TEMA 4. OTRAS MODALIDADES DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EXTRAESTATUTARIA

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1 TEMA 4. OTRAS MODALIDADES DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA 1. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EXTRAESTATUTARIA <<Desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores hasta la reforma de 1994, el panorama de la negociación colectiva española se polarizó en torno a los convenios colectivos, de eficacia general y procedimiento altamente formalizado y controlado. El Tribunal Constitucional les reconoció el máximo valor, el de norma jurídica con categoría de fuente del Derecho y la jurisprudencia consideró su régimen jurídico como supletorio a la hora de integrar las lagunas que advirtió en la regulación de otros instrumentos colectivos laborales>> 1. No obstante, el formalismo y rigidez de la negociación colectiva regulada en el ET pronto generó el nacimiento de una negociación colectiva al margen del ET: los convenios colectivos extraestatutarios. Los convenios colectivos extraestatutarios encuentran su fundamento jurídico en la propia CE (arts. 7 y 28.1 y art. 37 CE). En los arts. 7 y 28.1, pues tal y como sostiene el TC el derecho a la negociación colectiva forma parte del contenido esencial del derecho de libertad sindical que indirectamente llevan de un modo necesario a afirmar la existencia de convenios colectivos extraestatutarios, so pena de inconstitucionalidad del ET (SSTC de 29 de noviembre, 22 y 28 de enero, de 11 de mayo, 6 y 30 de junio y 30 de diciembre de 1983, 27 de marzo y 27 de junio de 1984, 29 de julio de 1985 y 8 de junio de 1989) 2. E incluso en el mismo art. 37 CE <<La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios>>, pues el TC ha señalado que <<la legítima opción legislativa a favor de un convenio colectivo dotado de eficacia personal general en todo caso no agota la virtualidad del precepto constitucional>> (STC de 27 de junio de 1984), es decir, la CE reconoce el derecho a la negociación colectiva, e indica que la ley garantizará su fuerza vinculante, lo que no significa que no puedan 1 OJEDA AVILÉS, A.: Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 2003, pág VV.A.A.: Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y Relaciones Colectivas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pág

2 existir convenios al margen de dicha ley y que por tanto carezcan de fuerza vinculante. A este respecto debe tenerse en cuenta que el art CE está ubicado en la sección 2ª del capítulo II, del Título I CE, con lo que el derecho a la negociación colectiva goza de eficacia directa e inmediata (art. 53 CE), lo que significa que puede ser ejercido directamente, sin necesidad de desarrollo legislativo (STC 58/1985, de 30 de abril). La doctrina jurisdiccional admite la existencia la negociación colectiva extraestatutaria a la que atribuye eficacia normativa limitada (SSTC de 27 de junio de 1984 y de 29 de julio de 1985) y sólo un sector minoritario de la doctrina científica (MONTOYA MELGAR) se manifiesta en contra 3. Los convenios colectivos extraestatutarios son meros compromisos entre el empresario y los representantes de los trabajadores, a los que la jurisprudencia atribuye naturaleza contractual y validez conforme a lo preceptuado en el Código Civil (arts y 1254 a 1258 del Código Civil), con eficacia limitada a las partes firmantes que prevalente sobre los simples contratos individuales 4. La distinción entre convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios radica simplemente en el cumplimiento por parte de los primeros de todas las prescripciones imperativas del Título III del ET. Tales prescripciones versan principalmente sobre los sujetos con capacidad convencional en las distintas unidades de negociación, y del procedimiento de elaboración y renovación de convenios 5. La negociación colectiva extraestatutaria puede producirse 6 : - Por la inexistencia de representantes legitimados. - Por no alcanzar los porcentajes de representatividad requeridos para la legitimación inicial o para la legitimación complementaria por los arts. 87 y 88 ET. - Por la imposibilidad de llegar a un acuerdo mayoritario. En estos casos no es infrecuente que tras descolgarse un sindicato por no estar de acuerdo con lo pactado, continúen las negociaciones con la patronal vía extratutaria. 3 El art CE encomienda a la ley que garantice el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios, puesto que la única ley que desarrolla el mandato constitucional es el ET y éste sólo reconoce una modalidad de convenio, el de eficacia general, y no existe ningún otra ley que ampare o garantice los llamados convenios extraestatutarios, puede afirmarse que el Titulo III del ET fija el único marco legal de la negociación colectiva y que fuera de ese marco no cabe hablar de convenios colectivos. MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2006, pág OJEDA AVILÉS, A.: Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 2003, pág MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUITIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.: Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, 2006, págs VV.A.A.: Derecho del Trabajo. Tomo I. Fuentes y Relaciones Colectivas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pág

