TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO

Transcripción

1 TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO Prof. Dr. Antonio Costa Reyes Área de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Universidad de Córdoba

2 Edita: Fundación para el Desarrollo de los Pueblos de Andalucía Avda. Agrupación Córdoba s/n (Antiguo Hospital Militar) Córdoba Tlf:

3 I. OBJETIVOS 1. Conocer la normativa relativa a los despidos colectivos en empresas concursadas o no. 2. Analizar la jurisprudencia básica sobre el tema, su evolución y su valor en la configuración del marco existente. 3. Evidenciar los principales problemas y conflictos relativos a la aplicación de tal normativa. 4. Reflexionar sobre el modelo de reestructuración de empresas y su adecuación a la realidad actual. 5. Identificar el papel de los sujetos colectivos en estas materias. II. SÍNTESIS /GLOSARIO DE TÉRMINOS CLAVE Despido colectivo. Centro de trabajo. Plantilla habitual. Derechos de información y consulta. Participación de la Autoridad Laboral y judicial y papel de los representantes de los trabajadores. III. NORMATIVA BÁSICA TFU DERECHO DERIVADO DERECHO ESPAÑOL T. X, Política Social Directiva 98/59/CE Art. 51 LET (arts. 151 y sgs.). (DO L 225, 12/08/1998) RD 1483/2012 T VII, Cap. 3 (art. 115) Art. 64 LC 1

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5 TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE ERE LAS REESTRUCTURACIONES DE EMPRESAS: SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN POR CAUSAS I. LA EXTINCIÓN POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN. A) Introducción. B) Las causas. C) La relación causa/efecto entre el elemento causal y el despido objetivo. D) El criterio cuantitativo y temporal como delimitador del despido colectivo. II. EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO. A) Introducción. B) El inicio del procedimiento administrativo. C) El procedimiento de consulta a los representantes de los trabajadores. D) Informe de la ITSS. E) Finalización del procedimiento. F) Convenio especial. G) Extinción en grandes empresas con beneficios. 3

6 III. DESPIDO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES QUE FORMA PARTE DEL SECTOR PÚBLICO. IV. LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN EL SUPUESTO DE CONCURSO. V. LAS SUSPENSIONES DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS EMPRESARIALES. 4

7 I.- LA EXTINCION POR CAUSAS ECONOMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN A) INTRODUCCIÓN Las extinciones de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (en adelante, despidos por causas empresariales) hacen referencia a los despidos colectivos del art LET (y 64 LC) y a los individuales y plurales del art. 52 c) LET. Estos supuestos disponen de una identidad tipológica apoyada en su elemento causal común, y su diferenciación conceptual se articula en el actual marco normativo a través de un criterio cuantitativo temporal 1. La utilización de un mero criterio cuantitativo temporal como línea divisoria de los despidos colectivos e individuales/plurales (reclamado así por la Directiva 98/59/CE), plantea importantes cuestiones, sobre todo a consecuencia de la diferenciación en nuestro ordenamiento en su tramitación y efectos. Ciertamente, ha de observarse en este sentido que si el empresario procede a los despidos por las causas del art. 51 LET sin activar el procedimiento correspondiente los despidos son calificados como nulos (art. 124 LPL). Ello supone una diferenciación significativa con respecto a los despidos por causas empresariales que no pueden calificarse como colectivos y que, por ello, siguen la vía del art. 52 c) LET. Ciertamente, y a modo de explicación de lo que pretendemos señalar, conviene tener presente que, a parte de no requerir trámite previo alguno -administrativo, judicial o de consultas con los representantes-, y respecto a los efectos o calificación de los despidos del art. 52 c) LET: a) La falta de acreditación por el empresario de la causa alegada en la comunicación escrita a los trabajadores, conlleva que los despidos sean calificados como improcedentes (art. 122 LPL), y no nulos. b) La nulidad se reserva exclusivamente en caso de realización en fraude de ley (art pár. final LET, en relación con el art d) LPL). Ciertamente, tras la reciente reforma laboral, el incumplimiento de determinados requisitos de orden formal ex art LET (irregularidades 1 Como recordara recientemente el TS, "para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del LET, sino que además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción"; SSTS 30/09/08 (JUR351480) y de 14/05/2008 (RJ 4123). Como consecuencia de esta doctrina, no se consideran colectivo la extinción improcedente de una multitud de contratos temporales declarados posteriormente en fraude. En relación a este aspecto, debe recordarse que el TJUE no parece aceptar un concepto restrictivo de despido a estos efectos, hasta el punto de considerar inadecuada la normativa interna que, al objeto de justificar la apertura del procedimiento de despidos colectivos previsto, limita el "concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural" o debidos a razones de reducción de la actividad empresarial (por todas, SSTJ, de 12/10/2004 y de 08/06/1994). 5

