por los actores involucrados, se está buscando imponer un ritmo diferente a la discusión. El proceso judicial significa el imprescindible sometimiento a reglas de juego legalmente establecidas en los códigos de rito, lo que trae aparejado, consecuentemente, el ajuste a los tiempos que determinan tales normativas formales, que se tornan insoslayables para el juzgador a fin de garantizar la observancia del debido proceso y del derecho de defensa en juicio. Mientras tanto, las partes interesadas, y sobre todo aquella que se encuentre en situación menos favorecida por la coyuntura política, tiene oportunidad de readecuar sus estrategias al amparo de plazos con los que antes no contaba. Es decir que, mientras desde una perspectiva jurídica se mantiene una posición que resulta materialmente 24 Juan Fernando Segovia, en La independencia del poder judicial, publicado en El Poder Judicial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 157, dice que el fundamento de esta garantía es evidente: vana sería la independencia de cualquier poder cuyos miembros pudieran ser nombrados y removidos por otros poderes a su antojo. 25 Felipe Fucito, op. cit., p. 11, destaca que parecería que aún hoy se confía en la Justicia, como suelen sostener todos los funcionarios que son denunciados públicamente ante ella, sólo si se espera un resultado favorable. Si no se lo obtiene, sólo puede ser una Justicia comprada, vil, ignorante del derecho o comprometida con intereses corruptos.

14 inmodificable una vez trabada la litis, desde un punto de vista político, es posible alterar la situación general mediante la articulación de consensos previamente inalcanzables. d.- La legitimidad jurídica: Es evidente la distinta jerarquía que reviste un pronunciamiento judicial respecto de uno de naturaleza política, aunque sin desconocer que, para la opinión pública, la credibilidad de ambos ha disminuido sensiblemente. Sin embargo el primero sigue manteniendo un innegable margen de preeminencia sobre el segundo. Tal fenómeno se explica pues la resolución judicial debe estar dotada de la suficiente fundamentación 26, a lo que no está obligado el pronunciamiento político. Por lo demás, las razones jurídicas deben exponerse con arreglo a un orden lógico y razonado, bajo sanción de nulidad, lo que no acontece con la decisión política, que, por ser tal, sólo debe satisfacer requerimientos de idéntica naturaleza sin atender a una mayor profundidad en la motivación. Más aún, confirma lo anterior, la siguiente circunstancia: cuando un decisorio judicial resulta adverso a determinado sector social, éste tiende a descalificarlo prescindiendo por completo de los argumentos jurídicos volcados en el fallo y reprochándole, justamente, el tenor político que el mismo puede llegar a tener. Ello se explica pues las razones jurídicas, aunque opinables, difícilmente puedan ser rebatidas convincentemente desde el mismo plano, debiendo acudirse, en orden a obtener algún grado de repercusión en la opinión pública, a argumentaciones netamente políticas. c. FACTORES DE PODER EXTRAINSTITUCIONAL Gran incidencia tienen los grupos de presión, también llamados factores de poder, pues su acción sobre la opinión pública es condición indispensable para el éxito de la influencia que se pretende ejercer sobre el gobierno: trátase de presentar como normal y conforme al interés general la campaña que se realiza en favor de los intereses que defienden 27. Ese obrar, la mayoría de las veces, se ejecuta echando mano a los medios de difusión, conjugando la publicitación del problema con reproches de orden informal o extrainstitucional. El empleo de tales recursos no excluye, por cierto, la articulación de procesos judiciales en forma coetánea. Sin dudas, lejos de la formalidad representativa que titularizan los partidos políticos 28, existen en la actualidad numerosas vertientes que posibilitan el protagonismo y 26 Augusto Morello, La eficacia del proceso, Ed. Hammurabi, p Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ed. Alfa, T. VII, p Ello ocurre a través de los partidos políticos, que se han convertido, gracias a lo preceptuado por el art. 38 de nuestra Constitución Nacional, según la reforma introducida en el año 1994, en parte integrante de la estructura constitucional argentina, insertándose naturalmente en el desenvolvimiento de la vida institucional. Como derivación de esta consagración normativa expresa, los partidos políticos han adquirido la categoría de órganos constitucionales desde que configuran la ruta que vincula un punto de arranque, como lo es ser depositario de la soberanía del conjunto electoral, con un punto de llegada, a saber, la propia configuración de la política estatal, entendida ésta como proyecto común en el que la perspectiva asumida comporta la presuposición de que el Estado y la sociedad son dos estructuras diferenciadas. El poder del Estado que reside originalmente en el

