La entrevista del detenido con su letrado en dependencias policiales

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1 1 La entrevista del detenido con su letrado en dependencias policiales Javier de Pedro Peinado La asistencia de abogado al detenido se encuentra reconocida con carácter genérico en el artículo 17.3 de la Constitución Española de 1978, cuando establece que se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca. El artículo 24 del mismo texto, por su parte, en su apartado 2 establece, entre otras garantías relacionadas con la tutela judicial efectiva, que todos tienen derecho a la defensa y a la asistencia de letrado. Lo establecido respecto a los detenidos en el artículo 17.3 tiene su reflejo en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dice, en su apartado 2. c), que todo detenido tiene derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. En el artículo del mismo texto legal se concreta el contenido de esta asistencia cuando se explica que La asistencia del Abogado consistirá en: a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el número. 2 de este artículo y que se proceda al reconocimiento médico señalado en su párrafo f). b) Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. c) Entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido.

2 2 En algunas ocasiones, la normativa procesal llega a excluir esta entrevista reservada, aún con carácter posterior a la declaración del detenido. Son los supuestos previstos en el artículo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley Orgánica 14/1983 de 12 diciembre, que establece que la incomunicación del detenido tiene como consecuencia que no se lleva a cabo la comunicación del hecho de la detención, que el abogado siempre sea de oficio, y que se suprima de forma radical la entrevista reservada reconocida en el artículo Como excepción a este régimen general de postergación o incluso eliminación de la entrevista reservada del detenido con su letrado, la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, Reguladora de la responsabilidad Penal del Menor, sí que reconoce de forma expresa y con un tratamiento generoso la entrevista del menor detenido con su abogado, con carácter previo y posterior a la diligencia en que intervengan. Concretamente en su artículo 17.2, la citada Ley dispone que El menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración. Por tanto, en este procedimiento no caben dudas sobre la legalidad de la entrevista previa, ya que la ley es clara al respecto. El Protocolo de actuación policial con menores, aprobado mediante la Instrucción 11/2007 de la Secretaría de Estado de Seguridad insiste en esta situación en su apartado El menor detenido tendrá derecho a entrevistarse de forma reservada con su Abogado con anterioridad y al término de la diligencia de toma de declaración (artículo 17.2 de la LORPM), tanto si el menor hubiese prestado declaración como si se hubiese negado a declarar. No obstante, este derecho a la entrevista previa tiene una excepción, en los supuestos de detención de un menor por actividades relacionadas con el terrorismo, en cuyo caso y habiéndose decretado la incomunicación, no existe el derecho a la designación de letrado de confianza y tampoco habrá entrevista reservada con el abogado ni antes ni después de la declaración. (Artículo 17.4 de la LORPM en relación con los artículos 520 bis y 527 de la LECrim). Se concreta así que, en términos generales, y salvo las excepciones vistas, la entrevista previa del detenido con su abogado, que constituye una plasmación viva del derecho de defensa, que permite al imputado consultar con su abogado

3 3 sobre cuál es la forma de comportarse en un procedimiento a menudo novedoso e inextricable para él, se limita al momento de finalización del atestado, cuando existe ya un documento escrito e inamovible en el que se plasman manifestaciones del detenido que pueden, en algunos casos, llegar a condicionar el desarrollo de todo el procedimiento y la suerte procesal del detenido. Conviene tener en cuenta en relación con lo dicho que, si bien el atestado y los documentos que este incorpora, tienen carácter de mera denuncia, pueden los hechos que en el mismo se plasmen acceder a la fase de juicio oral, mediante su incorporación en el plenario a través del testimonio de los policías que los hayan presenciado. En este sentido, la postura del Tribunal Supremo ha sido clara, estableciendo en el Pleno no Jurisdiccional de su Sala Segunda, adoptado en su reunión del 28 de noviembre de 1996, que Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia. No obstante, en este asunto del momento adecuado para la mencionada entrevista reservada entre abogado y detenido en dependencias policiales, la postura de la Comisión Nacional de Policía Judicial 1 es inequívoca y reiterativa en la interpretación de que esta ha de ser siempre (salvo las excepciones antes mencionadas) posterior a la declaración del primero. En los Criterios para la Práctica de Diligencias por la Policía Judicial y sobre los Juicios Rápidos" 2 editados por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, y elaborados por la citada Comisión, se analiza el contenido de la asistencia del abogado en las diligencias policiales siendo explícita y reiterativa la afirmación de que en el caso de la entrevista reservada del letrado y el detenido, tendrá lugar después de la declaración, emplazando esta diligencia una vez cerrada y firmada la declaración. 1 Órgano integrado por el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, el Ministro de Justicia, el Ministro del Interior, el Fiscal General del Estado, el Secretario de Estado para la Seguridad, un vocal del Consejo General del Poder Judicial, nombrado y separado libremente por el Pleno de dicho órgano, un miembro de la Carrera Judicial nombrado y separado por el Consejo General del Poder Judicial, que tenga, al menos, la categoría de Magistrado y un representante de cada una de las Comunidades Autónomas con competencia estatutaria para la protección de las personas y bienes y para el mantenimiento del orden público, que ejerzan efectivamente funciones de policía judicial. 2 Criterios para la Práctica de Diligencias por la Policía Judicial y Sobre los Juicios Rápidos. Secretaria General Técnica, Ministerio del Interior, Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, Madrid, 2006, págs. 65 y 66