8 en la comunicación escrita), califica el despido como improcedente (no nulo). Es más, la falta de preaviso o incumplimiento de la puesta a disposición de la indemnización no determinarán la improcedencia sino tan solo la obligación empresarial de cumplimiento y/o responsabilidad. En el presente apartado nos referimos a los despidos (colectivos) por causas empresariales acontecidos fuera del concurso, supuesto que será analizado en el siguiente. B) LAS CAUSAS La relevancia jurídica de la motivación del despido por causas empresariales se ordenaría sobre una estructura jurídica que podemos diferenciar en dos momentos: a) En una primera fase (necesaria pero no suficiente), la causalidad de los despidos se orienta jurídicamente a la objetivación del interés empresarial (elemento externo o causal). b) En un segundo momento el interés empresarial y el proyecto de gestión de recursos en que se concreta deben contraponerse a los intereses que giran en torno al empleo (elemento interno o finalístico). Se impone ahora al empresario una relación causal mínimamente razonable entre la motivación y las medidas extintivas. En definitiva, se entiende que pese a que en principio la causa se identifique con las razones concretas, el texto legal viene reclamando además justificar una mínima razonabilidad de la medida bien en relación a la causa o bien y además, en relación a ciertos objetivos que prevé la norma. En todo caso, adelantamos que no se exige ahora que las extinciones contribuyan a superar desequilibrio empresarial alguno, pues esta situación negativa en la empresa o no se reclama que el despido colabore a superarla o simplemente no es requerida. E igualmente, no es requisito la necesidad (inevitabilidad) de amortizar los puestos de trabajo que se suprimirían con el despido 2. Esta estructura normativa se impone como veremos en el control administrativo de los despidos colectivos extraconcursales y en el control judicial de los despidos colectivos concursales (art. 64 LC) y de las extinciones del art. 52 c) LET. Con todo, y pese a la gran similitud literal en este aspecto que veremos existe entre el despido por causas empresariales (arts. 51, 52, c) LET y 64 LC) y algunos de los principales instrumentos de flexibilidad interna (particularmente, arts. 40, 41LET), creemos que el principio básico de conservación del negocio, unido a las 2 Sobre la importancia y consecuencias de tal exigencia en la redacción anterior del art. 52, c) LET, vid. STS, de 29/05/2001 (RJ 5452). 6