15 la participación del ciudadano, desde diferentes planos de interés. Cuando su obrar se traduce en un activismo confrontativo, dotado de poder de intervención, se transforman en los denominados grupos de presión. Según Cavalcanti 29 se entiende por tales a aquellos grupos organizados para la defensa de intereses propios, intereses de naturalezas diversas, y que actúan sobre los órganos responsables del Estado para obtener los beneficios que pretenden 30. En lo que interesa a las vías empleadas, pueden ser de la más variada índole 31, por lo que la amplitud de accionar debe ser cuidadosamente ponderado por el juzgador, habida cuenta que ello no empece a lo acotado de sus objetivos. Lo relevante de su actuación consiste en su pretensión de influir en el Estado y, en el caso que nos ocupa, del Poder Judicial como parte de aquel. d. CAMBIO DE PARADIGMAS 32. EXPANSION DE ROLES pueblo, revela hoy la sustancial intervención mediadora que incumbe en las democracias de masas a los partidos políticos. En palabras de Hariou ( Derecho constitucional e instituciones políticas, ed. Ariel, Barcelona, 1971 p. 295, citado por Raúl Gustavo Ferreira en La Constitución vulnerada, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 187), en igualdad de condiciones, los partidos políticos, cuyo desarrollo está íntimamente ligado al del cuerpo electoral, son a la democracia de tipo occidental, lo que la raíz es al árbol. La función primordial que, de esta suerte, el texto constitucional reconoce a los partidos políticos es servir como instrumentos que canalicen y transmitan la voluntad popular, la que, por lo demás, también y en diferentes medidas y con diversas posibilidades, deberán coadyuvar a formar. Maurice Duvergier, en Instituciones políticas y derecho constitucional, p. 136, señala al respecto que los partidos políticos enmarcan a los electores de dos modos distintos; por una parte, estimulando las concepciones políticas de los ciudadanos, permitiendo la explicación más clara de las opciones políticas y, por el otro, seleccionando los candidatos entre quienes se desenvuelve la lucha electoral. 29 Revista de derecho público y ciencia política, citado por Linares Quintana en Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ed. Alfa, T. VII, p En la concepción de Carlos Fayt (JA, 3/8/59), en cambio, cabe distinguir entre grupos de intereses, de presión y de tensión social: los grupos sociales se organizan y actúan persiguiendo finalidades económicas o extraeconómicas; configurando grupos de intereses cuando, para el logro de sus fines, se relacionan con el poder político, procurando influir en una decisión gubernativa. Su actividad como grupos de intereses se reduce a la pretensión, es decir, al requerimiento, exigencia o petición formulada públicamente a los órganos o agentes del Estado. Cuando la defensa de sus intereses excede el margen de la petición o pretensión, ya sea por considerar insuficiente el simple requerimiento público o por la naturaleza de los intereses defendidos, o por la negativa de los órganos o agentes a satisfacer el requerimiento contenido en la petición o pretensión, de acuerdo con sus finalidades, forma de organización y medios de acción y en correspondencia con su instalación dentro del cuadro social, el ordenamiento económico o la clase en el dominio efectivo del poder político, los grupos de intereses accionan como grupos de presión y grupos de tensión. Van der Meersch (Citado por Linares Quintana, op. cit., p. 691) los define como las agrupaciones, asociaciones, sociedades o sindicatos que defendiendo los intereses comunes de sus miembros, se esfuerzan por todos los medios a su alcance, directos o indirectos, de influir sobre la acción gubernativa y legislativa. Son las fuerzas organizadas, económicas, sociales, algunas veces, espirituales o morales, que al margen de la organización constitucional y administrativa ejercen sobre los rodajes de la máquina política, una presión poco menos que continuada, frenando o acelerando su marcha, luchando en favor o en contra de determinado programa, legislación, política. 31 Cfr. Meynaud, cit. por Linares Quintana, op. cit.. 32 Augusto Morello, en Un nuevo modelo de justicia, LL, 1986-C, 800, destaca que este fenómeno alcanza también al Poder Judicial, al punto que Frente a un modelo de justicia legalista-liberal se erige otro de justicia normativa-tecnocrática. El primero es el que nosotros mejor conocemos porque es el que se enseña en la universidad y vivimos en la experiencia judicial. Esta forma de justicia está caracterizada por la primacía de la ley y la separación de los poderes, y también por un especial emplazamiento del " juez en tanto institución que resuelve los conflictos con respaldo en una teoría de la interpretación y en términos de control social dentro del cual aquél se desenvuelve ( ) En un cuadrante sustancialmente diferente la justicia normativa tecnocrática, científica, es esencialmente funcional, teleológica, instrumental, evolutiva y pragmática. Expresado de otro modo, al modelo liberal (modelo de la rule of law) se le superpone con pretensiones de desplazamientos un modelo posliberal que consagra la declinación de las reglas de derecho a través de un estado burocrático, en el cual el derecho se adapta (responsible law), recubriendo las manifestaciones contemporáneas de regulación jurídica mediante largos procesos participativos, informados de las realidades sociales, y en constante tarea de adaptación.

