DEDICATORIAS Y/O AGRADESIMIENTOS

Transcripción

1 I

2 II

3 III

4 DEDICATORIAS Y/O AGRADESIMIENTOS A DIOS Quiero agradecerle por haberme guiado por el camino correcto y culminar hoy mi carrera profesional, haciendo frente a los momentos de adversidad, permitiendo tener hoy a mis padres y hermanas frente a mí llenos de salud y unión familiar. A MIS PADRES Hoy he culminado una meta mas en mi vida, gracias por la alegría que siempre muestran en cada paso que doy, en cada logro, y por todo el apoyo que me han brindado, tanto económico, moral y sentimental. A MIS HERMANAS Gracias por todos los bellos momentos que hemos vivido juntos, por estar siempre para apoyarnos, por todas las risas, tristezas, emociones compartidas, las quiero mucho. A MIS COMPAÑEROS Y AMIGOS Gracias por compartir con migo la etapa mas hermosa de la vida la adolescencia, por todos aquellos gratos recuerdos, dentro y fuera de la universidad, quizás no nos volvamos a ver pero estoy seguro que en cada uno de nosotros quedaran gravados en nuestros recuerdos. A MI ASESOR Y SINODALES Gracias por apoyarme en la elaboración de este trabajo, por darme ánimos y por todo el tiempo invertido en ello. Gracias por aceptar ser mis sinodales y por el tiempo que emplearon en mi trabajo. IV

5 ÍNDICE RESUMEN INTRODUCCIÓN 02 CAPÍTULO 1: EVOLUCIÓN Y CONTEXTO DEL OUTSOURCING (SUBCONTRATACIÓN) La subcontratación en México Forma de subcontratación laboral Trabajo subcontratado y responsabilidades laborales Ventajas y desventajas de la subcontratación en el trabajo La tercerización de la fuerza laboral Agencias de colocación Contratos civiles y mercantiles. 24 CAPÍTULO 2: MARCO JURÍDICO DE LA SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA EN EL CONTEXTO MEXICANO E INTERNACIONAL La relación laboral en la Ley mexicana Intermediarios y agencias de colocación Relaciones triangulares en el derecho laboral mexicano Duración de las relaciones de trabajo Aplicación de la reglamentación vigente Aspectos sociales de la subcontratación de mano de obra Los derechos colectivos de trabajo y la subcontratación. 49 II V

6 CAPÍTULO 3: UBICACIÓN, NATURALEZA Y LEGALIDAD TRIBUTARÍA DEL OUTSOURCING Ubicación de Outsourcing Garantía de legalidad Naturaleza jurídica del Outsourcing Ubicación del Outsourcing dentro del Derecho Tributario Outsourcing: Fraude o actos conforme a la Ley? CONCLUSIONES.. 76 FUENTES DE INFORMACIÓN 82 ANEXOS.. 86 GLOSARIO.. 92 ÍNDICE DE FIGURAS 97 VI III

7 RESUMEN El Outsourcing surgió como una estrategia de negocios, la cual pretendía reducir los costos de administración en las organizaciones, pero con el paso del tiempo, se utilizaron estos esquemas para crear una estrategia fiscal, la cual consiste en transferir a los trabajadores de las empresas a Sociedades Cooperativas, Sociedades en Nombre Colectivo, Empresas Integradoras e Integradas, con el propósito de evitar el pago de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, así como contribuciones de seguridad social. A consecuencia de ello, los que resultan afectados en primera instancia son los trabajadores del país, quienes al ser integrados a estos esquemas pierden el acceso a servicios de salud, pensiones de cesantía y vejez, guarderías para sus hijos y crédito para una vivienda digna. 1

8 INTRODUCCIÓN 2

9 Hoy en día nos enfrentamos a una gran cantidad de cambios y tendencias sin precedentes. Estos cambios incluyen las necesidades de ser globales, de crecer sin usar más capital, de responder a las amenazas y oportunidades de la economía, el envejecimiento de la fuerza laboral, la reducción de costos y batallar por el pensar del consumidor. Debido a estas tendencias actuales se desarrolla el Outsourcing que consiste en transferir la propiedad de un proceso de negocio a un suplidor. El cual se basa en el desprendimiento de alguna actividad, que no forme parte de las habilidades principales de una organización, a un tercero especializado, cabe mencionar que se entiende por habilidades principales o centrales a todas aquellas actividades que forman el negocio central de la empresa y en las que se tienen ventajas competitivas con respecto a la competencia. Como resultado de estas tendencias actuales surge el trabajo de investigación el cual tiene por objeto determinar si el Outsourcing es un evasor fiscal de acuerdo con la reglamentación mexicana, y si así lo fuera cuales son las estrategias fiscales que utilizan para disminuir su carga tributaria y de que fundamentos legales se basan para seguir operando, sin que estos sean sancionados. También es importante mencionar que sería de gran utilidad para la sociedad en general y en especial para la población económicamente activa, conocer las repercusiones que conlleva el estar dentro de los esquemas de Outsourcing, ya que al ser transferidos a dichas sociedades los montos de sus pensiones y créditos hipotecarios, serán inferiores a los que hubieran tenido derecho cuando cotizaban como trabajadores de las empresas. 3