9 exigencias constitucionales (art. 35 CE), deben reclamar por parte de nuestros tribunales un diferente tratamiento (vid. al respecto E.MM II) 3. Ello llevaría, o bien a replantear la doctrina judicial que niega considerar a la medida extintiva como última ratio, al concluir que al no reclamarse así legalmente, la misma actúa de manera complementaria e incluso alternativa a otras medidas no extintivas de reestructuración de plantilla (modificación sustancial, movilidad geográfica, etc.), por lo que no corresponde al órgano judicial ejercer control de oportunidad alguno, esto es, arrogarse la función de sustituir el empresario en la elección de la medida empresarial óptima 4. O bien, a tener en cuenta la situación de la empresa a efectos de admitir unas (reorganización interna) u otras medidas (extinciones); y con ello al menos, a reclamar para los casos de extinción la suficiencia de la causa, es decir, que se trate de circunstancias cuyas características reclaman innovaciones de orden estructural (las exigencias meramente coyunturales deben encontrar otro encaje normativo en la LET -modificaciones sustanciales, suspensiones o reducción de jornada del art. 47 LET, etc.-), y en este sentido, parece lógico exigir dificultades ciertas en el proyecto empresarial (vid. a este respecto el art LET, que considerada una medida de flexibilidad interna, reclama la previsible existencia de daños en el proyecto empresarial de no adoptarse la medida). 1. La causa económica El concepto de "causa económica" constituye el eje sobre el que rotan la mayoría de los supuestos de despidos colectivos. El art LET señala que se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. En definitiva, se trata de una causa que incide sobre la rentabilidad de la empresa. Adviértase que, a diferencia de la situación anterior a la reforma, la justificación de la medida extintiva no exige que las mismas "contribuyan" a superar dicha 3 Sobre la diferencia de intereses presentes en la decisión modificativa (libertad de empresa y defensa de la productividad, art. 38 CE) respecto a la extintiva (libertad de empresa -art. 38 CE- vs derecho al trabajo -art. 35 CE-), y por ello, la justificación de poder imponer un distinto grado de limitación a la decisión empresarial, STS de 17/05/2005 (RJ 9696). 4 STSJ de Castilla-La Mancha, de 05/12/2000 (JUR 2001/34314). Negando esa consideración de ultima ratio (salvo que venga impuesta por la negociación colectiva), STS, de 21/07/2003 (RJ 7165) y jurisprudencia en ella citada. Sin embargo, algún tribunal parece implícitamente considerar así a las medidas extintivas, en STSJ de Cataluña, de 09/02/2005 (AS 660). 7

10 situación (basta una mínima razonabilidad entre la causa y la medida), de manera que no parece que ahora sea necesario aportar otras medidas no laborales como remedio a aquella situación 5, y por tanto, tampoco será preciso un plan de viabilidad para enjuiciar la justificación de la extinción 6. En definitiva, en estos casos se viene reclamando (requisitos): a) "Prueba plena" sobre los resultados económicos deficitarios (objetivación de la situación económica negativa, entendida como desequilibrios graves en el balance o en la cuenta de resultados) 7, comparándolos con los del año anterior. Debe, no obstante, matizarse dos extremos; por un lado, que la suficiencia de la situación negativa no significa una situación irreversible; y por otro, que concurre la causa cuando pese a que los ejercicios económicos últimos mejoran los anteriores, no lo son lo suficiente como para eliminar o superar las pérdidas que se vienen arrastrando 8. b) Razonabilidad de la medida. Añade la norma que además de la prueba objetiva sobre la situación económica negativa de la empresa, es preciso además justificar que de tales resultados se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. Se añade así un nuevo requisito a la prueba de la objetivación de las circunstancias empresariales, pues no basta con probar, sin más, la existencia de tales pérdidas económicas, sino que además es preciso un juicio de razonabilidad o prueba razonable (indicio) de la conexión de los despidos con la situación de pérdidas de la empresa. Con todo, conviene llamar la atención de que, a diferencia de la situación anterior donde ese juicio se hacía respecto a los objetivos a los que debía servir instrumentalmente el despido (contribuir a superar esa situación de pérdidas); con la redacción actual esta justificación tampoco parece que exija la vinculación o conexión de la extinción del contrato con la causa de la crisis (v.gr., que las pérdidas estuvieran ligadas al trabajo que se extingue), sino más bien que la misma reclama simplemente que, existiendo tales pérdidas, la empresa aporte "argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido" (TS). En definitiva, aportar un mínimo indicio de que la extinción es respuesta precisamente a las dificultades económicas (y no a otra razón o motivo ajeno a dicha circunstancia), lo cual como tuvo oportunidad de señalar el TS, prácticamente se presume, salvo prueba en contrario, al comportar el despido una disminución automática de los costes 7 STSJ de Asturias, 03/10/2003 (AS 2004/800). 8 STSJ de Cataluña, de 20/12/2004 (AS 2005/237). 8