16 Contribuyen al desprestigio de la Justicia la atribución a los jueces de un papel providencialista -exceso en las expectativas-, el desplazamiento de responsabilidades - presentación ante la Justicia de cuestiones propias de la esfera legislativa 33 - y la falta de eficacia -el aumento de trabajo no afrontado con eficiencia que, como consecuencia, repercute en la eficacia, disminuyéndola (cfr. Borda). Esto, a la par de constituir una reafirmación del valor que la sociedad le asigna a la justicia, condujo a depositar en el Poder Judicial expectativas sociales enderezadas a la resolución de conflictos de índole no sólo jurídica, sino a la satisfacción de carencias esenciales que cualifican el concepto de vida digna. De ello se deriva una notable expansión en la demanda de actividad de los jueces, orientada a dirimir controversias de muy diferente naturaleza y que superan el ámbito del conflicto judicial clásico para internarse en la solución de problemas en los que se ven involucrados derechos cada vez más generales, amplios y difusos, pero sin que por ello sean susceptibles de una menor tutela 34. Esto es lo que se ha definido como el fenómeno de la modificación de roles de los jueces, con arreglo al cual la comunidad, ante la sistemática insatisfacción de sus reclamos por parte de los primeros llamados a responderlos, esto es, las autoridades administrativas con competencia para ello 35, acude a los magistrados con el objeto de obtener un mandato que obligue a los funcionarios o empleados remisos a cumplir aquello que se les requiere, obligando a los jueces a tomar decisiones que muchas veces se encuentran casi en los desdibujados bordes de sus propias atribuciones y que, por muy poco, no les hace incurrir en excesos respecto de la 33 Esta orientación se advierte, conforme lo precisa Augusto Morello, en Lecturas de la Constitución, ed. Lexis Nexis, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 954 y sgtes., en un avance de los jueces frente al retraso del legislador, observando esta actitud: este último queda en retaguardia dejando la suplencia a los jueces ( ); al estructurar las leyes usa estándares abiertos ( ); se vale de conceptos jurídicos indeterminados; ( ) soslaya aferrarse a criterios paralizantes (inmovilismo) sobre temas que deja que maduren sin su intervención ( ); la balcanización normativa. 34 Augusto Morello, en Proceso y Realidad en la Reforma de la Justicia, LEP, Buenos Aires, 1991, p. 9, describe esta situación como parte del fenómeno que denomina el de los jueces sitiados, caracterizando al magistrado como agobiado por una presión en cantidad y calidad de conflictos muchos de los cuales ( ) no revisten el carácter de verdaderas controversias y que, al amontonarse, en los diversos órganos de la Administración Judicial, concurren de modo decisivo a impedirles la adecuada prestación de lo que constitucional y legalmente, les está atribuido. Por otra parte, conforme lo señala Bielsa en La independencia de los jueces y el funcionamiento de los tribunales, La Ley, 1992-D, 929, el aumento de la litigiosidad puede atribuirse a un conjunto de razones, algunas de las cuales son la judicialización de los conflictos derivados de la intervención del Estado y de la vida comunitaria en general, el mejor conocimiento ciudadano de sus derechos y de las garantías que permiten hacerlos operativos, la desaparición de restricciones de diversa índole al derecho de defensa de las personas, el control democrático de las deficiencias de funcionamiento del sector público, y, en nuestra región, la mayor conflictividad resultante de los cambios estructurales que soportan los países que la conforman. 35 Con posterioridad a la finalización de la Segunda Guerra Mundial, se aposentó en los países occidentales un estilo de gobierno genéricamente conocido bajo la denominación de Estado de Bienestar. Fueron sus notas más relevantes, la presencia de una estructura asistencialista, afincada en un modelo económico keynesiano, con el acento puesto en la redistribución más equitativa de los ingresos. Empero, a comienzos de la década de 1970, con motivo del alza del precio del petróleo y la superabundancia de divisas que fortalecieron el mercado financiero internacional, colmándolo de liquidez, se tornó necesario invertir esos fondos, facilitando préstamos a los paises periféricos, con un perfil netamente recesivo. El Estado, en el contexto de esta concepción económica monetarista que reemplazó a la anterior, debía reducir sensiblemente sus dimensiones y, por ende, la cantidad y calidad de sus prestaciones, con la sola excusa de la optimización de su funcionamiento. Obvio deviene remarcar que ello no aconteció de tal manera.