10 El desarrollo de este trabajo de investigación se desarrolla en tres capítulos: Capitulo 1: Evolución y contexto del Outsourcing (subcontratación). Capitulo 2: Marco jurídico de la subcontratación de mano de obra en el contexto Mexicano e Internacional. Capitulo 3: Ubicación, naturaleza y legalidad tributaría del Outsourcing. En el primer capítulo se aborda la evolución y contexto que ha tenido el Outsourcing en México, El cual data desde el inicio de la era moderna y comenzó a ganar credibilidad al inicio de la década de los 70 s enfocado, a las áreas de información tecnológica en las empresas. El concepto no es nuevo, ya que muchas compañías competitivas lo realizaban como una estrategia de negocios. En México las prácticas encaminadas a la tercerización y flexibilidad laboral se han afianzado a partir de Las mismas se presentan fundamentalmente en los ramos de la construcción, la confección, la siderúrgica y el sector servicios. Una de las razones que motivaron a las empresas a recurrir a los esquemas de subcontratación de alguna parte de su proceso productivo es, la disminución de los costos. Ya que la empresa subcontratante puede llegar a pagar costos más altos si por sus propios medios lleva a cabo la labor subcontratada. Estos costos pueden derivarse por la existencia de un contrato colectivo que pueda tener prestaciones adicionales a las mínimas de ley o por el hecho de que exista un sindicato que intervenga en el proceso de contratación de los nuevos trabajadores. Junto con tales prácticas llegan a presentarse modalidades de contratación simulada o de carácter fraudulento. La elusión de responsabilidades laborales surge cuando el patrón pretende evitar el pago de indemnizaciones, aportaciones a la seguridad social, participación de utilidades u otras prestaciones. En esos casos la práctica de la 4

11 subcontratación laboral o las variantes de ésta, pueden llegar a convertirse en salidas para evadir responsabilidades legales o contractuales. En el capítulo dos se estudia y evalúa el marco jurídico de la subcontratación de mano de obra, ya que en nuestro país uno de los mecanismos más usuales para llevar a cabo estos procesos es por medio de las denominadas agencias de colocación. En ellas el trabajador suscribe un convenio individual de servicios por obra determinada, convenio que establece que el empleado accederá a prestar sus servicios a donde la agencia lo canalice. Por conducto de estas instancias se ha propiciado la triangulación de las relaciones de trabajo, en la medida en que ya no es preciso que un empleado sea contratado directamente por una empresa, sino que ahora se emplea con una agencia de colocación por medio de la cual lleva a cabo tareas para beneficio de un tercero. En la subcontratación de mano de obra, se da una relación triangular marcada por la firma de dos contratos. El primero, referido a la relación entre la agencia de colocación y el trabajador, el cual establece una relación formal de trabajo; en tanto, el contrato entre la agencia de colocación y la empresa usuaria es de carácter civil o mercantil. Entre el trabajador y la empresa usuaria no existe relación contractual alguna. La duración determinada de la relación del trabajo desempeña un papel importante en el tema de la subcontratación de mano de obra. Ya que a través de esta práctica se busca impedir que el trabajador acumule derechos en cuanto al pago de aguinaldo, incapacidad por embarazo o pensiones. En el capítulo tres, se aborda la ubicación, naturaleza y legalidad tributaría del Outsourcing, ya que de acuerdo con la garantía de legalidad que presenta, se entiende que todo acto de autoridad debe estar suficientemente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y por lo segundo, que también deben señalarse 5

12 con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto, siendo necesario además, que exista adecuación entre los motivos citados y las normas aplicables. Por último la figura del Outsourcing respeta los cauces jurídicos previamente establecidos, al estar debidamente contemplados tanto en su legislación específica como en la tributaria, y mientras se sigan sus lineamientos y formalidades, se encontrara acorde a la legalidad y licitud permitidas por el ordenamiento jurídico. Por otro lado también se propone que jurídicamente lo más conveniente, es no prohibir el Outsourcing, pues las empresas recurrirán a él de todas maneras, vía la simulación, lo más conveniente sería establecer una ley que regule sus actos, para evitar que estas eludan al fisco y con ello reformar algunos artículos de las leyes ya existentes, para que protejan los derechos de los trabajadores. 6

13 CAPÍTULO 1: EVOLUCIÓN Y CONTEXTO DEL OUTSOURCING (SUBCONTRATACIÓN) 7

14 1.1 La subcontratación en México Después de la Segunda Guerra Mundial, las industrias trataron de llevar a cabo un mecanismo de contratación de procesos, con el objeto de reducir la dependencia de terceros. En principio esa táctica empresarial resultó adecuada, pero paulatinamente fue cayendo en la obsolescencia frente a las innovaciones técnicas de otras empresas que se especializaban en partes específicas de los procesos productivos y como resultado de ello generaban un margen de competitividad considerable, lo cual fue propiciando que gradualmente amplios sectores del ramo industrial buscaran opciones de contratación de personal o de servicios que al paso del tiempo propiciaron el auge del régimen del trabajo subcontratado. Esta práctica, es conocida también bajo el anglicismo de outsourcing, comenzó a tener mayor presencia internacional al inicio de la década de 1970, enfocado sobre todo a las áreas de información tecnológica en las empresas. En lo que se refiere a nuestro país, este tipo de modalidad laboral incrementó su importancia a partir de 1960, cuando comenzó a hacerse práctica común. Algunos establecimientos contrataron a empresas de servicios auxiliares como los de limpieza y vigilancia, servicios que de manera gradual pasaron a otras áreas como las relacionadas a los servicios de reclutamiento y selección de personal y que incluyen funciones que tradicionalmente se habían considerado como aspectos estratégicos del proceso productivo, como las de relaciones públicas, sistemas de información, mantenimiento de sistemas y procesamiento de datos, entre otras. (Mertens, Wilde 1999) 8