11 (salariales, de Seguridad Social, etc.), que en sí misma alivia la situación de la empresa Las causas técnicas, organizativas y de producción: una nueva lógica preventiva y ofensiva? IMPORTANTE: Estas causas se desconectan formalmente de la situación patológica (de crisis/perdidas), siendo posible su caracterización diferenciada como instrumento preventivo, pues a diferencia de la causa económica, las ahora estudiadas inciden sobre la eficiencia de los factores productivos de la empresa. En definitiva, la argumentación debe centrarse en estos casos en torno a criterios de racionalidad técnica, organizativa o de producción eficiente de servicios; y la prueba en definitiva de un sobredimensionamiento de la plantilla por tales causas que justificará el no mantenimiento de contratos de trabajo ahora innecesarios 10. En este sentido, cuando las alegadas son causas no económicas, se exige por parte de la empresa: a) Prueba plena de la concurrencia de las causas alegadas. A tal efecto, la norma aclara en qué consisten y, por ende, cuando concurren las causas que reclama: Las causas técnicas suponen la innovación referida, entre otros, a los medios técnicos de producción, que presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y que repercuten en los puestos de trabajo directamente vinculados a tales medios. Por su parte, las causas organizativas tendrían como contenido la introducción de nuevos criterios de racionalización (sistemas y métodos) del trabajo dentro de la organización productiva, no requiriendo, a diferencia de las causas tecnológicas, inversión alguna en medios productivos. Las causas de orden productivo han sido entendidas como una situación de desequilibrio entre la capacidad productiva y la realidad del mercado 9 En nuestra opinión, la nueva redacción legal supone, pese a la aparente neutralidad señalada en la E.MM. II, una lectura interesada o al menos simplificada de la jurisprudencia en esta materia; particularmente contemplada, v.gr., en SSTS, de 14/06/1996 (RJ 5162), y reiterada en las de 11/06/2008 (RJ 3468), y de 29/09/2008 (RJ 5536). Ciertamente, en ellas se reclamaba que tales pérdidas fueran continuas y cuantiosas, pues en este caso el despido contribuía al menos, a no aumentar esa situación. En este sentido, debe recordarse igualmente que el TS admitió la procedencia de las extinciones aunque con las mismas no se contribuyera a superar las pérdidas o la viabilidad de la empresa, únicamente en los casos de irreversibilidad de la situación económica empresarial; por todas, STS de 30/09/2002 (RJ 10679). 10 Adviértase que así se aceptaba con la anterior redacción, si bien en los casos en los que la afectada era la Administración pública o en entidades sin afán de lucro, pues a ellas resultaba de difícil prueba los requisitos causales del art LET. Por todas, STSJ de Andalucía, de 16/07/2008 (JUR 2009/30613). 9

12 donde sus productos o servicios pretenden ser colocados, lo que provoca un sobredimensionamiento de la plantilla de la empresa. b) Razonabilidad de la medida en relación a los objetivos legales pretendidos. A diferencia de lo señalado para las causas económicas, se reclama ahora además justificar (prueba razonable o indiciaria) que de tales causas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a los objetivos de mejorar la situación de la empresa o prevenir una evolución negativa de la misma. Adviértase que el legislador no exige en el juicio de razonabilidad que la medida extintiva garantice por sí (suficiencia) los objetivos señalados (ni tan siquiera cuando no existen otras medidas no laborales) 11 ; si no que basta que la extinción se ajuste o sea una de las medidas adecuadas (entre las que pudiera elegir/adoptar el empresario) a dichos objetivos. Es más, no es preciso que esa ayuda lo sea de manera directa y adecuada, sino que bastaría una relación ocasional, tangencial o remota, pues se limita a reclamar que de tales causas se deduzca mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para tal contribución 12. Obsérvese además que con la nueva redacción del art LET la concurrencia de las causas se justifica no sólo para evitar precisamente que se vea afectada la rentabilidad (lo que implica el carácter preventivo de la medida, algo que ya era posible con la regulación anterior al RD- Ley 10/2010 -v.gr., ante la pérdida de beneficios, cuota de mercado sin efectos económicos, etc.-); sino que incluso parece adoptar un carácter ofensivo en su configuración (vid. al respecto la similitud de los términos empleados en los arts. 40 y 41 LET), esto eso, que se admita la licitud de tales extinciones cuando con ellas se mejore lo que puede que incluso ya funcione bien, de forma que una empresa en fase expansiva, con beneficios, podría justificar su utilización 13. En este sentido, no debe pasarse por alto que con la nueva fórmula legal ya no se requiere para admitir el despido que el mismo tenga lugar ante el desequilibrio o degradación acreditada, real y actual por tales causas del tejido empresarial 14. Ciertamente, no debe perderse de vista que la anterior regulación reclamaba para la alegación de las causas empresariales como justificante lícito de las extinciones que la empresa se encontrara en una situación que debido a tales causas o bien estuviera comprometida su viabilidad futura o del empleo, o bien, al menos, existieran dificultades que impidieran su buen funcionamiento; lo que a la postre justificaba el rechazo de la medida extintiva cuando la misma respondía no a tales 11 Lo que no era exigible tampoco en la anterior redacción, STS, de 11/006/2008 (RJ 3468). 12 Se corrige de esta forma la ya flexible jurisprudencia en la materia; por todas, STS, de 24/04/1996 (RJ 5297). 13 En relación al art. 41 LET, vid. STS 17/05/2005 (A.1, no 19, 2005, ref. 716). Igualmente, EMM II (Cap. II) RD-L 10/2010, que expresamente configura estos instrumentos de flexibilidad interna para permitir a las empresas mejorar su competitividad. 14 Exigiendo tal situación conforme a la redacción anterior, y por tanto negando la extinción cuando la misma pretendía un incremento del beneficio empresarial, SSTS de 21/03/1997 (RJ 2615), y de 11/10/2006 (RJ 7668). 10