3 - Por la simple voluntad de las partes. La negociación colectiva extraestatutaria puede ser pretendida desde el principio o derivarse de una negociación inicialmente estatutaria, de manera tal que un convenio colectivo en vía estatutaria, impugnado judicialmente, que ha sido declarado nulo, tendrá validez como convenio extraestatutario si la nulidad proviene de la infracción de la normativa específica establecida en el Título III del ET. Sin embargo, si la nulidad deriva del art. 3 ET, es decir, de no respetar el derecho necesario, el convenio será nulo igualmetne 7. Con todo, hasta la fecha el grueso de la negociación colectiva española se ha canalizado por la vía establecida en el ET 8. Los convenios colectivos extraestatutarios tienen eficacia contractual y personal limitada a los trabajadores y empresarios representados por las partes contratantes (según el art Código Civil los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan). Ello significa que los convenios colectivos extraestatutarios sólo son aplicables a los sujetos respecto a los que las partes negociadoras han ejercido su poder o capacidad de representación, bien por derivar de vínculos privados (por ejemplo la afiliación a una asociación o sindicato negociador, o la atribución de un mandato ad hoc), bien porque dicha facultad de representación haya sido otorgada ex lege (los suscritos por representantes unitarios) 9. Así pues, puede decirse que en los convenios colectivos extraestatutarios los sujetos obligados son los trabajadores y empresarios que suscriben el acuerdo, así como los afiliados al sindicato/s y a la asociación/es empresarial/es firmantes del convenio, o los sujetos representados por las partes firmantes por medio de cualquier otro tipo de representación legal. Igualmente, debe tenerse presente que cuando se trate de convenios colectivos extraestatutarios de ámbito de empresa negociados por los representantes unitarios, su eficacia personal se extiende a todos los trabajadores de la empresa, dado que el ET <<atribuye a tales órganos una representación del conjunto de los trabajadores de la empresa para la defensa de sus intereses, y ello con independencia de que el Acuerdo fuera celebrado sin los requisitos 7 VV.A.A., op. cit., pág MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUITIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., op. cit., pág GARCÍA RUBIO, M.A.: Los convenios colectivos extraestatutarios: significado y régimen jurídico en ALBIOL MONTESINOS, I. (Coord.) VV.AA.: Convenios Colectivos y Acuerdos de Empresa. Valencia, CISS, 2007, pág

4 procedimentales que el Estatuto de los Trabajadores exige>> [STSJ de Canarias (Las Palmas), de 19 de abril de 2002] 10. La eficacia personal de los convenios colectivos extraestatutarios ha planteado la duda sobre la posible discriminación que ésta puede conllevar, al no serle de aplicación a todos los trabajadores, al carecer de eficacia general y erga omnes. La doctrina y los tribunales coinciden en señalar que no existe ningún tipo de discriminación, entre otros motivos, porque para aquellos sujetos a los que no les sea de aplicación el convenio colectivo extraestautario cabe la posibilidad de adherirse al mismo. Efectivamente, la adhesión de aquellos sujetos incluidos en el ámbito del convenio posibilita su aplicación a todo aquél que así lo solicite, adhesión que, de hecho, puede desembocar en una eficacia próxima a la general. La adhesión a un convenio colectivo extraestatutario se emplea para extender su aplicación a sujetos inicialmente no representados por las partes signatarias (tanto trabajadores como empresarios) y puede ser realizada tanto a título individual por cada trabajador o empresario, como a título colectivo mediante la incorporación al pacto de sindicatos o asociaciones empresariales que no hubieran firmado el acuerdo al inicio. El tema más controvertido acerca de esta modalidad negocial es la eficacia jurídica de los convenios colectivos extraestatutarios. La doctrina científica se encuentra dividida entre aquellos que se manifiestan a favor de la eficacia contractual y los que por el contrario defienden la eficacia normativa de los convenios extraestatutarios. - A favor de la eficacia normativa (ÁLVAREZ ALCOLEA, ESCUDERO, DE LA VILLA, GARCÍA BECEDAS GARCÍA PERROTE, PALOMEQUE Y SALA FRANCO) entienden que los convenios colectivos extraestatutarios tienen su razón de ser en el art. 37 CE, donde la eficacia normativa forma parte del contenido esencial del derecho de negociación colectiva reconocido A favor de la eficacia contractual (ALONSO GARCÍA, ALONSO OLEA, BORRAJO, MARTÍNEZ EMPERADOR Y OJEDA AVILÉS) entienden que la CE no reconoce un derecho a negociar convenios colectivos de eficacia 10 A este respecto debe tenerse en cuenta que dicha sentencia, al igual que otras muchas, ha declarado que el convenio colectivo extraestatutario de ámbito de empresa negociado por los representantes unitarios será aplicable a todos los trabajadores de la empresa con independencia de la fecha de ingreso en la misma, puesto que <<no es un criterio cronológico de vinculación o no a la empresa al tiempo de su firma y, por consiguiente, de representación o no en ese momento el que determinará el ámbito personal del pacto, sino un criterio puramente objetivo; la prestación de servicios para la empresa durante su vigencia>>. 11 VV.A.A., op. cit., pág

