Diplomado en insolvencia de persona natural no comerciante. Eje Temático 10: Procedimiento de negociación de deudas

Transcripción

1 Diplomado en insolvencia de persona natural no comerciante Eje Temático 10: Procedimiento de negociación de deudas Tema 1: Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar Derechos reservados 2013

2 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 2 Introducción al tema La ley 1564 de 2012 tiene como finalidad que algunas personas naturales no comerciantes que tienen dificultades económicas para cancelar sus obligaciones, puedan reestructurarlas para evitar la reducción o pérdida de sus activos. A esta ley no solamente se acogen quienes tienen la calidad de deudores, sino que también lo pueden hacer quienes tienen la calidad de garantes. Sin embargo, existen algunas condiciones que se deben cumplir para acogerse a los beneficios de la ley, limitando el número de personas que pueden ampararse al régimen de insolvencia para personas naturales no comerciantes. Es importante conocer cuáles son estas condiciones que reciben el nombre de ámbito de aplicación y supuestos de insolvencia, al igual de la forma de presentación de la solicitud para acogerse al régimen. Temas que serán tratados a continuación. Objetivo de aprendizaje Identificar qué personas pueden acudir al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante y qué deben hacer para iniciar el procedimiento de negociación de deudas. Duración aproximada de estudio del tema 3 horas

3 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 3

4 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 4 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUPUESTOS DE INSOLVENCIA SOLICITUD DE NEGOCIACIÓN DE DEUDAS LA ACEPTACIÓN Y SUS EFECTOS... 16

5 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 5 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Cuando se va a abordar el estudio de una norma, lo primero que se debe establecer son los hechos, acciones, conductas o supuestos fácticos que la norma está regulando, estudio que usted abordará a continuación. El ámbito de aplicación de una norma constituye los límites dentro de la cuales dicha norma en particular es aplicable. El artículo 532 de la Ley 1564 de 2012 ( 2_pr018.html#532) precisamente establece los límites o marco de aplicación del régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. Este artículo lo que hace es precisar lo que está definido como el nombre del título IV, Sección Tercera, Libro Segundo de la Ley 1564 de 2012, es decir, insolvencia de la persona natural no comerciante. En tal sentido, en su primer inciso establece: Los procedimientos contemplados en el presente título solo serán aplicables a la persona natural no comerciante. En este primer inciso, el artículo está marcando con claridad el ámbito de aplicación de la ley, dejando por fuera de su regulación a las personas jurídicas y a las personas naturales comerciantes quienes, en el evento de vivir una situación de insolvencia o crisis económica, deben someterse al régimen consagrado en la Ley 1126 de ( 6.html) Para entender el ámbito de aplicación regulado en el artículo 532 (ibídem), es necesario estudiar la diferencia entre la persona natural comerciante y la persona natural no comerciante, lo cual usted hará a continuación. Los artículos 10 y 11 del Código de Comercio (

6 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 6.html#10) solucionan el interrogante sobre la diferencia entre persona natural comerciante y no comerciante. El mencionado artículo 10 define el concepto de comerciante, así: Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Así mismo, el artículo 11 establece quién no es comerciante al consagrar lo siguiente: las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes en cuanto a dichas operaciones. Del análisis conjunto de estos dos artículos se deduce que la calidad de comerciante la otorgan las siguientes circunstancias: a) La realización de actos de comercio ( mercio.html#20) de manera profesional. b) La realización en forma habitual o regular de los actos de comercio. De conformidad con lo anterior, no es comerciante quien no ejerce actos de comercio o quien los ejerce en forma ocasional o quien ejerce actos que no son mercantiles ( Recuerde que Los procedimientos contemplados en los artículos 531 al 576 de la Ley 1564 de 2012 solo serán aplicables a la persona natural no comerciante; y para definir quiénes están dentro de esta categoría debe remitirse a los artículos 10, 11 y 23 del Código de Comercio. Una vez entendida la diferencia entre persona natural comerciante y no comerciante, es importante que usted conozca cuándo una persona natural no comerciante no puede acogerse al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. Situación que usted abordará a continuación. Continuando con el estudio del artículo 532 (ibídem), encontramos que en el segundo inciso la norma excluye a aquellas personas naturales no