13 desequilibrios en el proyecto empresarial, sino a otras iniciativas o anticipaciones del empresario de mera conveniencia 15, que si bien podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (flexibilidad interna: arts. 40, 41 LET, etc.), no admitían una respuesta tan extrema como la extinción del contrato 16. Frente a tal exigencia anterior, ahora se limita a reclamar que con la extinción se contribuya (si quiera de manera mínimamente razonable) a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, sin que haya de acreditarse, por tanto, la superación de vicisitudes negativas (y por tanto, admitiendo su uso ante la previsibilidad -no actual ni real- de tales desajustes) 17. La pregunta que de inmediato puede surgirnos es que si con la nueva regulación cabría admitir extinciones por tales causas cuando con las mismas se pretendiera única o principalmente la mera reducción de costes que comportarían respecto a otras opciones posibles (v.gr., externalización, etc.); lo que parece abona el actual precepto 18, tanto más, si como ya concluyera el TS -intepretando la anterior redacción-, la reducción o ajuste de costes "no es una cuestión de beneficio, rentabilidad o resultado final de la empresa, sino en primer lugar y antes que otra cosa una cuestión de eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización empresarial^" 19. C) LA RELACIÓN DE CAUSA/EFECTO ENTRE EL ELEMENTO CAUSAL Y EL DESPIDO OBJETIVO Como ya hemos tenido ocasión de observar, en la norma se diferencian como momentos sucesivos de un mismo control judicial, de un lado, la objetivación de las circunstancias empresariales que están en la base de la iniciativa de la empresa; y de otro, la razonabilidad de los despidos, que a su vez se concretaría: a) En la valoración, en su caso, de la adecuación o proporcionalidad de las medidas laborales en el marco de las previsiones de reorganización productiva (una más adecuada organización de los recursos, señala el precepto respecto a las causas no económicas). 15 Por todas, STS de 10/05/2006 (RJ 7694) 16 STS de 21/03/1997 (RJ 2615). Recientemente, STS, de 23/01/2008 (RJ 2552), y jurisprudencia allí citada. También, STSJ de La Rioja, de 01/03/2005 (AS 650). De cualquier forma, conviene recordar que ya con tal redacción -menos abierta que la actual-, se llegó a concluir que "la viabilidad puede referirse también a la permanencia en el mercado con igual poder competitivo"; de forma que "hay causa técnica, organizativa o de producción cuando, aun con resultados económicos positivos, la organización de los recursos humanos y materiales puede mejorarse". 17 Es interesante en este sentido la STS de 17/05/2005 (RJ 9696), pues la misma establecía el diferente tratamiento (intensidad) a la hora de considerar concurrentes las causas justificativas precisamente en la comparación de la redacción del art. 41 con el del los arts. 51 y 52 LET, pues en estos últimos se reclamaban objetivos más exigentes. 18 En relación al art. 41 LET, cuya redacción es muy similar, vid. la STS 17/05/2005 (RJ 9696). 19 STS de 31/05/2006 (RJ 3971). 11