5 normativa, sino que dicha eficacia es un <<plus>> que establece la ley ordinaria al garantizar tal derecho tan sólo respecto de determinados convenios 12. La posición jurisprudencial del TC (SSTC 131/1994, de 23 de mayo, 58/1985, de 30 de abril y 298/1983, de 28 de junio) no ofrece una solución clarificadora. Igualmente, los tribunales ordinarios, pese a que mayoritariamente atribuyen a los convenios colectivos extraestatutarios eficacia contractual y no normativa, al sostener que <<carecen de virtualidad para crear derecho objetivo (creando) simples derechos subjetivos amparados en el derecho común>> [SSTS de 9 de febrero de 1994 (Ar 1984, 784), de 14 de diciembre de 1996 (Ar 1996, 9462) o de 24 de enero de 1997 (Ar 1997, 572)], no se manifiestan con total rotundidad 13. A nuestro juicio, los convenios colectivos extraestatutarios a diferencia de los estatutarios que tienen eficacia general y erga onmes, tienen eficacia limitada a las partes que los suscriben y fuerza vinculante simple, es decir, capacidad de generar deberes jurídicamente exigibles, de acuerdo con el principio general de libertad contractual. Siguiendo a MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUITIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J. puede decirse que <<se trata de un contrato atípico que, a través del mecanismo del mandato representativo, despliega una eficacia contractual limitada entre los miembros de las organizaciones que lo han suscrito y que a falta de una norma de reconocimiento de eficacia normativa en el ordenamiento estatal, los convenios extraestatutarios carecen de dicha eficacia>> 14. PRÁCTICA 12. Comentario de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 25 febrero (JUR 2009, ) PRÁCTICA 13. Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 20 febrero 2008 (RJ 2008, 1634) 12 VV.A.A., op. cit., pág Cfr. VV.A.A., op. cit., págs MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUITIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., op. cit., págs

6 2. LOS ACUERDOS DE EMPRESA 2.1 Concepto No es fácil extraer una concepción unitaria de la figura del acuerdo de empresa, ya que todos los acuerdos de empresa a los que alude el ET no tienen la misma naturaleza y régimen jurídico 15. No obstante, todos ellos tienen en común una serie de características: - Su carácter colectivo, pues son acuerdos alcanzados por los representantes de la empresa y los trabajadores. - Su contenido, pues se refieren en todo caso a materias concretas. - La informalidad de su procedimiento. - Su carácter subsidiario, ya que el ET siempre alude a ellos en defecto de convenio colectivo. Notas definitorias que han sido recogidas por la doctrina de suplicación, así la STSJ Navarra de 13 de octubre de 2005 (Rec. 313/2005) los define como <<un mecanismo negocial, de contenido material limitado o incluso monográfico, que si bien ha sido tipificado por le legislador, tiene un alto grado de informalidad y cuyo ámbito de actuación es la empresa o centro de trabajo>>. En consecuencia, el acuerdo de empresa se diferencia del convenio colectivo fundamentalmente en dos puntos: su contenido e informalidad. Mientras que al convenio colectivo el art ET atribuye un margen de maniobra amplísimo, el acuerdo de empresa tiene un contenido monográfico y al elevado formalismo del convenio colectivo se contrapone la informalidad del acuerdo de empresa, cuyas previsiones normativas sobre procedimiento de negociación y formalización del acuerdo son escasísimas. La vocación de globalidad y estabilidad que caracteriza al convenio colectivo, frecuentemente, hace de éste un instrumento insuficiente para abordar todos los aspectos problemáticos que presenta cotidianamente la organización del trabajo y la gestión de los recursos humanos en la empresa. Por ello, los acuerdos de empresa han constituido desde antiguo un modo eficaz para acercar y adaptar a una concreta realidad empresarial las reglas generales contenidas en instrumentos de más amplio espectro 16. Sin embargo, 15 LÓPEZ-TARRUELA MARTÍNEZ, F. y VIQUERIA PÉREZ, C.: Los acuerdos de empresa en PÉREZ DE LOS COBOS, F. y GOERLICH J. M. (Coord.): El régimen jurídico de la negociación colectiva en España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pág LÓPEZ-TARRUELA MARTÍNEZ, F. y VIQUERIA PÉREZ, C.: op. cit., pág