15 Cabe mencionar que en México las prácticas encaminadas a la tercerización y flexibilidad laboral se han afianzado a partir de Las mismas se presentan fundamentalmente en los ramos de la construcción, la confección, la siderúrgica y el sector servicios. A si mismo en nuestro país uno de los mecanismos más usuales para llevar a cabo procesos de subcontratación de personal es el efectuado por medio de las denominadas agencias de colocación. En ellas el trabajador suscribe un convenio individual de servicios por obra determinada, convenio que establece que el empleado accederá a prestar sus servicios a donde la agencia lo canalice. Por conducto de estas instancias se ha propiciado la triangulación de las relaciones de trabajo, en la medida en que ya no es preciso que un empleado sea contratado directamente por una empresa, sino que ahora se emplea con una agencia de colocación por medio de la cual lleva a cabo tareas para beneficio de un tercero. La subcontratación trae implícita la existencia de dos vertientes: una relacionada con el aspecto contractual de las relaciones laborales y otra referente a la organización misma del trabajo. En lo que se refiere a la primera modalidad el asalariado es dependiente en el sentido de que el trabajador no vende la fuerza de trabajo independiente, sino el producto o resultado de su aplicación y asigna un precio al producto o servicio realizado. (Partida, 2001, p. 110). En lo referente a la organización propia del trabajo, debe señalarse que el trabajador se subordina al empleador, acepta que la labor sea orientada, dirigida y supervisada por éste o por quien funcione en la organización como representante, ya sea jefe, gerente o supervisor. Por lo tanto, el trabajador en régimen de subcontratación está subordinado a la empresa que lo contrata, pero no es empleado de la misma. 9

16 De ahí que pueda señalarse que quien trabaja en esta modalidad laboral está sujeto a la subordinación desde el punto de vista de la organización del trabajo, pero no se sitúa en una relación de dependencia establecido. Debido a la creciente presencia del trabajo subcontratado en nuestro país actualmente ha propiciado que se ofrezca una amplia gama de servicios, entre los que pueden citarse principalmente las actividades relacionadas al desarrollo de software, los servicios de los denominados call center, maquila de nómina, de contabilidad o soporte y mantenimiento, así como actividades de corte administrativo. Debe mencionarse que el fenómeno que comprende las prácticas laborales vinculadas al trabajo subcontratado puede presentar diversas connotaciones que muchas veces son empleadas a manera de sinónimos como la ya señalada de outsourcing o el concepto de tercerización laboral, trabajo temporal, o intermediarismo, término con el que es identificada la práctica de la subcontratación en el sistema legal mexicano. Independientemente de su denominación, éste fenómeno está determinado por la descentralización de las actividades que antes se llevaban a cabo por parte de las propias empresas. De acuerdo a Ugarte (1999), las diferencias entre el trabajo subcontratado y las formas de relaciones laborales tradicionales son las siguientes: La potestad de mando en el trabajo tradicional es ejercida por la empresa o patrón, mientras que en el subcontratado el mando es practicado por la empresa contratista o subcontratista. En un trabajo tradicional los servicios del trabajador están sujetos a las indicaciones de la empresa mientras que en la subcontratación la 10

17 prestación de servicios del trabajador se inscribe como parte de un proceso de ejecución de una obra por parte del subcontratista para la empresa receptora. En el trabajo tradicional los materiales y las herramientas de trabajo son propiedad de la empresa usuaria, mientras que en la subcontratación las herramientas que utiliza el trabajador son de la propiedad de la empresa contratista o subcontratista. En el trabajo subcontratado la relación laboral se presenta a manera de relación triangular entre la empresa principal, la empresa contratista y los trabajadores, a diferencia de otras formas de trabajo en donde la relación es de carácter lineal. Entre las diferentes modalidades que han adquirido las prácticas de trabajo, destaca la figura del right-sourcing, término que es empleado para designar el otorgamiento de un servicio cuando se adjudica no solamente a una única empresa sino a varias, de modo que cada una lleva a cabo una parte del servicio. Otra variante, la denominada in-house, se utiliza cuando la subcontratación se lleva a cabo en las instalaciones de la organización contratante del servicio. A diferencia de la anterior, se denomina off-site al tipo de actividades que se llevan a cabo cuando la subcontratación se realiza en las instalaciones de la empresa que otorga este servicio. Co-sourcing denota a la variante del trabajo subcontratado que implica que la empresa prestadora del servicio comparte riesgos con aquella que la contrató, y el término out-tasking describe a la subcontratación cuando se focaliza hacia tareas específicas, de forma que se dirige hacia contratos de escala reducida y así se confían menos funciones a la empresa proveedora del servicio. (Romero J., 2003). 11

18 Como nota aclaratoria los términos que aquí se señalan, se citan en el idioma ingles, debido a que surgieron en países norteamericanos y no sea generalizado un término equivalente en nuestro país. Cabe señalar, que las características de la subcontratación laboral han tenido una evolución acorde con la especialización y la división del trabajo. Para Bronstein, A.(1999), las modalidades tradicionales a partir de las cuales se pone en práctica la subcontratación, pueden abarcar actividades como las de los contratistas de mano de obra o las prácticas de trabajo a domicilio; por otra parte, las formas más recientes acerca del mismo versan cuando varias empresas de un mismo grupo intercambian personal, en los casos de empresas que ofrecen trabajo de naturaleza temporal o cuando se presentan prácticas de seudocontratación de labores personales Formas de subcontratación laboral De acuerdo con Echeverría (1998), las formas en que se manifiesta la tercerización se da por dos clases de subcontratación laboral, la de bienes y servicios o trabajo. La subcontratación de bienes y servicios La subcontratación de bienes y servicios se particulariza, por que en ella se relacionan dos entidades independientes entre sí, una de las cuales realiza el encargo por su cuenta y riesgo, con sus materiales e instrumentos y su propio personal. Así esta forma de subcontratación se refiere al ámbito de las relaciones que se establecen entre dos empresas en las que una de ellas encarga a la otra la producción de bienes o la prestación de servicios, que la otra empresa se 12