14 b) En la relación causa/efecto entre las causas, su ámbito de afectación y los despidos. En todo caso, y conforme lo que acabamos de precisar, se distingue: a) En el caso de causas económicas (donde recordamos que no se exige una especial justificación de la extinción, ya que al parecer de lo que se trataría es de reducir costes para hacer frente a una situación de pérdidas), habrán de ser valoradas considerando el conjunto empresarial 20. b) De otra parte, cuando se alegan causas técnicas, organizativas o de producción, sí es exigible la prueba de la conexión del despido con un ámbito geográfico y funcional. Consecuentemente, a diferencia de la causa económica, en las ahora analizadas basta con que se acrediten "exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo" 21. Respecto a la existencia de esa relación, y por tanto a la procedencia del despido encontramos algunas situaciones que convendría precisar: a) El despido se considerará improcedente si las tareas continúan prestándose mediante (simultáneos/inmediatos nuevos) contratos (v.gr., temporales, como particularmente acontece en la práctica), por cuanto en este caso es difícil justificar que la extinción se justificaba por necesidades de reducción de costes laborales o por alteración de las funciones que le daban contenido al puesto de trabajo. Adviértase, no obstante, que se admite el despido si los contratos posteriores lo son para tareas no fundamentales del puesto de trabajo suprimido, o en todo caso, para cubrir necesidades temporales. b) Sí parece facilitarse el despido objetivo en el supuesto en el que la empresa tenga la intención de que las funciones sean prestadas por terceros, siempre y cuando concurran las causas y en su caso, los objetivos señalados en el precepto, por cuanto que actualmente, recordamos, no se exige la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, ni que la decisión empresarial responda a dificultades acreditadas en la empresa Tratándose de un grupo de empresas a efectos laborales, la situación económica negativa ha de afectar al conjunto del grupo, no siendo suficiente que afecte a la concreta empresa; por todas, STSJ Cantabria 29/07/2008 (AS 2678). 21 STSJ de La Rioja, de 01/03/2005 (AS 650); y STSJ del País Vasco, de 08/03/2005 (AS 2094), que recogen la jurisprudencia al respecto (v.gr., STS, de 13/02/2002, RJ 3787). 22 Exigiendo tal situación conforme a la redacción anterior, y por tanto negando la extinción cuando la misma pretendía un mero incremento del beneficio empresarial, SSTS de 21/03/1997 (RJ 2615), y de 11/10/2006 (RJ 7668). Sobre la amplitud con la que llegó admitirse el despido por externalización conforme a la situación legal anterior, vid. STS, de 31/05/2006 (RJ 3971) y crítica al mismo en el Voto Particular que la acompaña. 12

15 D) EL CRITERIO CUANTITATIVO Y TEMPORAL COMO DELIMITADOR DEL DESPIDO COLECTIVO 1. Umbrales A parte de fundarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debe tratarse de un despido cuyo número, dentro de un periodo de 90 días, supere los umbrales establecidos en el art LET 23. Es decir: El despido de la totalidad de la plantilla de una empresa de 6 trabajadores como mínimo, siempre y cuando el mismo venga derivado del cierre de la misma por las causas señaladas (art. 51.1, pár. 30 LET) 24. El despido de diez trabajadores o más en empresas de un mínimo de 100 trabajadores de plantilla. El despido del 10 por ciento o más de la plantilla de la empresa que ocupe entre 100 y 300 trabajadores. El despido de 30 trabajadores o más en empresas de 300 o más trabajadores. La dimensión de la plantilla empresarial y el número de despidos se configuran en el nuevo art. 51 LET como los criterios delimitadores de un despido colectivo. Nuestro ordenamiento toma, además, como referencia la plantilla de la empresa y no la del centro de trabajo 25. El requisito cuantitativo, como ya se ha adelantado, se complementa con un criterio de orden temporal: la cuantificación de las extinciones debe realizarse dentro de un período de 90 días (art LET). En relación a esta cuestión (criterio cuantitativo temporal) es particularmente importante lo referido en el párrafo final del art LET. Dispone esta norma que "cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) LET de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas 23 En todo caso, este procedimiento también es aplicable a los casos de cese de la actividad empresarial por exclusiva voluntad del empresario; ex STSJCE, de 07/09/ Consecuentemente, las extinciones por cierre de la empresa por inviabilidad del proyecto empresarial (o incluso por continuidad sin trabajadores por cuenta ajena), cuando la plantilla sea inferior al indicado, se tramitarán conforme al art. 52.c LET; por todas, STSJ de Cantabria, de 24/08/2006 (AS 2629). 25 STS, de 18/03/2009 (RJ 4163). Dicho ámbito, si bien no coincide con el expresado en la Directiva 98/50/CE (referido al centro de trabajo), ha sido admitida al entenderse que en general (visto el tejido empresarial de nuestro país), supone una mejora en la tutela de los trabajadores (aunque en el caso señalado en la sentencia referida no acontecía así). 13