4 4 La Secretaría de Estado de Seguridad, en su Instrucción 12/2007, Sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia judicial, vuelve sobre este asunto, para ratificar que esa entrevista con el detenido en sede policial se hará tras la diligencia en la que se haya intervenido, salvo las excepciones previstas en materia de menores y terrorismo. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hay que tener en cuenta que la postura de este ha sido reiterativa, en favor de la interpretación del derecho de asistencia al detenido del artículo 17.3 de la Constitución como un derecho diferenciado del de asistencia letrada al imputado o acusado, que la propia Constitución contempla en el art ( ) Es necesario distinguir, con arreglo a la doctrina de este Tribunal (por todas, STC 196/1987), entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales, que la Constitución reconoce en el apartado 3 del art. 17 como una de las garantías del derecho a la libertad personal protegido en el apartado 1 de este mismo artículo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia Constitución contempla en el art dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia (así, el art. 5 del C.E.D.H. y los arts. 9 y 14 del P.I.D.C.P.), impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados arts y 24.2 de la Constitución. De ello resulta que, en el presente caso, la denunciada infracción del derecho fundamental a la asistencia letrada ha de enmarcarse, no en el art. 17.3, como se hace en la demanda, sino en el art. 24.2, habida cuenta del trámite procesal en el que se afirma que ha tenido lugar la pretendida lesión del derecho a la asistencia letrada. El mismo Tribunal Constitucional establece en sus sentencias 21/1997, 196/1987 y 252/1994, que la finalidad de la asistencia del abogado en sede policial, consiste en asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido

5 5 asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma. Se insiste, por tanto, en que existen objetivos diferentes entre la asistencia letrada al detenido en sede policial, establecida como una garantía al derecho a la libertad y seguridad reconocido en el artículo 17.3 de la Constitución Española y del derecho de defensa y la asistencia de letrado, previsto en el artículo 24.2 de la Carta Magna. Así, se constituye este último como una figura de naturaleza eminentemente procesal, incluida en un precepto constitucional dedicado a la tutela judicial efectiva y a los derechos más elementales del justiciable en el seno del proceso, con carácter general. Siguiendo con el Tribunal Constitucional, este tiene declarado que la finalidad de esta asistencia al detenido en las diligencias policiales consiste en asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma. (SSTC 21/1997, 196/1987 y 252/1994). Como se explicó en la STC 196/1987, de 11 de diciembre, FJ 5, el aseguramiento de tales garantías no empece para que el art CE haya habilitado al legislador para establecer los términos concretos del derecho a la asistencia letrada al detenido. A ello responde precisamente el contenido del art LECrim, en el que se hace consistir la asistencia letrada al detenido, entre otros extremos, en la celebración de una entrevista reservada entre el Abogado y el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido y no, como pretende el actor, con anterioridad a ella (Auto de 30 de enero del Tribunal Constitucional, resolviendo demanda de amparo).