19 compromete a realizar por si misma y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos. La subcontratación de servicios personales o suministro de trabajadores En ésta clase de subcontratación, denominada también suministro de trabajadores o trabajo transitorio, surge directamente a consecuencia de los procesos de descentralización productiva. Es la variante mas compleja y problemática de la subcontratación laboral, ya que altera los elementos normales de una relación laboral al producir una fragmentación de la persona del empleador entre un empleador formal, que asume las obligaciones propias de esta parte del contrato de trabajo, en particular el pago de las remuneraciones y de las cotizaciones de previsión social, pero sin recibir servicios del trabajador ni ejercer poder de dirección y, un empleador aparente, que no es parte del contrato de trabajo, pero que recibe y controla en sus propias instalaciones los servicios del trabajador. Se produce así una relación jurídica triangular, que rompe la bilateralidad que es propia de una relación laboral normal. 1.2 Trabajo subcontratado y responsabilidades laborales Una de las razones que motivan a las empresas a recurrir a la subcontratación de alguna parte de su proceso productivo es, la disminución de los costos. Ya que la empresa subcontratante puede llegar a pagar costos más altos si por sus propios medios lleva a cabo la labor subcontratada. Estos costos pueden derivarse ya bien por la existencia de un contrato colectivo que pueda tener prestaciones adicionales a las mínimas de ley o por el hecho de que exista un sindicato que intervenga en el proceso de contratación de los nuevos 13

20 trabajadores. Junto con tales prácticas llegan a presentarse incluso modalidades de contratación simuladas o aún de carácter fraudulento. El surgimiento de elusiones de responsabilidades laborales puede presentarse cuando el patrón pretende evitar el pago de indemnizaciones, aportaciones a la seguridad social, participación de utilidades u otras prestaciones. En esos casos la práctica de la subcontratación laboral o las variantes de ésta, pueden llegar a convertirse en subterfugios para evadir responsabilidades legales o contractuales. Algunas de estas prácticas pueden tener tres modalidades: 1. La contratación de personal a través de empresas que no cuentan con capital suficiente para asumir la totalidad de las responsabilidades laborales; 2. Convenios con empresas que por sí mismas cuentan con elementos propios para asumir las responsabilidades con los trabajadores. 3. Contratación de personal a través de sociedades creadas por la propia empresa y que además forman parte de su grupo financiero. La primera modalidad, consistente en la contratación de personal a través de empresas que no cuentan con capital suficiente para asumir las responsabilidades laborales, implica la existencia de empresas que incorporan a sus respectivas nóminas a quienes en realidad prestan sus servicios en otros establecimientos, cobrando un porcentaje de la nómina a cambio de sus servicios. Este mecanismo de subcontratación laboral permite a los que reciben el servicio terminar o rescindir la relación de trabajo y desplazar el conflicto a la 14

21 empresa intermediaria, la cual en caso de ser necesario afrontará las responsabilidades laborales que lleguen a presentarse. Sobre este particular se ha generalizado la práctica de que sean despachos contables o jurídicos los que mediante el pago de un porcentaje de la nómina de una empresa determinada adquieran la responsabilidad laboral de los trabajadores de sus clientes. A lo anterior debe añadirse el hecho de que, con motivo del surgimiento cada vez mayor de este tipo de prácticas, las empresas intermediarias crean y controlan sus propios sindicatos, por medio de los denominados "contratos de protección", mismos que no son otra cosa sino contratos colectivos de trabajo ficticios de los que se ha hecho uso para impedir una genuina asociación laboral. La segunda modalidad consistente en la suscripción de convenios con empresas que sí pueden asumir las responsabilidades laborales, se lleva a cabo principalmente en grandes consorcios o empresas transnacionales instaladas en el país, empresas que por la política laboral delineada por sus filiales internacionales establecen que no se debe exceder de cierto número de trabajadores, de forma que para acatar tales indicaciones, las filiales de dichas empresas hacen uso de este tipo de convenios con el objeto de que le sea proporcionada la planta laboral que requieren para su funcionamiento, con la salvedad de que tales trabajadores subcontratados tienen un régimen laboral diferente al que disfrutan el resto de los empleados del consorcio o empresa. Dentro de este esquema pueden llegar a coexistir en una misma empresa empleados cuya relación laboral está establecida con la empresa principal y trabajadores cuyo patrón son estas sociedades, y en donde ambas clases de trabajadores tienen las mismas responsabilidades, pero no los mismos derechos. 15

22 La tercera modalidad consiste en la contratación de personal a través de sociedades creadas por la propia empresa y que además forman parte de su grupo financiero. Esta variante es una de las prácticas más generalizadas tendientes a evadir el pago de prestaciones por parte de las grandes empresas. Se implementa por medio de la constitución de empresas secundarias o subempresas que jurídicamente no están constituidas como filiales, sucursales ni agencias dependientes de la empresa principal, puesto que aparentemente tales empresas secundarias ostentan una personalidad jurídica propia, diferente a la de la empresa principal, con recursos financieros propios y con la personalidad jurídica suficiente para establecer relaciones de trabajo propias, diferentes a las que existan entre la empresa principal y sus empleados. Por ello, tales empresas constituyen en los hechos entidades independientes, sin que de manera formal pueda establecerse un vínculo entre ambas. En ese contexto la empresa principal eventualmente podría no tener empleados contratados por ella de forma directa, puesto que gran parte o la totalidad de su planta laboral tendría vínculos legales sólo con las empresas creadas para ello. Lo anterior se traduce en que, por un lado, la empresa principal pueda quedar, en primera instancia, desligada de toda obligación de naturaleza laboral en relación con los trabajadores de las subempresas anotadas, trabajadores que en la práctica desempeñan actividades que benefician de manera directa a la empresa principal. En segundo término, esta práctica se refleja en elusión de pago de prestaciones, como el reparto de utilidades por parte de la empresa principal, pues puede hacerse valer la inexistencia de una relación laboral directa entre la empresa principal y los trabajadores de las empresas secundarias, para que de esta forma se omita asumir la responsabilidad legal anotada. 16