16 nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto". De dicho párrafo se extraen las siguientes consideraciones: a) Por un lado, el dato relevante a estos efectos no son los periodos de 90 días, sino la conexión causal de las extinciones en sucesivos periodos, esto es, la existencia o no de nuevas circunstancias no contempladas en la motivación de los despidos anteriores. b) Por otro lado, el párrafo trascrito parece circunscribir los efectos de nulidad a las amortizaciones realizadas fuera del período de 90 días (la nulidad es referida a "dichas nuevas extinciones^"), quedando por tanto la duda de la calificación que deba darse a las extinciones anteriores. En nuestra opinión, las primeras extinciones serían nulas ex art. 124 LPL y las segundas en virtud de lo dispuesto en el art in fi'ne LET. 2. La acumulación de otras extinciones a los despidos proyectados Dispone el párrafo 4 del art LET que deberá estimarse a efectos del cómputo de extinciones del art. 51.1, pár. (no incluibles, por tanto, en el proyecto de despidos) las extinciones "producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el apartado 3 del art. 49 de esta Ley^" 26. Por tanto, deberían computarse a los efectos del art párr. 4 los siguientes supuestos: 1. Las extinciones de común acuerdo o los despidos por razones inherentes a la conducta o a la persona del trabajador declarados improcedentes. 2. Extinciones individuales por causas objetivas (art. 52, c LET), distintas a las que justificarían el despido colectivo (pues en ese caso se deberían considerar fraudulentas ex art. 51.1, 5 LET). 3. Las extinciones por voluntad del trabajador que constituyen respuestas a opciones previas de gestión empresarial, tales como: extinciones como consecuencia del rechazo justificado o imposibilidad de adaptación a medidas de movilidad geográfica (art. 40.1, 4 LET), o a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (art. 41.3, 2 LET y art a LET), o movilidad funcional o cambios técnicos sobrevenidos (art. 52 a y b LET). 4. Igualmente, los supuestos de resolución del contrato por voluntad del trabajador, ex art. 50 LET, cuya motivación pueda estar en el interés empresarial en provocar la renuncia del trabajador a su puesto de trabajo. 26 Entienden algunas sentencias que esta previsión no resulta de aplicación al supuesto del art. 51.1, 3 LET (extinción del total de la plantilla por cese de actividades en empresas de más de 5 trabajadores); STSJ de la Comunidad Valenciana, de 17/01/2008 (AS 1151). 14

17 Se trataría, en definitiva, de hacer posible una activación de los controles colectivos (y públicos) en situaciones reveladoras de una intensa actividad empresarial de ordenación del empleo con efectos negativos sobre la ocupación en la empresa. Sin embargo, para que la previsión del art. 51.1, párr. 4 LET tenga lugar se condiciona a que "su número sea, al menos, de cinco". Esta coletilla ha planteado importantes confusiones interpretativas. II.- EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO. A) INTRODUCCIÓN El despido colectivo ya no requiere de una autorización previa por la Administración laboral, para la que es necesario la tramitación del procedimiento previsto en el art y sgs. LET, en el art. 2 y sgs. RD 1483/2012. A dicho procedimiento se denomina técnicamente "expediente de regulación de empleo" (ERE). La Reforma laboral llevada a cabo en 2012 elimina una de las garantías y protecciones con que contaban los trabajadores ante un proceso de ERE: la autorización del mismo por parte de la Administración sólo si cumple con los requisitos previstos. Ahora basta con que la empresa comunique el inicio del ERE y el resultado al finalizar el periodo de consultas, siendo los Juzgados de lo social los únicos competentes para anular un ERE. B) EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. La comunicación de inicio. El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, acompañado de la siguiente documentación: 1.1 Documentación común. a. La especificación de las causas del despido colectivo. b. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. 15