7 es a partir de la reforma laboral de 1994 cuando el papel de los acuerdos de empresa en la determinación de condiciones de trabajo y en la adaptación de decisiones empresariales se ha realzado notablemente 17, con la introducción de la figura del acuerdo de empresa como norma subsidiaria en defecto de convenio en seis casos tasados por el ET (arts 22.1, 24.1, 29.1, 34.2, 34.3 y 67.1 ET). Así pues, el ET se refiere en seis ocasiones distintas a los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y lo hace respecto de 18 : - El sistema de clasificación profesional (art ET). Artículo 22. Sistema de clasificación profesional. <<1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de categorías o grupos profesionales>>. - El régimen de los ascensos (art ET). Artículo 24. Ascensos. <<1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores>>. - El recibo de salarios (art ET). Artículo 29. Liquidación y pago. <<1. La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. La liquidación de los salarios que correspondan a quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos, en los supuestos de conclusión de cada período de actividad, se llevará a cabo con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el apartado 2 del artículo 49>>. - La distribución irregular de la jornada laboral a lo largo del año (art ET). Artículo 34. Jornada. <<2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá 17 MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUITIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J.: op. cit., pág Según OJEDA AVILÉS, A., op. cit, pág. 687, ha sido en ellos donde la reforma de 1994 ha volcado todo su peso. 18 VV.A.A., op. cit., pág

8 establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley>>. - El límite de nueve horas diarias ordinarias de trabajo efectivo (art ET). <<3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas. El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas>>. - La acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de la plantilla (art ET). Artículo 67. Promoción de elecciones y mandato electoral. <<1. Podrán promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa las organizaciones sindicales más representativas, las que cuenten con un mínimo de un 10% de representantes en la empresa o los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario. Los sindicatos con capacidad de promoción de elecciones tendrán derecho a acceder a los registros de las Administraciones Públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos ámbitos. Los promotores comunicarán a la empresa y a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral su propósito de celebrar elecciones con un plazo mínimo de, al menos, un mes de antelación al inicio del proceso electoral. En dicha comunicación los promotores deberán identificar con precisión la empresa y el centro de trabajo de ésta en que se desea celebrar el proceso electoral y la fecha de inicio de éste, que será la de constitución de la mesa electoral y que, en todo caso, no podrá comenzar antes de un mes ni más allá de tres meses contabilizados a partir del registro de la comunicación en la oficina pública dependiente de la autoridad laboral. Esta oficina pública, dentro del siguiente día hábil, expondrá en el tablón de anuncios los preavisos presentados, facilitando copia de los mismos a los sindicatos que así lo soliciten. Sólo previo acuerdo mayoritario entre los sindicatos más representativos o representativos de conformidad con la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, podrá promoverse la celebración de elecciones de manera generalizada en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales. Dichos acuerdos deberán comunicarse a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral para su depósito y publicidad. Cuando se promuevan elecciones para renovar la representación por conclusión de la duración del mandato, tal promoción sólo podrá efectuarse a partir de la fecha en que falten tres meses para el vencimiento del mandato. Podrán promoverse elecciones parciales por dimisiones, revocaciones o ajustes de la representación por incremento de plantilla. Los convenios colectivos podrán prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa. En su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores>>. 8