23 1.3 Ventajas y desventajas de la subcontratación en el trabajo Como parte del análisis del fenómeno, es posible identificar inicialmente algunas ventajas y desventajas que para las empresas tiene la subcontratación de servicios externos. Ventajas La subcontratación permite a las organizaciones concentrarse en aspectos más generales del negocio, al tiempo que los detalles operativos los asume un experto externo, lo cual contribuye a que las compañías se tornen más flexibles, dinámicas y estén en mejores condiciones para hacer cambios que les permitan afrontar los mercados, la competencia, las normas gubernamentales, las condiciones financieras y las innovaciones tecnológicas, además de que se genera una mayor integración de las cadenas productivas y se mejoran los niveles de competitividad. Disposición más apropiada de los fondos de capital debido a la reducción o no uso de los mismos en funciones no relacionadas con la razón de ser de la compañía, por tanto los costos de manufactura declinan y la inversión en planta y equipo se reduce. Se disminuye el desperdicio de materias primas y existe un mayor aprovechamiento de los espacios físicos y revalorización de los recursos instalados (maquinarias, equipos, entre otros). Construye una ventaja competitiva sostenida mediante un cambio de reglas y un mayor alcance de la organización, además de que se incrementa el compromiso hacia un tipo específico de tecnología que permite mejorar el tiempo de entrega y la calidad de la información. 17

24 Permite a la empresa poseer lo mejor de la tecnología sin la necesidad de entrenar personal de la organización para manejarla; se puede disponer de servicios de información en forma rápida considerando las presiones competitivas y se tiene un mayor control sobre costes, plazos y calidades. Se presenta una reducción de los costos de reclutamiento y selección, ahorros en publicidad para atraer candidatos, costos de capacitación y entrenamiento, tiempo invertido en entrevistas y evaluaciones, disminución de rotación de personal. Desventajas A continuación se resumen algunos de los inconvenientes que para las empresas puede traer consigo esta práctica laboral: Se presenta un estancamiento tecnológico en los procesos de producción derivadas de la falta de innovaciones implementadas por las empresas abastecedoras externas, lo cual lleva a que la empresa pierda contacto con las nuevas tecnologías que ofrecen oportunidades para innovar productos y procesos. Al involucrarse una empresa externa en el proceso de producción de otra, existe la posibilidad de que los use para empezar una industria propia y se convierta de abastecedor en competidor. No todos los empleados que pierdan su puesto como resultado de la subcontratación podrán ser absorbidos por las empresas prestadoras de servicios. Igualmente se tiene un incremento de costos en el cambio de abastecedor en caso de que el seleccionado no resulte satisfactorio. 18

25 Baja de la moral de los empleados en general; se pierde el control sobre los proveedores, pasando a depender de éstos, con el riesgo de que se expandan dentro de la empresa; se pierde la confidencialidad de los procesos de producción, aunado a una reducción de beneficios a largo plazo y pérdida de control sobre la producción. Por su parte, los efectos que tiene esta práctica en los trabajadores, están ligados directamente con sus derechos laborales y sus prestaciones. Por esta práctica los trabajadores de la empresa principal pueden ver lesionados sus derechos e incluso puede estar en riesgo su estabilidad laboral, aún de los calificados, frente a la existencia de empleados subcontratados igualmente calificados pero que representan menores gastos o prestaciones para la empresa principal. Asimismo, se debilita a las organizaciones sindicales porque las organizaciones gremiales no participan en los procesos de subcontratación, minimizándose por ello la presencia de contrataciones colectivas. Lo anterior propicia un escenario de rivalidades entre el personal formal de una empresa y el subcontratado, ya que a través de la intermediación laboral se dan las condiciones para presionar a los empleados formales a mayores rendimientos sin la existencia de las contraprestaciones respectivas o a negociaciones contractuales desventajosas, frente al riesgo virtual de una inminente sustitución por trabajadores subcontratados. La creciente presencia de la subcontratación ocasiona que sea real el riesgo de que las relaciones laborales de este sector pasen del ámbito del Derecho del Trabajo a ser consideradas relaciones contractuales reguladas por el Derecho Civil, lo que implica la evasión de obligaciones patronales establecidas en la legislación laboral y en los tratados internacionales, así como el menoscabo de las prácticas del derecho colectivo del trabajo como la huelga y la asociación. 19

26 1.4 Tercerización de la fuerza laboral En el proceso de la subcontratación de personal cuando interviene un tercer factor en la relación de trabajo (la agencia de colocación); se habla de la tercerización de la relación laboral. Por lo general la subcontratación se caracteriza por una relación de doble contrato: por un lado, entre la empresa usuaria y una agencia de colocación (contrato de prestación de servicios profesionales / mandato), y por otra parte entre esta agencia de colocación y el trabajador (Contrato de obras a precio unitario o alzado) En el primer contrato, la agencia de colocación se responsabiliza de proporcionarle trabajadores a la empresa usuaria bajo las condiciones especificadas en el contrato, mientras la empresa usuaria se compromete a pagarle al intermediario una remuneración por sus servicios. En el segundo contrato se precisan las obligaciones y los derechos del trabajador, a quien se le reconoce condición jurídica de asalariado, con las garantías que esto conlleva, salvo las que se relacionan de manera directa con la naturaleza temporal de su empleo (Bronstein, 1999). 20