17 zona de reserva de los restantes poderes del Estado 36. En ese marco, el Estado no sólo circunscribió cada vez más la tarea que le es inherente sino que, además, tendió a ausentarse de ámbitos que naturalmente le corresponden, a saber, salud, educación, seguridad; así como desertó de áreas en las que sin ser su protagonista, debían permanecer activamente controladas y estimuladas por él, como el empleo, la producción y la prestación de servicios públicos esenciales. Es así como los magistrados se convierten en garantes no ya de la sola eficaz prestación del servicio de justicia, a través del dictado de resoluciones conformes a derecho, sino en garantes de la recta actuación de todo el Estado y como última línea de protección de los derechos del individuo. Esta deficitaria situación ha creado un vacío de tal magnitud que resulta poco menos que imposible revertir siquiera a mediano plazo, por las características estructurales que presenta y cuyo nivel de expansión ha invadido zonas otrora inimaginables como lo constituye la misma provisión de elementos mínimos e indispensables para sobrellevar una vida digna. Ello aumenta sensiblemente el nivel de necesidades básicas insatisfechas que tampoco encuentran respuesta en los organismos oficiales cuya misión consiste, paradójicamente en proporcionarla. Ante esa inacción, fruto de la ineficiencia o de la incapacidad operativa para contestar al reclamo, el hombre común acude a la única institución del Estado que posee la autoridad suficiente - imperium- para obligar a cumplir con la prestación debida, el Poder Judicial. La cuestión, lejos de ser prístina, plantea muchos interrogantes que exceden lo puramente jurídico y que van desde el planteo de cuáles son los límites que puede experimentar un mandato judicial frente a la inoperatividad del Estado deudor hasta la denunciada intromisión de los magistrados en ámbitos que le son originalmente extraños. Mas lo cierto es que, mientras que de lo que se trate sea el reclamo de la actuación de derechos constitucionales -y parece claro que el de alimentarse 37, vestirse, educarse, 36 Expresa Augusto Morello en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY 1998-C, 1246 que, Por de pronto la gente y nosotros (los abogados) les pedimos en este tiempo muchas más cosas --y numerosas de ellas a ser satisfechas por la jurisdicción de manera preventiva, urgente, o durante el desarrollo del proceso, con matices de condena anticipada y no sólo o nada más que cautelar--, sin aguardar a la sentencia final. 37 Sandra Frustagali y Carlos Hernández, El derecho a la alimentación y a la salud y su exigibilidad al Estado, Lexis Nexis, 30/7/2003, JA, 2003-III, fascículo nº 5, p. 78 y siguientes, con análisis y crítica del fallo de la CSJN en la causa Ramos y otros c/ Provincia de Buenos Aires, JA, 2002-IV, 466. En la especie, el Máximo Tribunal desestimó el amparo promovido, habiendo sostenido la mayoría que el reclamo de la cuota alimentaria suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades básicas del grupo familiar de la actora constituye una pretensión que importa transferir a las autoridades públicas el cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las relaciones de parentesco (arts. 367 y ss. Civ.), cuya exigencia específica a sus responsables se ha descartado a priori, enderezando por esta vía un reclamo judicial liminarmente improcedente. Asimismo, se dijo que suibsidiariamente, es en el ámbito de la administración de los planes asistenciales del Estado Nacional y provincial, donde la demandante debe acudir para tratar de subvenir su afligente situación, canalizando sus apremiantes reclamos por las vías del sistema de la seguridad social ya que el dramático cuadro social que sufre la actora no puede ser resuelto por la Corte, toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado (Fallos 300:1282 y 301:771), ni asignar discrecionalmente los recursos presupuestarios disponibles, pues no es a ella a la que la Constitución le encomienda la satisfacción del bienestar general en los términos del art. 75 incs. 18 y 32 (conf. Arg. Fallos 251:53.