9 2.2 Tipología La doctrina ha clasificado los acuerdos de empresa en torno a una serie de circunstancias, bien conforme a las materias en las que el acuerdo encuentra cabida, bien según las distintas funciones que este instrumento viene a cumplir, bien en torno a otros criterios o a la conjugación de varios de ellos. Las más clásicas diferencian cuatro grandes grupos 19 : - Los acuerdos subsidiarios del contenido colectivo. En este grupo tienen cabida los supuestos en los que la norma llama al acuerdo entre los representantes de los trabajadores y el empresario para regular determinadas materias no reguladas en convenio colectivo (arts 22.1, 24.1, 29.1, 34.2, 34.3 y 67.1 ET). - Los acuerdos de descuelgue o de inaplicación. También pueden denominarse como acuerdos modificativos o de adaptación de condiciones de trabajo. Este grupo engloba los supuestos en los que el acuerdo cumple la función de establecer un régimen distinto del convencional aplicable en la empresa (arts. 41.2, 44.4 y 82.3 ET). Art. 41. Modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo <<2. Las modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo. Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual. Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b, c, d y e del apartado anterior>>. Artículo 44. La sucesión de empresa. <<4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o 19 LÓPEZ-TARRUELA MARTÍNEZ, F. y VIQUERIA PÉREZ, C.: op. cit., págs Otros como OJEDA AVILÉS, A., op. cit., págs , distinguen hasta 8 tipos: Acuerdos de Empresa inespecíficos (son los más antiguos y constituyen un sucedáneo informal de los convenios predemocráticos); Acuerdos de empresa defectivos (regulaciones de empresa autorizadas por el ET sólo en casos de ausencia de convenio); Acuerdos de empresa modificativos de condiciones sustanciales (art ET); Acuerdos empresariales de crisis (resultado de la consulta a los representantes de los trabajadores en los supuestos de traslados, modificaciones, suspensiones y despidos de índole masiva); Acuerdos de descuelgue de los salarios establecidos por el convenio aplicable (art ET); Acuerdos alternativos en la transmisión de empresa, para cambiar la asignación legal de convenio (art ET); Acuerdos de constitución del comité intercentros de seguridad y salud (art LPRL); Acuerdos de constitución del comité de empresa europeo (Ley 10/1997). 9

10 unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida>>. Art. 82 Concepto y eficacia <<3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa establecerán las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación. Si dichos convenios colectivos no contienen la citada cláusula de inaplicación, esta última sólo podrá producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo requiera la situación económica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia será solventada por la comisión paritaria del convenio. La determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la comisión paritaria del convenio>>. - Los acuerdos de reorganización productiva. En este grupo se ubicarían los acuerdos que tienen lugar con ocasión de la adopción de decisiones empresariales de reorganización productiva. Se refieren a la toma de ciertas decisiones de gestión de la plantilla. Tienen una función diferente al resto de acuerdos de empresa y como consecuencia un régimen peculiar, ello se debe a que los acuerdos de reorganización productiva están más conectados a la participación de los trabajadores en la toma de ciertas decisiones de las empresas que a la negociación colectiva Acuerdos de pacificación o de solución de conflictos. En este grupo están incluidos los acuerdos que ponen fin a una huelga o aun conflicto colectivo (art. 91 ET). 2.3 Eficacia Dada la diversidad de acuerdos de empresa, su eficacia depende del tipo de acuerdo, es decir, del objeto, finalidad y alcance subjetivo del acuerdo en concreto del que se trate. En este sentido, la doctrina ha señalado que los acuerdos de empresa subsidiarios de los convenios colectivos estatutarios poseen una eficacia jurídica y personal que debe ser la misma que posee el convenio al que sustituye, es decir, eficacia jurídica normativa 20 GOERLICH PESET, J.M.: Los acuerdos de empresa en ALBIOL MONTESINOS, I. (Coord.), op. cit., pág. 325 y ss. 10

11 y eficacia personal general dentro de la empresa. Para ello es necesario que los sujetos negociadores cumplan los requisitos de legitimación exigidos para la negociación colectiva estatutaria de empresa por el art ET LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 3.1 Personal funcionario A. Las normas reguladoras de la negociación colectiva en las Administraciones Públicas. Acuerdos y Pactos funcionariales La Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (LORAP en adelante) es la primera Ley que con carácter general regula en España esta materia. Norma que en relación a la negociación colectiva ha sido modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio y por la Ley 21/2006, de 20 de junio, y que finalmente ha sido derogada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP en adelante) 22. Por negociación colectiva, a los efectos del EBEP se entiende el derecho a negociar la determinación de condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública (art EBEP). Negociación, que habrá de regirse por los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, y se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las Organizaciones Sindicales en los arts. 6.3.c); 7.1 y 7.2 de la LOLS y lo previsto en el Capítulo IV del EBEP. El EBEP distingue dos tipos de instrumentos colectivos (art. 38), los pactos y los acuerdos: - Los Pactos: son instrumentos colectivos cuyo contenido se limita a materias cuyo ámbito competencial corresponde estrictamente al órgano administrativo que lo suscribe y se aplicarán directamente al personal al servicio de dicho ámbito. 21 VV.A.A., op. cit., págs y OJEDA AVILÉS, A., op. cit., pág La Disposición derogatoria Única deroga la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, excepto su artículo 7 sobre las Unidades Electorales y con la excepción contemplada en la disposición transitoria quinta del EBEP acerca del Procedimiento Electoral. 11