27 Triangulación en la relación laboral Trabajador Relación laboral formal Administración de las relaciones laborales Relación laboral real Realización de las relaciones laborales Agencia de colocación Empresa usuaria Relación comercial Compra-Venta de un servicio Figura 1.4 Triangulación en la relación laboral Fuente: elaborada a partir de Echeverría, M. 1998, p. 30. En la figura No. 1, se observa como se lleva a cabo el proceso de una relación triangular, la cual consta por un lado, de un contrato civil o mercantil, y por otra parte, de un contrato laboral, donde el trabajador de hecho está bajo el mando de la empresa usuaria sin mantener una relación de trabajo basada en un contrato laboral con ella (Echeverría, 1998). Dentro de este marco se pueden desarrollar relaciones sumamente complejas entre diferentes empresas, proveedores y contratistas con el empleo de trabajadores que laboran bajo el concepto de subcontratación de mano de obra en distintas etapas de la producción. 21

28 1.4.1 Agencia de colocación Las empresas suministradoras de personal empezaron en los años sesenta con la fundación de la empresa estadounidense Manpower. Después de haber educado a secretarias, les asignaron a ciertos clientes de la empresa a quienes de esta manera les ahorraron el esfuerzo y los costos de poner anuncios y hacer una selección. La idea principal fue conectar la oferta con la demanda, cobrándole al empleador el costo de la intermediación del trabajador. Oficialmente estos trabajadores siguieron como trabajadores de la empresa de intermediación, cuyo dueño tenia que encargarse de las obligaciones de prevención (como son la protección en el trabajo y las obligaciones sociales). Esa misma (empresa de intermediación) fue quien firmó el contrato con el trabajador y quien también podría anular el mismo contrato en el caso de que el usuario de este servicio así lo decidiera. De esa manera las empresas grandes esconden la celebración de contratos con los trabajadores con la ayuda de empresas menos solventes y eluden al derecho laboral. En la industria, esta forma de intermediación de trabajo se origina cuando en los procesos de subcontratación descritos se empiezan a externalizar de manera creciente las tareas de administración y, finalmente, a cuasi-externalizar los departamentos de personal, a través de delegar a empresas exteriores las tareas de reclutamiento y administración del personal (Echeverría 1998.). Los departamentos de personal ya sólo atienden y administran al personal de planta. Las agencias de colocación desempeñan un papel muy importante en el mercado de trabajo actual, pues prestan un gran número de servicios a las empresas, los cuales van mucho más allá de la sola colocación del trabajador. 22

29 El proceso inicia con la observación del mercado de trabajo y el reclutamiento del personal de acuerdo con los perfiles de trabajadores fijados por las empresas. Después, la empresa usuaria elige a posibles candidatos para trabajar en su empresa, y una vez que se conjugan la oferta y la demanda se firma el contrato de servicios entre la empresa usuaria y la agencia de colocación, y se envía al trabajador a la empresa usuaria. En algunas ocasiones las agencias de colocación cuentan con representantes en las empresas usuarias, quienes tienen ahí una oficina propia e independiente. Esa oficina lleva el control de las horas reales de trabajo, las faltas, los permisos, las bajas y altas. Este mecanismo resulta sumamente eficiente para la empresa usuaria porque en el momento en que falta un trabajador es suplantado inmediatamente por la agencia de colocación, sin ningún costo extra para la usuaria (Partida, 2001; Echeverría, 1998). Algunos autores aseguran que las agencias de colocación piden cuotas que van de 5% a 30% del salario bruto del trabajador como pago por sus servicios (Bouzas, s.f.; De Buen 1991). Hay agencias de colocación que existen solamente sobre el papel y de ninguna manera son solventes, de modo que es imposible obligarlas a atender sus obligaciones de pago frente a los trabajadores intermediados por ellas (Gloria J., 2003). Existen casos en los que las agencias de colocación son sociedades creadas por la propia empresa y que forman parte de su grupo financiero, pero jurídicamente no constituyen establecimientos, filiales, sucursales ni agencias dependientes de la principal, sino en apariencia poseen una personalidad jurídica propia distinta a la empresa principal [ ] es decir, prácticamente en la forma constituyen empresas independientes, sin existir vínculo entre la empresa principal 23

30 y ésta (Gloria J. 2003). La consecuencia para el trabajador también en este caso es que no puede presentar sus demandas directamente ante la empresa usuaria. El trabajador, por su parte, celebra con la agencia de colocación un contrato en el que se obliga a trabajar en el lugar que le asigna la agencia. El servicio de colocación no tiene costo para él (Partida 2001 y Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos). El reclutamiento de trabajadores a través de agencias de colocación se realiza de distintas maneras: se difunden anuncios tanto en los periódicos como en las estaciones locales de radio, y también hay voluntarios que reparten volantes en lugares estratégicos Contratos civiles y mercantiles De acuerdo con Enrique García Vera (1992), define al contrato como un acuerdo de voluntades para crear o trasmitir derechos y obligaciones; es la especie dentro de los convenios. El convenio es una acuerdo de voluntades para crear, transmitir, modificar o extinguir obligaciones o derechos reales o personales; por lo tanto, el convenio tiene dos funciones: una positiva, que es crear o transmitir obligaciones y derechos, y otra negativa: modificarlos o extinguirlos. Los elementos de los contratos se dividen, tradicionalmente, en dos categorías: esenciales y de validez. Son elementos esenciales: el consentimiento y el objeto; son elementos de validez: la capacidad de las partes, la ausencia de vicios de la voluntad y las formalidades 24