18 d. Periodo previsto para la realización de los despidos. e. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. f. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. g. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales. La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan. Además, las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deberán incluir, en todo caso, en la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas. El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un periodo mínimo de 6 meses, deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad. El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva. En el mismo momento de entrega de la documentación, el empresario solicitará, por escrito, a los representantes de los trabajadores la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 a) y b) del ET. 1.2 Documentación en los despidos por causas económicas (art. 4 del reglamento). 1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa. 16

19 2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría. 3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas. 4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. 5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. 1.3 Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción (art. 5 del reglamento). 1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el 17

20 despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas. 2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. 1.4 Los interlocutores. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. (Este precepto se refiere, en primer lugar a los representantes legales de los trabajadores. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.) En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: 18

21 En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos. 2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen. En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a 13, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores que representen.) La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros en representación de cada una de las partes. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los 19

22 centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Simultáneamente a la comunicación a los representantes de los trabajadores, la empresa comunicará el inicio del procedimiento a la autoridad laboral. 1.5 Autoridad laboral competente. De acuerdo con el artículo 25 del reglamento, será autoridad laboral competente: 1. En el ámbito de las comunidades autónomas, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una comunidad autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente el órgano que determine la comunidad autónoma respectiva. 2. En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la consideración de autoridad laboral competente: a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social: 1º Cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, así como cuando presten servicios en departamentos, entes, organismos o entidades encuadrados en la Administración General del Estado. 2º Cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al patrimonio del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley. 20

23 b) La Delegación del Gobierno si la comunidad autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno en la provincia, en los mismos supuestos a que se refiere el párrafo a), 2.º, de este apartado, siempre que el procedimiento afecte a centros de trabajo en el ámbito de una provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo d) de este apartado. c) La Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en dichas ciudades. d) De acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), cuando los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia para realizar las actuaciones que le encomienda el presente reglamento. 3. Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más comunidades autónomas, pero el 85 por 100, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa comunidad autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento. En todo caso, deberá notificar a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir este sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo. 4. En los casos de procedimientos con centros afectados en dos o más comunidades autónomas, la autoridad laboral competente para intervenir en el procedimiento según lo dispuesto en este artículo comunicará dicha intervención a las autoridades laborales de los territorios donde radican dichos centros de trabajo. 5. Asimismo, en los procedimientos en empresas cuya plantilla exceda de 500 trabajadores, la autoridad laboral de la comunidad autónoma competente deberá informar del procedimiento a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 6. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los correspondientes reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a las comunidades autónomas en materia laboral. 21

24 1.6 La documentación que debe aportar la empresa. El empresario deberá aportar: Preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se refiere el artículo 2, así como la documentación señalada en el artículo 3 y en los artículos 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el artículo 3.3. Asimismo deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el artículo 27. Cuando estén afectados trabajadores mayores de 50 años, en los términos previstos en la DA 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, las empresas deberán remitir a la Autoridad Laboral, en distintos plazos, un certificado en el que deberá constar la información que se determine reglamentariamente. Dicho certificado será, a su vez, remitida al Servicio Público de Empleo Estatal. Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá al empresario, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta advertencia no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento. Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo toda la documentación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para emisión del informe preceptivo. Recibida la documentación, si estimara que no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización del periodo de consultas a la autoridad laboral. La misma documentación remitirá a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo. Igualmente, si están afectados trabajadores a los que les sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET, remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación incluyendo la documentación común. C) EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES (Artículo 7 del Reglamento). 1. El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes 22