12 - Los Acuerdos: son instrumentos colectivos cuyo contenido versa sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas (Consejo de Ministros, Consejo de Gobierno autonómico o pleno de las entidades locales). Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. No obstante, cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de Ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las CC.AA., su contenido carecerá de eficacia directa. Si bien, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las CC.AA. del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el lazo que se hubiera acordado. B. Unidades de negociación y sujetos legitimados. Las Mesas de negociación a) Aspectos preliminares El EBEP, al igual que la LORAP, se separa totalmente de lo preceptuado en el ET para la negociación colectiva de los trabajadores por cuenta ajena, asignando las competencias negociadoras a unos órganos específicos denominados Mesas de Negociación, que nada tienen que ver con las juntas y delegados de personal Debe recordarse que el artículo 39 del EBEP establece como órganos específicos de representación de los funcionarios públicos los Delegados de Personal y las Juntas de Personal. <<Artículo 39. Órganos de representación. 1. Los órganos específicos de representación de los funcionarios son los Delegados de Personal y las Juntas de Personal. 2. En las unidades electorales donde el número de funcionarios sea igual o superior a 6 e inferior a 50, su representación corresponderá a los Delegados de Personal. Hasta 30 funcionarios se elegirá un Delegado, y de 31 a 49 se elegirán tres, que ejercerán su representación conjunta y mancomunadamente. 3. Las Juntas de Personal se constituirán en unidades electorales que cuenten con un censo mínimo de 50 funcionarios. 4. El establecimiento de las unidades electorales se regulará por el Estado y por cada Comunidad Autónoma dentro del ámbito de sus competencias legislativas. Previo acuerdo con las Organizaciones 12

13 Las Mesas de Negociación están compuestas de una parte por los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra, las Organizaciones Sindicales más representativas de CC.AA., así como los Sindicatos que hayan obtenido el 10% o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución (art EBEP). b) Tipos de Mesas de Negociación - MESAS GENERALES DE NEGOCIACIÓN Se constituirá una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las CCAA, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales. Son competencias propias de las Mesas Generales la negociación de las materias relacionadas con condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito. - MESA GENERAL DE NEGOCIACIÓN DE LAS AAPP Se constituye una Mesa General de Negociación de las AAPP. La representación de éstas será unitaria, estará presidida por la Administración General del Estado y contará con representantes de las CC.AA., de las Ciudades de Ceuta y Melilla y de la Federación Española de Municipios y Provincias, en función de las materias a negociar. La representación de las Organizaciones Sindicales legitimadas para estar presentes se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de Sindicales legitimadas en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas podrán modificar o establecer unidades electorales en razón del número y peculiaridades de sus colectivos, adecuando la configuración de las mismas a las estructuras administrativas o a los ámbitos de negociación constituidos o que se constituyan. 5. Cada Junta de Personal se compone de un número de representantes, en función del número de funcionarios de la Unidad electoral correspondiente, de acuerdo con la siguiente escala, en coherencia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores: De 50 a 100 funcionarios: 5. De 101 a 250 funcionarios: 9. De 251 a 500 funcionarios: 13. De 501 a 750 funcionarios: 17. De 751 a funcionarios: 21. De en adelante, dos por cada o fracción, con el máximo de Las Juntas de Personal elegirán de entre sus miembros un Presidente y un Secretario y elaborarán su propio reglamento de procedimiento, que no podrá contravenir lo dispuesto en el presente Estatuto y legislación de desarrollo, remitiendo copia del mismo y de sus modificaciones al órgano u órganos competentes en materia de personal que cada Administración determine. El reglamento y sus modificaciones deberán ser aprobados por los votos favorables de, al menos, dos tercios de sus miembros>>. 13