7 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 7 comerciantes que tengan la condición de controlantes de sociedades mercantiles o que formen parte de un grupo de empresas. Esto quiere decir que cuando una persona no comerciante reúne una de las condiciones aquí señaladas no podrá acceder al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. De conformidad con lo anterior, es necesario establecer cuándo una persona natural es controlante de sociedades mercantiles y cuándo forma parte de un grupo de empresas. a) Controlante de sociedades mercantiles. Acudiendo al artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 ( mercio_pr008.html#260), encontramos que Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. De este artículo se deduce que la persona natural controlante es quien tiene sometida bajo su voluntad el poder de decisión de una sociedad mercantil. Ahora bien, según el artículo 261 (ibídem) ( mercio_pr008.html#261) el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de otra persona cuando más del 50% del capital de esta sociedad pertenezca a una persona, ya sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales esta posea más del 50%, o cuando la persona tenga el derecho de emitir los votos consecutivos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea, o cuando la persona ejerza influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la sociedad. b) Grupo de empresas. El artículo 28 de la Ley 222 de 1995 ( 2_1995.html#28) dispone que Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución

8 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 8 de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan. La exclusión que hace el artículo 532 de la Ley 1564 de 2012 en su segundo inciso es lógica, pues si bien las personas que enuncia no son comerciantes directamente, si lo son a través de las sociedades mercantiles que controlan, razón por la cual su insolvencia se sujetará al régimen previsto en la Ley 1116 de 2006 ( 6_2006.html). El siguiente ejemplo le ayudará a comprender cuándo una persona natural no comerciante no está comprendida dentro del ámbito de aplicación del régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante: Ejemplo Gregorio Lule, administrador de profesión, se desempeña laboralmente como empleado y accionista de la compañía cementera Cempasifico S.A. Su cargo en esta sociedad es supervisor de planta, no es representante legal ni hace parte de la Junta Directiva. La distribución accionaria de Cempasifico S.A. es la siguiente: COMPOSICIÓN ACCIONARIA CEMPASIFICO S.A. ACCIONISTA CANTIDAD ACCIONES PARTICIPACIÓN (%) Aldemar Ocampo 4,800 48% Invergreg S.A.S. 2,100 21% Autogre S.A.S. 2,100 21% Gregorio Lule 1,000 10% TOTAL 10, % A su vez, Gregorio Lule es accionista del 40% de la sociedad Invergreg S.A.S. que se dedica al negocio de comidas rápidas, y del 45% de la sociedad Autogre S.A.S., cuya actividad económica es la venta de automóviles, pero él no ejerce

9 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 9 actos de comercio en forma directa. Estas sociedades no tienen relación alguna con Cempasifico S.A. diferente a que son accionistas de esta sociedad. El señor Gregorio, a causa de una estafa de la cual fue víctima, quedó en estado de iliquidez y no tiene como asumir el pago de las cuotas mensuales de los créditos que él posee; razón por la cual desea someterse al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. Puede Gregorio Lule acogerse al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante para negociar sus deudas con sus acreedores? Para determinar si Gregorio puede someterse a este régimen es necesario analizar su vinculación con las sociedades de las que es socio y establecer si él ejerce como controlante de la sociedad Cempasifico S.A. Sumando la participación accionaria de Gregorio Lule, Invergreg S.A.S. y Autogreg S.A.S. en la compañía Cempasifico S.A., el resultado es que Gregorio y estas sociedades, de las cuales él es accionista, poseen el 52%, situación que les otorga la calidad de controlantes de Cempasifico S.A. Ahora bien, es necesario determinar si Gregorio tiene una participación mayoritaria en estas sociedades para saber si él ejerce como controlante en Cempasifico S.A. Al revisar la participación accionaria de Gregorio en Invergreg S.A.S. y Autogreg S.A.S., encontramos que su participación es inferior al 50% del capital social, por lo que él no ostenta la calidad de controlante en la sociedad Cempasifico S.A. y por lo tanto puede acogerse al régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante. Fin del ejemplo

10 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 10 Tenga en cuenta que El régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante tiene un ámbito de aplicación enfocado exclusivamente a las personas naturales que bajo ninguna circunstancia desarrollan actividades mercantiles en forma habitual y, por consiguiente, las personas que no encuadren dentro de este marco de aplicación deben someterse al régimen consagrado en la Ley 1116 de 2006.