31 Contrato de mandato De acuerdo con el titulo noveno del código civil, el mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga. El mandato está caracterizado por ser un contrato para llevar a cabo, exclusivamente, actos jurídicos; no pueden otorgarse para llevar a cabo actos mercantiles. El mandato es un contrato independiente que impone a las partes obligaciones recíprocas y que se perfecciona en el momento en que el mandatario acepta cumplir con la encomienda que se le hace. El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume aceptado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el ejercicio de su profesión, por el solo hecho de que no lo rehúsen dentro de los tres días siguientes. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Puede ser objeto del mandato todos los actos para los que la ley no exige la intervención personal del interesado. El mandato es gratuito siempre que así se haya pactado expresamente, ya que su carácter principal es que es oneroso y puede ser escrito o verbal, de acuerdo al monto o interés del negocio. El mandatario en el desempeño de su cargo deberá ajustarse a las instrucciones recibidas del mandate y en ningún caso podrá proceder en contra, debiendo en lo no previsto y prescrito por el mandate consultarle si así lo permite la naturaleza del negocio; y si no fuere posible y estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, hará lo que la prudencia le indique cuidando el negocio como propio. El mandatario está obligado a dar noticia oportuna al mandate de los hechos o circunstancias de la ejecución del cargo. El mandate debe anticipar al mandatario las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, e indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios 25

32 que le haya causado el cumplimiento del mandato. El mandante debe de cumplir con todas las obligaciones que el mandatario haya adquirido a nombre del mandante. El mandato termina cuando el mandante lo revoque; cuando el plazo por que se otorgó haya expirado; y, cuando termine el negocio para el cual fue conferido. Contrato de prestación de servicios Es aquel que presta un servicio personal a otro mediante una remuneración. El contrato de prestación de servicios comprende el servicio doméstico, el servicio por jornal, el servicio a precio alzado en el que el operario sólo pone su trabajo, y el contrato de aprendizaje. La ley federal del trabajo en sus artículos (386 al 403) señala que contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario, el cual contendrá: I. Los nombres y domicilios de los contratantes; II. Las empresas y establecimientos que abarque; III. Su duración o la expresión de ser por tiempo indeterminado o para obra determinada; IV. Las jornadas de trabajo; V. Los días de descanso y vacaciones; VI. El monto de los salarios; 26

33 VII. Las cláusulas relativas a la capacitación o adiestramiento de los trabajadores en la empresa o establecimientos que comprenda; VIII. Disposiciones sobre la capacitación o adiestramiento inicial que se deba impartir a quienes vayan a ingresar a laborar a la empresa o establecimiento; IX. Las bases sobre la integración y funcionamiento de las Comisiones que deban integrarse. X. Las demás estipulaciones que convengan las partes. Contrato de obra a precio alzado Es aquel en el que se utilizan los servicios de una persona por todo el tiempo indispensable para la construcción de una obra y, a cambio de sus servicios se le paga una cantidad global. 27

34 CAPÍTULO 2: MARCO JURÍDICO DE LA SUBCONTRATACIÓN DE MANO DE OBRA EN EL CONTEXTO MEXICANO E INTERNACIONAL 28

35 2.1 La relación laboral en la ley mexicana En el artículo 123 de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, se plasma que toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil. La Ley Federal del Trabajo en su artículo No. 20, determina que una relación de trabajo, independientemente del acto que le dio origen, se da con la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Se puede entender que se trata de la fuerza de trabajo personal de una persona física que directamente participa en la relación laboral y que este trabajo se realiza en condiciones de subordinación, por lo cual existe una relación de trabajo Otras definiciones básicas incluidas en los artículos 8 y 10 de la LFT precisan los conceptos de trabajador y patrón. El artículo 8 especifica que Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio. 29

36 El artículo 10, a su vez, determina que Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. Si el trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también de éstos. Según Reynoso (1999) estos conceptos se incorporaron en 1970 a la Ley Federal del Trabajo, que data del año 1931, para considerar la protección de los trabajadores que no pueden presentar un contrato de trabajo vigente. En la práctica de la jurisprudencia mexicana estas cláusulas han sido insuficientes porque el sistema legal exige al trabajador la prueba de que existe la relación laboral, cosa que sin dicho documento resulta casi imposible de comprobar. En el artículo 21 se establece: Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe. Reynoso (1999) considera que dicho artículo no resulta de gran ayuda para los trabajadores, porque éstos no suelen contar con asistencia legal, debido a lo cual es difícil que lleguen a ganar las demandas laborales en los tribunales. De acuerdo con los artículos expuestos de la Ley Federal del Trabajo, se aplican en gran medida a los trabajadores subcontratados, quienes si bien están vinculados a la empresa usuaria por una relación laboral de tacto, son trabajadores de la agencia de colocación con todas las consecuencias que ello implica Intermediarios y agencias de colocación La interpretación del contenido de los artículos 12 al 15 de la Ley Federal del Trabajo permite afirmar que en nuestro sistema jurídico la figura laboral del 30