14 representación del personal Delegados de Personal, Juntas de Personal y Comités de Empresa, en el conjunto de las AAPP. Serán materias objeto de negociación en esta Mesa las relacionadas con el art. 37 ET (descanso semanal, fiestas y permisos) que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las CC.AA. en su correspondiente ámbito territorial en virtud de sus competencias exclusivas y compartidas en materia de Función Pública. Y será específicamente objeto de negociación en este ámbito el incremento global de las retribuciones del personal al servicio de las AAPP que corresponda incluir en el Proyecto de LPGE de cada año (art EBEP). - MESAS SECTORIALES Dependiendo de las Mesas Generales de Negociación y por acuerdo de las mismas podrán constituirse Mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número. La competencia de las Mesas Sectoriales se extenderá a los temas comunes a los funcionarios del sector que no haya sido objeto de decisión por parte de la Mesa General respectiva o a los que ésta explícitamente les reenvíe o delegue. c) Constitución y composición de las Mesas de Negociación Las Mesas de Negociación quedarán válidamente constituidas cuando, además de la representación de la Administración correspondiente, y sin perjuicio del derecho de todas las Organizaciones Sindicales legitimadas a participar en ellas en proporción a su representatividad, tales organizaciones sindicales representen, como mínimo, la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el ámbito de que se trate. Las variaciones en la representatividad sindical, a efectos de modificación en la composición de las Mesas de Negociación, serán acreditadas por las Organizaciones Sindicales interesadas, mediante el correspondiente certificado de la Oficina Pública de Registro competente, cada dos años a partir de la fecha inicial de constitución de las Mesas. 14

15 La designación de los componentes de las Mesas corresponderá a las partes negociadoras que podrán contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores que intervendrán con voz, pero sin voto. C. Objeto de la negociación a) Materias objeto de negociación Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en su caso, las materias siguientes: - La aplicación del incremento de las retribuciones del personal al servicio de las AAPP que se establezca en la LGPE y de las CC.AA. - La determinación y aplicación de las retribuciones complementarias de los funcionarios. - Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. - Las normas que fijen los criterios y mecanismos generales en materia de evaluación del desempeño. - Los planes de Previsión Social Complementaria. - Los criterios generales de los planes y fondos para la formación y la promoción interna. - Los criterios generales para la determinación de prestaciones sociales y pensiones de clases pasivas. - Las propuestas sobre derechos sindicales y de participación. - Los criterios generales de acción social. - Las que así se establezcan en la normativa de prevención de riesgos laborales. - Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley. - Los criterios generales sobre ofertas de empleo público. - Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos. 15

16 b) Materias excluidas - Las decisiones de las AAPP que afecten a sus potestades de organización. No obstante, cuando las consecuencias de las decisiones de las AAPP que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos sí procederá la negociación de dichas condiciones. - La regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas. - La determinación de condiciones de trabajo del personal directivo - Los poderes de dirección y control propios de la relación jerárquica. - La regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios y órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional. D. Procedimiento de negociación El EBEP tan sólo hace referencia a que el proceso de negociación se abrirá en cada Mesa en la fecha que de común acuerdo fijen la Administración correspondiente y la mayoría de la representación sindical y que a falta de acuerdo, el procedimiento se iniciará en el plazo máximo de un mes desde que la mayoría de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o pactadas que lo impidan. Las partes están obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe, así como a proporcionarse mutuamente la información que precisen relativa a la negociación. Los Pactos y Acuerdos deberán determinar las partes que los conciertan, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal, así como la forma, plazo de preaviso y condiciones de denuncia de los mismos. Los Pactos y Acuerdos, una vez ratificados, deberán ser remitidos a la Oficina Pública que cada Administración competente determine y la Autoridad respectiva ordenará su publicación en el Boletín Oficial que corresponda en función del ámbito territorial. La vigencia del contenido de los Pactos y Acuerdos se prorrogará de año en año sino mediara denuncia expresa de una de las partes. 16

17 Los Pactos y Acuerdos que sucedan a otros anteriores los derogan en su integridad, salvo los aspectos que expresamente se acuerde mantener. Al igual que en el caso de la negociación prevista en el ET, podrán establecerse Comisiones Paritarias de seguimiento de los Pactos y Acuerdos con la composición y funciones que las partes determinen. E. Eficacia En el supuesto de que no se produzca acuerdo en la negociación o en la renegociación y una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, corresponderá a los órganos de gobierno de las AAPP establecer las condiciones de trabajo de los funcionarios (art EBEP). Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las AAPP suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público (art EBEP). 3.2 Personal laboral al servicio de la Administración Pública Al personal laboral al servicio de la Administración Pública se le aplica el ET y por tanto la negociación colectiva se efectuará conforme al Título III del ET. Ello significa que en una misma Administración Pública pueden convivir dos tipos de personal regidos por instrumentos diferentes con regímenes distintos. 3.3 Negociación colectiva conjunta de los empleados públicos Hasta la última reforma de la LORAP en 2006 y finalmente con la entrada en vigor del EBEP la negociación colectiva laboral y funcionarial en el seno de la Administración Pública corría por cauces separados, pues no estaba prevista legalmente la posibilidad de negociar conjuntamente las condiciones laborales. Con todo, el ejercicio conjunto del derecho a la negociación colectiva de los trabajadores y funcionarios en el sector público se vino desarrollando como un fenómeno extra legem. Como la doctrina judicial estimaba que la negociación conjunta no era posible debido a que las estructuras de las comisiones negociadoras no son coincidentes, ni el grado de autonomía de las partes para elegir las unidades de negociación y las materias objeto de estipulación, ni el alcance de los acuerdos, ni el orden jurisdiccional competente para 17