18 mantenerse sano y curarse 38 o tratarse 39 una dolencia, protegerse de la amenaza o de la lesión proveniente de otro, acceder a una vivienda digna, entre otros, lo son- no pueden albergarse dudas que merecen protección jurisdiccional y que esta debe ser dispensada de la manera más expeditiva y eficaz posible. Ciertamente que el rol que la Justicia está siendo llamada a desempeñar dista mucho de lo que tradicionalmente se estimaba como parte natural de su competencia, habiéndose extendido a materias originalmente ajenas pero que, por abdicación de los restantes poderes del Estado, o de sus distintos órganos, hoy pretende la ciudadanía que sea satisfecho por la Justicia 40. Se enmarcan también en este orden de ideas, el rol docente que se le adjudica a los pronunciamientos de los magistrados, en tanto pueden ejemplarizar conductas o condenas, sin descuidar lo que Carlos Ghersi 41 llama el efecto expansivo de las sentencias, susceptible de convertirlo en un verdadero arquitecto social por la incidencia que los criterios vertidos en el fallo tiene en la dinámica de la comunidad. II. VIRTUDES. Conforme lo define el Diccionario de la Lengua Española, virtud es el hábito de obrar bien, independientemente de los preceptos de la ley, por la sola la bondad de la operación y conformidad con la razón natural. Ahora bien, debe determinarse qué de ello hay en la Justicia como poder del Estado y en los jueces como sus operadores principales. Por su parte, la minoría, representada por los Dres. Fayt y Boggiano sostuvieron que la existencia de ese remedio asistencial [contenido en la ley 23746, reglamentada por decreto 2360/1990] no puede ser considerada sin más y en esta etapa liminar del proceso como suficiente para dar satisfacción a los derechos constitucionales en que se funda el presente reclamo, cuestión que impone dar curso a la presente demanda de amparo, toda vez que aunque no es competencia de la Corte valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le está encomendado, una compresión de esta doctrina que negara la posibilidad de solicitar judicialmente y frente a un caso concreto, el efectivo reconocimiento de los derechos humanos en cuestión no puede compartirse.. Ello por cuanto no se están requiriendo en el caso medidas de gobierno de alcance general, sino sólo aquellas que a juicio de los peticionarios, darían satisfacción a sus derechos más primarios. En estas condiciones, dar curso al presente amparo tiende a posibilitar la efectiva preservación de los derechos invocados, en el entendimiento de que debe propenderse a la efectiva operatividad de los derechos humanos constitucionalmente consagrados y no generar situaciones que sólo conducirían eventualmente, a interpretarlas como extremos fundantes de responsabilidades patrimoniales del Estado. 38 CSJN, Fallos, 323: CSJN, LL, 2001-F, Augusto Morello en Perfil del juez al final de la centuria, publicado en LA LEY 1998-C, 1246, afirma que La asunción (por delegación, muchas veces forzada) de la función jurisdiccional pone a la magistratura en el anaquel público y la expone al fuego cruzado de los ruidos y a una sobreexpresión política que la acompaña en ciclos y para cierta clase de temas de gravedad institucional (movilidad jubilatoria, privatización de aeropuertos, rebalanceo de tarifas). Es cuando los jueces deben terciar de otro modo en los equilibrios tradicionales de los poderes y relativizar la separación de ellos y las zonas de reserva, acentuando el ejercicio discrecional de sus prerrogativas y facultades inherentes e implícitas ( ). Todo lo cual suscita en el Poder Judicial (y se engolfa con notas más acusadas en la Corte Suprema) una situación endémica de conflictualidad ( ) Lo que no podrá continuar es dejar que se anuble el cielo de la independencia, transparencia y ejemplaridad ética de los jueces que es lo que les resta confiabilidad y que, en el volcán de nada inocentes medios, agudiza la comprensión negativa de la Justicia. 41 El rol y la funciones del Poder Judicial, publicada en Revista de contratos y obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, p. 798/799.