6 6 Considera además el mismo tribunal que las previsiones legales existentes acerca de la posibilidad de una entrevista reservada posterior, así como la exigencia de asistencia letrada al detenido al tiempo de prestar declaración en sede policial, con absoluta libertad del Letrado para intervenir en la práctica de dicha diligencia cuidando de que sean respetados en su integridad los derechos de su defendido, haciendo las observaciones que juzgara oportunas y denunciando ante las autoridades judiciales competentes aquellos comportamientos policiales que, en su caso, pudieran resultar lesivos de tales derechos, constituyen prevenciones que respetan escrupulosamente el contenido del derecho fundamental reconocido en el art CE, sin que pueda considerarse que la denegación de la posibilidad de una entrevista previa entre el detenido y su Abogado afecte a dicho núcleo esencial. El Tribunal Supremo también comparte esta interpretación. Así, entre otras, en su Sentencia 252/1994 de 19 de septiembre, en la que examina la asistencia letrada al detenido en sede policial, precisa que la función del Letrado en este ámbito es la de ser garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asiste. El mismo Tribunal Supremo, en STS 1500/2000 de 4 de octubre, declara que ( ) no se deduce de la ley la existencia de un derecho del Letrado a entrevistarse con sus clientes antes de la toma de declaración en Comisaría, sino después, al término de la práctica de la diligencia en que hubiese intervenido. En la STS 539/1998 de 11 de mayo declara que ( ) en modo alguno puede confundirse el derecho a la asistencia letrada, previsto y regulado en el art. 520 de la Ley Procesal, con el derecho a una preparación con el Letrado de la declaración a prestar. Por tanto, está claro que, en opinión de los dos altos tribunales, no está reconocido el derecho a una entrevista reservada previa a la declaración policial. Así fue también entendido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2003, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado. En opinión de la Fiscalía General del Estado, manifestada mediante la resolución a la Consulta 2/2003, de 18 de diciembre, sobre determinados aspectos de la asistencia letrada al detenido, La Ley 38/2002 zanja una vieja polémica

7 7 acerca de la capacidad del Letrado para entrevistarse reservadamente con su cliente con anterioridad a su declaración en Comisaría. Los trabajos preparatorios de aquel texto legal reflejan la voluntaria exclusión de lo que en el proyecto se proclamaba de forma expresa, esto es, la posibilidad de esa entrevista previa que ahora, sin embargo, sólo se admite en sede judicial (cfr. art. 775). En esa misma consulta se cita la Sentencia del tribunal Constitucional 252/1994, de 19 septiembre cuando declara que la garantía de la libertad personal que subyace al art CE no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso. Teniendo en cuenta lo visto hasta ahora, se pone de manifiesto que para los grandes operadores jurídicos de nuestro país, asumiendo lo ya dicho sobre las excepciones establecidas, no existe el derecho a la entrevista previa a la declaración del detenido con su abogado, lo que parece evidenciar que la asistencia letrada en sede policial pertenece al ámbito de una diligencia de investigación de la policía judicial, con carácter previo al proceso, que no tiene que ver con el asesoramiento o consejo de su abogado de cara a un procedimiento judicial que todavía no se ha abierto, sino con la función de garantía de determinados aspectos relativos a la privación de libertad del detenido. Esta consideración explica que en la declaración del detenido en sede policial no se exijan las garantías de defensa de este con la misma amplitud que en un proceso en curso. Esta situación ha tenido y tiene numerosos detractores, que consideran que la regulación actual de la entrevista entre el detenido y su abogado devalúa de forma importante el derecho de defensa reconocido en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución Española. Para empezar, deberíamos preguntamos si no cabe una más amplia y eficaz regulación del derecho de defensa en la asistencia al detenido, que amplíe el marco de la escueta y restringida formulación del artículo 520, apartado 6. Dicho precepto convierte al Abogado en garante de las formalidades legales y, en la práctica cotidiana, como se ha denunciado en numerosas ocasiones, un mero convidado de piedra, cuya presencia, como contenido del ejercicio del derecho de defensa en este trámite, no siempre es entendida por el ciudadano, que

8 8 lógicamente aspira a una defensa real frente a la imputación delictiva. Algunos sectores de la doctrina consideran, incluso, que la actual regulación constituye un importante obstáculo para la prestación de un servicio de asesoramiento y defensa pleno, dado que desde el momento en que se abre la puerta a la apreciación de diversas amplitudes e intensidades en el derecho de asistencia al detenido, se menoscaba la plenitud de un derecho tan emblemático como este. En relación a los argumentos de la Fiscalía General del Estado, en concreto los referidos a La Ley 38/2002 y a la valoración y descarte en los trabajo preparatorios de dicha ley de la inclusión de la entrevista previa con el detenido, los defensores de la entrevista previa podrían esgrimir el artículo 767 de la misma Ley, cuando establece que Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado. Por tanto, y a tenor de lo que establece este artículo, la asistencia letrada no se supedita a la condición de detenido del interesado, sino que se prevé también para imputados no detenidos, lo que parece ir en contra de ese criterio de exclusiva garantía de los derechos asociados a la privación de libertad del detenido, pareciendo, por el contrario, que tiene una proyección mucho más amplia de la que se viene admitiendo. Una vez expuesto el asunto, cabría preguntarse qué ventajas para la investigación y para el eventual proceso tiene el hecho de que el detenido preste declaración sin asesoramiento previo. En primer lugar, podría argumentarse que esta postergación de la entrevista al final de la declaración pretende salvaguardar la espontaneidad de la misma, y el éxito en el esclarecimiento de los hechos, lo que puede resultar cierto. Pero entonces, Por qué no se mantiene esta precaución durante la primera declaración del detenido en sede judicial? Lo cierto es que en opinión de muchos profesionales, la entrevista previa dejaría sin contenido la diligencia de declaración ante la policía, ya que el primer consejo que daría el abogado a su cliente, en la mayoría de los casos, sería, precisamente, que se acogiera a su derecho de no declarar. Por tanto, la clave de este asunto es