11 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar SUPUESTOS DE INSOLVENCIA En este momento usted tiene claro cuando la ley considera que una persona natural no es comerciante; sin embargo, es necesario que se cumplan algunos supuestos para que la persona natural no comerciante en situación de insolvencia, pueda acogerse al régimen establecido en los artículos 531 al 576 de la Ley 1564 de 2012, supuestos que usted abordará a partir de este momento. El artículo 538 de la Ley 1564 de 2012 ( 2_pr018.html#538) establece como supuesto, para acceder a los procedimientos de insolvencia, la cesación de pagos de la persona natural no comerciante. Lo anterior significa que la apertura de los procedimientos de insolvencia en nuestra legislación está fundamentada en la cesación de pagos como supuesto objetivo, pues el propio artículo señala claramente cuando la persona natural está incursa en cesación de pagos, como usted lo verá más adelante. El artículo 538 entiende que hay cesación de pagos cuando se cumple uno de los siguientes dos supuestos: a) Cuando la persona natural que como deudor o garante incumpla el pago de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores por más de noventa (90) días, o ; b) Cuando contra la persona natural cursen dos (2) o más procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva. Es importante que usted identifique los siguientes elementos del texto legal: a) No solo beneficia a la persona natural que actúe como deudor, también puede acogerse a este régimen quien actuó como garante en la suscripción de un crédito. La legislación civil colombiana no define la figura garante, situación que genera un interrogante que debe ser resuelto. La propia Ley 1564 de 2012 en su artículo 547

12 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 12 ( 64_2012_pr018.html#547) contiene una definición implícita que nos ayuda a resolver esta situación y en tal sentido podemos decir que GARANTE es el tercero que haya constituido garantías reales sobre sus bienes para respaldar al deudor, o que se haya obligado en calidad de codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de cartas de crédito, o en general a través de cualquier figura que tenga como finalidad asegurar el pago del deudor. b) Exige la pluralidad de obligaciones incumplidas, mínimo dos obligaciones. c) Exige la pluralidad de acreedores en las obligaciones incumplidas. Es decir, no es suficiente para acogerse al régimen de insolvencia la existencia de varias obligaciones incumplidas con un solo acreedor. d) La mora en el pago de las obligaciones debe ser superior a noventa días. e) En el primer supuesto (1er supuesto 538.pdf) del artículo 538, es necesario que se cumplan los tres requisitos analizados en los literales precedentes b), c) y d), para que la persona pueda solicitar el trámite de negociación de deudas. No basta con el cumplimiento de uno o dos requisitos. f) En el segundo supuesto (2do supuesto 538.pdf) del artículo 538, se exige la pluralidad de procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva en contra de la persona solicitante. En este caso, la norma no hace referencia a la cantidad de acreedores, por lo que no es limitante el hecho de que un solo acreedor sea el demandante en los dos o más procesos ejecutivo. En cualquiera de los dos supuestos establecidos por el artículo 538, el valor porcentual de las obligaciones deberá representar no menos del 50% del pasivo total a su cargo. Esta situación se verificará con la declaración del deudor, la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento. En cuanto al valor porcentual de las obligaciones, el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante se diferencia del régimen de insolvencia empresarial (Ley 1116 de 2006), en cuanto a que en este último, según el artículo 9º (