19 1. LO QUE LA SOCIEDAD DEMANDA 42 Desde una primera aproximación, sabemos que su principal objetivo es administrar justicia, con su implicancia de conocimientos técnicos, añadidos a un rol ideológico del que no le es posible al juez desprenderse 43. En cuanto a lo simbólico, el juez es el garante de la aplicación del derecho que hace a la convivencia en paz, bajo las premisas de legalidad 44 y legitimidad. El rol y la función de los magistrados en tanto poder se traduce, entonces, como de participación dependiente, se manifiesta por sus sentencias, como partes del sistema e intenta realizar la justicia en el caso concreto preservando los valores sociales y haciéndolos conjugar con sus valores individuales 45. Nadie duda que el cuerpo social está en crisis y la Justicia, en tanto es parte integrante de aquel, también participa de esa situación 46. Este fenómeno, que se manifiesta por el incremento de las denuncias de insatisfacción 47, reconoce diversidad de motivos, entre los que se cuenta, de manera descollante, el atosigamiento de los tribunales 48. Esto último es, a su vez, la consecuencia de otros epifenómenos conexos, 42 Actualmente, los requerimientos sociales se identifican con los llamados Estándares de desempeño de tribunales, definidos por el National Center for State Courts, con la colaboración de la Oficina de Asesoramiento Judicial del Departamento de Justicia de los EEUU, pudiendo decirse que los pertenecientes a dos de las áreas de desempeño celeridad procesal e igualdad, imparcialidad y congruencia -ponen énfasis en la misión fundamental de resolución de conflictos de los tribunales. Los de las tres restantes acceso a la justicia, independencia y responsabilidad y confianza pública - se centran preferentemente en el funcionamiento de la administración de justicia como organización y en su relación con otras organizaciones y con el público en general. 43 Luis Fernando Niño, Juez, institución e ideología, en La administración de justicia en los albores del tercer milenio, compilada por Messuti y Sampedro Arrubla, Ed. Universidad, p. 219, dice: si una ideología es un conjunto de ideas fundamentales que caracterizan el pensamiento de una persona, colectividad, época, movimiento cultural, religioso o político, no sólo reconozco que tengo una ideología, sino que desconfío de quien argumente carecer de ella, porque ha de ser un impostor o un mentecato. 44 Este principio adquiere su mayor relevancia desde la perspectiva penal, consagrado por el art. 18 de la constitucional y por los arts. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11 numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nelson Pessoa ( Estudio del Código Procesal Penal de la Provincia de Misiones, ed. MAVE, Corrientes, 1998, p. 21 y sgtes.) identifica a la legalidad como una regla, formando parte del principio de oficialidad. Conceptualiza a éste diciendo que en virtud de las reglas que gobiernan el proceso penal que nos ocupa, las funciones de perseguir y decidir están a cargo de órganos diferentes, y en última instancia, como enseña Baumann, en este tipo de proceso toda actividad judicial presupone una acusación. Ahora bien, ante la supuesta infracción de una norma penal, los órganos estatales encargados de promover la acción penal están obligados a hacerlo en virtud de la llamada regla de legalidad, sin tener posibilidad de evaluar algún tipo de conveniencia de promover o no la acción, pues en el sistema procesal que comentamos no rige la llamada regla de oportunidad. Enrique Bacigalupo ( Principios constitucionales de derecho penal, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 44 y sgtes.) señala que en particular se reconocen cuatro prohibiciones como consecuencia de [el principio de legalidad]: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensión del derecho escrito a situaciones análogas (lex stricta); de cláusulas legales indeterminadas (lex certa). Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por último, la de lex certa tiene por destinatario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez. 45 Carlos Alberto Ghersi, El rol y la funciones del Poder Judicial, publicada en Revista de contratos y obligaciones, Ed. Abeledo- Perrot, p. 798/ Rafael Bielsa, Transformación del derecho en justicia, ed. La Ley, p. 23, habla de un verdadero estado de quiebra del sistema judicial. Señala Peter Schuck, op. cit., p. 334, que el poder judicial también se encuentra determinado tanto por los procesos como por las instituciones propias de la sociedad civil. En cuanto más se hallen diferenciados los intereses, los valores y los grupos sociales, mayor será la probabilidad de conflictos y de disputas entre ellos. Por supuesto, esto no necesariamente quiere decir que todos o la mayoría de estos conflictos deban ir a los tribunales, o incluso que revistan carácter problemático. Todo lo contrario. 47 Augusto Mario Morello, Poder judicial y función de juzgar, LL, 1987-E, sección doctrina, p. 830; Rafael Bielsa, Transformación del derecho en justicia, ed. La Ley, p Daniel Herrendorf, El poder de los jueces, Ed. Abeledo-Perrot, p. 187.