18 conocer las pretensiones a que dé lugar la negociación en uno u otro caso, la negociación colectiva conjunta se llevaba a cabo mediante técnicas que trataban de sortear tales obstáculos. Una vía consistía en distinguir entre una primera fase de negociación colectiva conjunta, que se materializaba en una segunda fase, en la que se diversificaban los procedimientos de negociación, conforme a la legislación aplicable en cada caso y que culminaba con la formalización de lo acordado en los instrumentos correspondientes, dando a éstos la tramitación y publicación oficial que procediera 24. Esta modalidad negocial se sustentaba en los arts. 39 y 40 de la LORAP, que preveían la existencia de órganos colegiados de participación para el empleo funcionarial y laboral, y se formalizaba en instrumentos negociales diferentes y separados, Acuerdos o Pactos, respecto a los funcionarios, y convenios colectivos para el personal laboral 25. Otra de las fórmulas adoptadas para salvar las dificultades planteadas para la negociación colectiva conjunta consistía en materializarla en un único instrumento que respetase el contenido material dirigido a cada colectivo según su régimen jurídico 26. El EBEP prevé para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario estatutario y laboral de cada Administración Pública la constitución de una Mesa de Negociación Conjunta de personal funcionariado y laboral, <<se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las CC.AA., Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales una Mesa General de Negociación>>. Son de aplicación a estas Mesas Generales los criterios establecidos para la negociación del personal estatutario sobre representación de las Organizaciones Sindicales en la Mesa General de Negociación de las AAPP, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito laboral. Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las Organizaciones Sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las AAPP siempre que hubieran obtenido el 10% de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate. 24 RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A.L.: El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 68/2007, pág RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A.L., op. cit., pág

19 Los Pactos y Acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral tendrán la consideración y efectos previstos para los funcionarios en el art. 38 EBEP y para el personal laboral en el art. 83 ET. Al decretarse la naturaleza jurídica dual de los acuerdos y sustraerse del art. 38 EBEP la formalización de los mismos en dos instrumentos negociales distintos, la igualdad en las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración Pública firmante no queda garantizada, ya que los órganos jurisdiccionales competentes para interpretar las cláusulas del acuerdo, o resolver sobre cualquier controversia, difieren según se trate de un convenio colectivo, en cuyo caso habrá de acudirse al orden social (arts. 9.5ºy 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), o de un pacto o acuerdo del personal funcionarial, cuya competencia concierne al orden contencioso-administrativo (arts. 9.4º y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Con todo, la igualdad en las condiciones de trabajo negociada conjuntamente, puede asegurarse incorporando tanto en el Acuerdo o Pacto, como en el convenio colectivo, una cláusula en la que se vincule la suerte de ambos instrumentos negociales, de manera tal que la nulidad parcial o total de uno de ellos, declarada por la jurisdicción correspondiente, determinará la necesidad de renegociar la cláusula o el acuerdo en cuestión, en relación con todo el personal de la Administración -laboral o funcionarial-. Finalmente, debe concluirse que el reconocimiento legal de la negociación colectiva conjunta del personal funcionarial y laboral supone un gran avance en la negociación colectiva de las Administraciones Públicas, pese a que su regulación no está exenta de ciertos aspectos polémicos, como la formalización del resultado negocial en dos instrumentos distintos según se trate de personal laboral o funcionario Cfr. TORRENTS MARGALEF, J.: Las singularidades de la negociación colectiva del personal laboral en las Administraciones Públicas en VALDÉS DAL-RÉ (Dir.) VV.AA.: Manual Jurídico de Negociación Colectiva, Madrid, La Ley, 2008, pág Vid. FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B. Algunos Interrogantes acerca de la negocación colectiva conjunta de personal funcionarial y laboral en VV.AA.: El Estatuto Básico del Empleado Público, Volumen II, XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, págs