37 intermediario corresponde a aquella persona que contrata para beneficio de un tercero la realización de obras o prestación de servicios. Es preciso recordar que de las disposiciones anotadas se desprenden normas sobre los vínculos de trabajo entre los empleados de la empresa subcontratante y los trabajadores de la empresa subcontratada. En estos casos la ley establece dos criterios posibles: 1. La ley señala que no serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. Es decir, que en caso contrario, serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de la obra o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores. 2. Frente al caso de una empresa que ejecute obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra y que no disponga de los elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. Las situaciones anteriores implican que si una empresa desarrolla actividades para otra, ya sea de manera exclusiva o complementaria, para ambos supuestos la ley establece que: a) la empresa beneficiaria (subcontratante) será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores. b) los trabajadores que llevaron a cabo la realización de obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecutan trabajos similares en la empresa beneficiaria. 31

38 Conviene precisar que el concepto solidaridad al que se refiere la ley, se presenta sólo en el caso en que la empresa subcontratada no contara con los elementos suficientes para hacer frente a sus compromisos con sus trabajadores. Como resultado de lo anterior es posible aseverar que esta figura contempla la responsabilidad solidaria de las personas o instituciones que obtienen beneficios mediante el trabajo de las personas que prestan sus servicios a otras empresas, evitando que los trabajadores puedan ser defraudados por las mismas. Las variantes que pueden presentarse en la práctica cuando se implementan las distintas modalidades del trabajo subcontratado han propiciado que su regulación no sólo sea materia del derecho laboral, sino que sea necesario involucrar disposiciones que en estricto sentido son competencia del derecho mercantil o del civil, situación que hace necesario establecer algunas distinciones al respecto. Una primera distinción básica es la referente al régimen jurídico aplicable entre la empresa subcontratante (la que demanda el servicio), y la subcontratada (la que oferta y realiza el servicio). Un segundo aspecto legal que debe tenerse en cuenta es el referente al régimen aplicable a la empresa subcontratada y sus trabajadores. Un tercer rubro a considerar es el relativo a las normas aplicables a las posibles relaciones entre los trabajadores de una empresa y los trabajadores de la otra. En el primer caso, la relación entre la empresa subcontratante y la subcontratada se ubica en la competencia del derecho civil o el mercantil, atendiendo a que el acuerdo entre ambas se formaliza a través de un contrato, en el que se establecen los términos convencionales de tales instrumentos mercantiles y, por ello, las instancias competentes para dirimir eventuales diferencias sobre el tema serían invariablemente tribunales civiles. 32

39 En los casos de trabajo subcontratado que partan de esta modalidad, una cláusula aparece de manera recurrente en este tipo de contratos; ésta señala que la empresa subcontratada (persona física o moral) expresa que posee recursos humanos y materiales para la realización del servicio pactado y que, además, asume todas las responsabilidades y obligaciones de tipo laboral que pudieran derivarse con sus respectivos trabajadores; lo anterior incluso llega a acompañarse de un compromiso de dejar a salvo y libre de cualquier reclamo a la empresa subcontratante, lo cual quiere decir que ante una eventual demanda de algún trabajador en contra de la subcontratante, la empresa subcontratada puede no sólo hacer frente a tales reclamos, sino incluso asumir su defensa legal. En el fondo, uno de los principios que guían estos acuerdos es eliminar cualquier vestigio de naturaleza laboral entre los trabajadores de la empresa subcontratada y la subcontratante. En el segundo aspecto legal, el referente al régimen aplicable a la empresa subcontratada y sus trabajadores, ésta es una relación típica de trabajo entre una empresa y sus trabajadores, de la cual puede desprenderse la existencia de un contrato de trabajo con las características que para tales fines señala la ley mexicana. En estos casos se presentan los elementos de subordinación y trabajo personal, pertinentes para que la legislación laboral y de seguridad social sean aplicables. Respecto a la tercera situación, es preciso tener en cuenta que en la legislación laboral de nuestro país se pueden fincar responsabilidades laborales a partir de la identificación del destino de los productos de la empresa subcontratada, de forma que en tales casos sólo habría consecuencias jurídicas cuando la empresa subcontratada destine parte de su producción a otra empresa. En el ámbito internacional existen los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, el Convenio 96 (de las agencias retribuidas de 33

40 colocación) y el convenio 181 (de las agencias de empleo privadas), el cual fue aprobado en 1997 debido al abuso cada vez mayor del convenio C96. El convenio 181 da legitimidad a las agencias de empleo privadas, siempre y cuando asuman cierta responsabilidad de protección y garantías para los trabajadores que son enviados a las empresas usuarias. Este convenio se complementa con la recomendación R188 (Recomendación sobre las agencias de empleo privadas). En el momento en que las agencias de colocación rebasan la pura intermediación, dejan de estar reglamentadas de acuerdo con la definición del Convenio C181 y no lo están por ningún otro convenio de la Organización Internacional del Trabajo. En el apartado A del artículo 123, fracción XXV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estipula: El servicio para la colocación de los trabajadores será gratuito para éstos, ya se efectúe por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cualquier otra institución oficial o particular. Esta regulación se retoma en los artículos 539-D, 539-E y 539-F de la Ley Federal del Trabajo; este último hace énfasis en que las agencias de colocaciones con fines lucrativos sólo podrán ser autorizadas excepcionalmente, para la contratación de trabajadores que deban realizar trabajos especiales. Dichas autorizaciones se otorgarán previa solicitud del interesado, cuando a juicio de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social se justifique la prestación del servicio por particulares y una vez que se satisfagan los requisitos que al efecto se señalen. En estos casos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 539-D, el servicio deberá ser gratuito para los trabajadores, y las tarifas conforme a las cuales se presten, deberán ser previamente fijadas por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. 34