9 9 determinar qué utilidad tendría la entrevista previa del abogado con el detenido y si resulta imprescindible de cara a garantizar el efectivo cumplimiento del derecho constitucional a la asistencia letrada. La STS 539/1998 de 11 de mayo declara que en modo alguno puede confundirse el derecho a la asistencia letrada, previsto y regulado en el art. 520 de la Ley Procesal, con el derecho a una preparación con el Letrado de la declaración a prestar. El abogado asiste a la declaración con el contenido que de esta asistencia detalla el artículo 520.6, es decir: Solicitar la información de derechos al detenido y que se le someta al reconocimiento médico previsto dentro de estos, solicitar ampliación de los extremos de la declaración que considere convenientes, así como la consignación de las incidencias que desee y entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la diligencia en la que hubiere intervenido. Hay que tener en cuenta el momento en el que nos encontramos cuando el detenido presta declaración en dependencias policiales, se trata de una fase preprocesal, de investigación del delito llevada a cabo por instituciones que la misma Constitución reconoce como competentes y legítimas para ello y cuya finalidad es el esclarecimiento de los hechos. Una vez garantizados los mínimos establecidos en el artículo 520.6, habrá de dejarse para momentos posteriores las estrategias defensivas y de asesoramiento del detenido y su letrado, que encontrarán oportunidad y garantía suficiente para desarrollarse a lo largo del eventual proceso judicial. En la declaración prestada en Comisaría no se ejerce la defensa, ni tampoco la acusación, en un sentido formal. Sólo se realiza un acto investigativo preprocesal, que tiene el valor de mera denuncia y en el que el letrado realiza una función distinta a la defensa, función que ya ha sido explicada reiteradamente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Por último, cabe destacar que esta concepción dual del derecho a la asistencia letrada no constituye una originalidad de nuestra Constitución, sino que guarda esencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los derechos humanos suscritos por España, si bien es bueno recordar que en materia de asistencia letrada nuestra Constitución es más amplia y generosa con el detenido. El Convenio Europeo de Derechos humanos de 1950, proclama en su art. 5 el derecho a la libertad, señalando los derechos del detenido preventivamente, entre los cuales, por cierto, no incluye el de asistencia letrada, y en su art. 6

10 10 consagra el derecho al proceso debido, determinando los derechos del acusado con mención específica del derecho a ser asistido por un defensor de su elección. Similar modelo se establece en los arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el primero de los cuales no comprende el derecho del detenido a la asistencia letrada, reconociéndose en el segundo para el acusado de un delito en los mismos términos establecidos en el 6 del Convenio Europeo. Por consiguiente, en esos textos internacionales, tiene especial importancia la diferenciación entre «detenido» y «acusado» en relación con el derecho a la asistencia letrada y así lo evidencia, también, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituida, entre otras, por las Sentencias de 27 de junio de 1966 (caso Neumeister), 27 de febrero de 1980 (caso Deweer), 13 de mayo de 1980 (caso Artico) y 26 de marzo de 1982 (caso Adolf), en las cuales el reconocimiento del derecho se hace depender de la existencia de «acusación». En la Constitución Española, como hemos visto, se reconoce el derecho de asistencia letrada tanto al detenido como al acusado, pero a cada uno de estos reconocimientos se le otorga un alcance determinado. Así, el artículo 17.3 de la Constitución reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales como garantía del derecho a la libertad reconocido en el número uno del mismo artículo 17, mientras que el artículo 24.2 de la Carta Magna reconoce este derecho de asistencia letrada en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva. De esta forma, y mediante la intervención y asistencia del abogado, se garantizan, en momentos distintos, derechos fundamentales de naturaleza diferenciada, que justifican que no se configure el derecho de defensa de una forma común y comprensiva de ambas situaciones.

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