20 como la atribución a los magistrados de un rol providencialista, el desplazamiento de responsabilidad y la falta de eficacia 49 del Estado. Los dos primeros han dado como resultado un inusitado aumento de las expectativas sociales, depositadas en los jueces, las que terminan por poner en jaque las posibilidades de respuesta que son, obviamente, limitadas 50. En este orden de ideas, la sociedad exige, entre otras cosas: * Justicia: bajo esta denominación genérica, la sociedad reclama satisfacción a sus deseos y necesidades. Desde la perspectiva penal, pide castigo, sin que interese demasiado el sistema de garantías constitucionales vigente en orden a hacerlo efectivo. Más aún, se exige la aplicación de institutos que significan la imposición anticipada de penas privativas de la libertad, minimizando principios como el de culpabilidad, de inocencia, de defensa en juicio o del debido proceso. Así también, se advierte la presencia de un relevante grado de incomprensión de la comunidad de las medidas y pasos procesales a seguir en cada caso, ante lo que el ciudadano común tiene por evidente. Tales críticas se ven azuzadas desde los medios de comunicación por quienes, sin poseer mayores datos del caso o inspirados en oscuros intereses, no eluden efectuar comentarios despojados del debido rigor, así como echando mano al consabido recurso de encuestas en las que se proponen objetivos tan insusceptibles de ser sometidos a comicio como la inocencia o culpabilidad de un individuo. En general, soslayan la vigencia de un cúmulo de derechos y garantías entre las que se encuentra la del debido proceso 51 - que le asisten al imputado, sin que interese el grado de aberración o violencia empleados en oportunidad del delito. 49 Bielsa, op. cit., p Augusto Mario Morello, Poder judicial y función de juzgar, LL, 1987-E, sección doctrina, p Es una garantía constitucional, genérica, político-especial. Se trata, como lo dice Juan Francisco Linares ( El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, Ed. Depalma, Bs. As., 1944, p. 144 y sgtes.), de un standard axiológicopersonalista con una nota racional-ponderativa. Esto significa abandonar toda posibilidad de contextualizar al debido proceso como una garantía meramente procesal para incursionar en aspectos sustanciales del derecho de las partes. La noción excede lo instrumental para identificarse con el derecho material de los justiciables. Es genérica en cuanto protege todos los derechos y facultades que integran el concepto de libertad jurídica, cuya actuación le corresponde ejercitar al sujeto en el proceso. Constituye un standard, una fórmula elástica que se encuentra contenida en toda norma constitucional de competencia legislativa. El rasgo axiológico-personalista está presente porque mediante él se protege y garantiza un cierto grado de libertad jurídica individual que se estima justa. Es racional ponderativa porque la proporcionalidad exigida es trascendente al antecedente o supuesto de la norma jurídica legal. La garantía está conectada directamente a la norma constitucional porque permite la existencia del ámbito que autoriza el ejercicio de los derechos reconocidos por aquella. El debido proceso, en tanto tal, es esa frontera impuesta en protección del individuo para la pacífica realización de los derechos de los que es titular. Siendo que el modo natural de reclamar la actuación de los derechos vulnerados o de preservar los amenazados es el proceso, se fenomenaliza mediante la observancia de las limitaciones rituales que tiene el Estado -representado por el juez- frente al justiciable pero no se agota en ellas ni existe inmotivadamente, sino que su razón se inspira en la preservación del derecho del sujeto y trasciende la protección adjetiva para erigirse en resguardo del derecho sustancial. Es posible relacionarla con otras, también de índole material como lo es la garantía de igualdad (cfr. Linares, op. cit., p. 36). asegurada por la garantía del debido proceso, la que gana sustantividad, convirtiéndose en la garantía principal del arsenal protector de la libertad, por su flexibilidad y por su virtualidad de salvaguardar esa libertad en todos sus aspectos. A este respecto, manda con absoluta claridad, el art. 18 de la Constitución Nacional, que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio

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