13 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 13 6.html#9), las obligaciones en estado de cesación de pagos deben representar no menos del 10 del pasivo total. Observe que La Ley 1564 de 2012 en el artículo 538, establece restricciones que limitan, en gran medida, la posibilidad de acogerse al régimen de insolvencia de personas naturales no comerciantes. Ejemplo Ramón es Ingeniero y ejerce su profesión en forma independiente. Es casado y tiene dos hijos menores de edad. Su esposa e hijos dependen económicamente de él. Sus ingresos promedio mensuales ascienden a la suma de $7 millones de pesos. Su activo asciende a la suma de $180 millones de pesos, compuesto por un apartamento valorado en $150 millones de pesos y un vehículo valorado en $30 millones de pesos. Debido a una crisis económica que acabó de superar, tuvo que asumir varios créditos, cuatro en total, que sumados ascienden a la suma de $90 millones de pesos Como Ramón ha sido tan buen cliente del Banco Uniandino, esta entidad financiera le ha proporcionado la totalidad de los créditos, situación que es muy positiva porque Ramón solo tiene que entenderse con una entidad financiera. Las cuotas de amortización de estos créditos suman $2 millones 500 mil pesos mensuales, valor que le está quedando imposible asumir en relación con sus ingresos y gastos fijos mensuales, por lo que a la fecha tiene una mora en dos créditos superior a noventa días; y en los otros dos, la mora es superior a sesenta días. Los créditos que poseen la mora superior a los noventa días ascienden a la suma de $48 millones de pesos. Ramón se siente asfixiado por sus obligaciones financieras y teme perder su patrimonio, por lo que quiere negociar sus deudas aprovechando el nuevo régimen de insolvencia de persona no comerciante. Solución Para saber si Ramón puede acceder al régimen de insolvencia de persona natural no comerciante hay que determinar las siguientes condiciones:

14 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 14 Es persona natural comerciante o no comerciante? De acuerdo a su actividad es no comerciante. Se encuentra en estado de cesación de pagos conforme a los criterios establecidos por el artículo 538 de la Ley 1564 de 2012? Para determinar esto debemos verificar dichos criterios: Tiene dos o más obligaciones incumplidas? Sí, de hecho las cuatro obligaciones que Ramón posee, están incumplidas. Las obligaciones incumplidas son a favor de dos o más acreedores? No, solo tiene obligaciones con el Banco Uniandino. Las obligaciones incumplidas superan los noventa días de mora? Si, dos obligaciones superan este plazo. Las obligaciones incumplidas superan no menos del 50% del pasivo total a su cargo? Sí, las dos obligaciones con más de noventa días ascienden a la suma de $48 millones de pesos, esto equivale al 53,33% del pasivo total. De conformidad con lo anterior, Ramón está excluido del régimen de insolvencia de persona natural no comerciante porque no cumple con la totalidad de los supuestos exigidos por la norma al no tener más de dos acreedores a los que les esté incumpliendo y, por tal razón, no puede iniciar el trámite de negociación de deudas. Fin del ejemplo

15 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar SOLICITUD DE NEGOCIACIÓN DE DEUDAS En el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, la solicitud de trámite de negociación de deudas es fundamental para el inicio del proceso, dado que en ella se determina desde el principio el objeto de la negociación que se pretende alcanzar. Por lo anterior, es importante que usted conozca los elementos y requisitos que debe contener la solicitud de trámite de negociación de deudas, trabajo que hará a continuación. Mediante la solicitud de trámite de negociación de deudas, la persona que tiene dificultades para cumplir con sus obligaciones económicas y quiere normalizar su situación financiera ejerce el derecho concedido por el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante de obligar a sus acreedores a sentarse en una mesa de negociación con el fin de buscar fórmulas que permitan renegociar o reestructurar las deudas y, de esta forma, evitar la pérdida o disminución de su patrimonio. Lo anterior, significa que la solicitud de trámite de negociación de deudas es una acción que puede ser ejercida por las personas que están incluidas dentro de los supuestos establecidos por la ley y que obliga a sus acreedores a participar en el proceso que a través de dicha acción se inicia. Las acciones en Colombia deben cumplir con determinados requisitos formales y el actor debe estructurarlas de tal manera que haya precisión y claridad en lo que se pretende, con el fin de que el proceso que se inicia tenga la fuerza suficiente para lograr el cumplimiento de los derechos reclamados o pretendidos. Teniendo ya claro que la solicitud de trámite de negociación de deudas es una acción y como tal debe cumplir determinados requisitos de forma, usted debe entender los efectos que genera su aceptación.

16 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar LA ACEPTACIÓN Y SUS EFECTOS Luego de presentada la solicitud de negociación de deudas, el conciliador debe proceder a verificar que cumpla los requisitos legales. Una vez aceptada se producen ciertos efectos para garantizar la efectividad de la negociación, efectos que usted abordará a continuación. La aceptación de la solicitud es el acto que da inicio formal al procedimiento de negociación de deudas, de ahí que una vez se produzca tal aceptación el conciliador debe proceder a comunicarla a todos los acreedores relacionados por el deudor, en los términos del artículo 548 de la Ley 1564 de 2012 ( 2_pr018.html#548). Por su parte, el artículo 543 (ibídem) ( 2_pr018.html#543) asigna como obligación al conciliador fijar la fecha para la audiencia de negociación de deudas para que esta sea realizada dentro de los veinte días siguientes a la aceptación de la solicitud. Así mismo, el artículo 545 de la Ley 1564 de 2012 ( 2_pr005.html#545) consagra ciertos efectos inmediatos tendientes a proteger el patrimonio del deudor, de forma tal que se garanticen las condiciones óptimas para la celebración de un acuerdo de pago con sus acreedores. Recuerde que La aceptación de la solicitud de negociación de deudas por parte del conciliador es la que da inicio formal del procedimiento, por tal razón debe ser comunicada a los acreedores relacionados por el deudor y genera algunos efectos que tienen como objetivo garantizar las condiciones adecuadas para la negociación.

17 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 17 Actividad de aprendizaje Preguntas de selección múltiple con única respuesta 1. Se entiende que una persona natural no es comerciante cuando: a) Realiza actos de comercio de manera profesional. b) Realiza actos de comercio en forma habitual o regular. c) Realiza actos mercantiles. d) Realiza actos de comercio en forma ocasional. 2. Cuál es el supuesto que establece la ley para que una persona natural no comerciante se pueda someter al régimen de insolvencia establecido en la Ley 1564 de 2012? a) La cesación de pagos de la persona natural no comerciante. b) El incumplimiento del deudor o garante del pago de dos o más obligaciones. c) La mora del deudor o garante en el pago de sus obligaciones por más de noventa días. d) El incumplimiento del deudor o garante de obligaciones con dos o más acreedores. 3. El conciliador, dentro de los veinte días siguientes a la aceptación de la solicitud de negociación de deudas, debe: a) Aceptar el cargo. b) Fijar la fecha para la audiencia de reforma del acuerdo de pago. c) Celebrar la audiencia de negociación de deudas. d) Resolver las objeciones presentadas a la relación definitiva de acreencias. 4. No se está en una situación de control de sociedades mercantiles cuando: a) Más del 50% del capital de la sociedad mercantil pertenezca a una persona.

18 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 18 b) La persona, con el concurso de entidades en las cuales una persona posea más del 50%, tenga una participación en la sociedad controlada. c) La persona tenga el derecho de emitir los votos consecutivos de la mayoría mínima decisoria en la asamblea. d) Cuando la persona ejerza influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la sociedad.

19 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 19 Código de Comercio, (s.f). [En línea]. Disponible en: html Congreso de la República. (20 de diciembre de 1995). Ley 222 de [En línea]. Disponible en: 5.html [Consultado el 29 de julio de 2013] Congreso de la República. (27 de diciembre de 2006). Ley 1116 de [En línea]. Disponible en: 6.html [Consultado el 29 de julio de 2013] Congreso de la República. (12 de julio de 2012) Ley 1564 de [En línea]. Disponible en: 2.html [Consultado el 29 de julio de 2013] Henao Carrasquilla, O. (2013). Insolvencia de la Persona Natural No Comerciante. En Código General del Proceso (pp ) Bogotá: Leyer.

20 Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar 20 Eje temático 10 Procedimiento de negociación de deudas Objeto Virtual de Aprendizaje Procedimiento de negociación de deudas Etapa preliminar Alfonso Gómez Méndez MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Edgar Ardila Amaya DIRECTOR DE MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Tatiana Romero Acevedo COORDINADORA DE PROYECTOS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Ejecutores del proyecto Juan Carlos Vásquez Decano de la Facultad de Derecho Juan Camilo Carrasquilla Palacios Autor de contenidos Gustavo Palacios Calle Coordinador académico Francisco Duque Ríos Corrector de estilo Asesoría técnica y pedagógica Unidad de Educación Virtual y TIC Derechos reservados Agosto de 2013