COMISIÓN EUROPEA. Bruselas, C(2015) 1644 final

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1 COMISIÓN EUROPEA Bruselas, C(2015) 1644 final VERSIÓN PÚBLICA Este documento es un documento interno de la Comisión que se hace disponible exclusivamente con fines informativos. Asunto: Ayuda estatal n SA (2014/NN) (ex 2012/CP) - España Diferenciación de los tipos impositivos para los juegos en línea y presenciales en España Excelentísimo señor Ministro: 1. PROCEDIMIENTO (1) El 9 de marzo de 2012, los servicios de la Comisión recibieron una denuncia presentada por una asociación que representa los intereses de las empresas de ese sector y una sociedad cotizada en bolsa cuya actividad se centra, principalmente, en el ámbito de los juegos presenciales. La denuncia impugnaba el régimen fiscal establecido en la Ley española de regulación del juego (en lo sucesivo, «la Ley del juego» 1 ). Según el denunciante, el sistema impositivo contemplado en esa norma da lugar a la concesión de un trato fiscal favorable a los operadores de juegos de azar en línea frente a los operadores de juegos presenciales. (2) Los servicios de la Comisión enviaron una solicitud de información a las autoridades españolas por cartas de 25 de mayo y 18 de septiembre de Las autoridades españolas remitieron su respuesta mediante escrito de 29 de octubre de (3) Teniendo en cuenta la información presentada por los denunciantes y las autoridades españolas, los servicios de la Comisión llegaron a la conclusión preliminar, en una carta dirigida a los denunciantes el 9 de agosto de 2013, de que la medida impugnada no constituía, a priori, una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). 1 Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego. Boletín Oficial del Estado de 28 de mayo de 2011, número 127, sección I, página

2 (4) Mediante carta de 9 de septiembre de 2013, los denunciantes refutaron el dictamen preliminar adoptado por los servicios de la Comisión y presentaron observaciones suplementarias en relación con la medida. Los denunciantes insistieron en que la Comisión adoptase una posición sobre la cuestión. (5) Mediante carta de 15 de noviembre de 2013, el escrito del denunciante y la evaluación preliminar de los servicios de la Comisión se remitieron a las autoridades españolas, quienes presentaron sus observaciones mediante carta de 21 de enero de DESCRIPCIÓN DE LA MEDIDA 2.1. Marco jurídico: Distribución de competencias en la tributación de las actividades de juego y Ley del juego española 13/2011, de 28 de mayo Ley del juego española (6) La Ley del juego establece el marco jurídico para las actividades del juego que se desarrollan a nivel nacional. Con arreglo a su artículo 1, el objetivo principal es la protección de los menores, los consumidores y el orden público, así como la prevención de la adicción al juego y el fraude. El marco jurídico de la Ley del Juego se entiende sin perjuicio del marco jurídico previsto en los Estatutos de las Comunidades Autónomas en lo que respecta al desarrollo de las actividades de juego 2. En especial, y por primera vez, la Ley del juego contempla también un marco regulador para las actividades de juego a través de canales en línea, electrónicos e interactivos 3. (7) El artículo 2 de la Ley del juego define las actividades del juego de azar que entran dentro de su ámbito de aplicación material: loterías, apuestas, rifas, juegos ocasionales (de carácter esporádico) y actividades de juego transfronterizas en la medida en que se desarrollen a nivel nacional. (8) Los artículos 48 y 49 de la Ley del juego establecen el régimen fiscal aplicable a las actividades de juego que se desarrollan a nivel nacional y que entran en el ámbito de aplicación de la Ley. De conformidad con el artículo 48, apartado 2, de la Ley, las actividades de juego distintas de la lotería de ámbito estatal están sujetas al impuesto correspondiente. Los tipos impositivos aplicables se establecen en el artículo 48, apartado 7, números 1º a 12º, y se sitúan entre el 10 % y el 25 % dependiendo de la actividad de juego de que se trate: 1) Apuestas deportivas mutuas: 22 % del importe total de las apuestas. 2) Apuestas deportivas de contrapartida: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios. 3) Apuestas deportivas cruzadas: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios. 2 3 Esto significa, en la práctica, que determinadas actividades de juego, tales como los casinos presenciales o las máquinas recreativas, entrarían en el marco jurídico dispuesto por los Estatutos de Autonomía. Antes de la adopción de la Ley del juego, el sector del juego en línea no estaba regulado en España. La aparición del juego en línea exigió dar una respuesta legislativa al nuevo fenómeno. En este sentido, la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información estableció un futuro mandato para regular las actividades de juego y las apuestas a través de medios en línea y telemáticos.

3 4) Apuestas hípicas mutuas: 15 % del importe total de las apuestas. 5) Apuestas hípicas de contrapartida: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios. 6) Otras apuestas mutuas: 15 % del importe total de las apuestas. 7) Otras apuestas de contrapartida: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios 8) Otras apuestas cruzadas: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios. 9) Rifas: 20 % del importe total de las apuestas. 10) Concursos: 20 % del importe total de las apuestas 11) Combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales: 10 % del importe total de las apuestas. 12) Otros juegos: 25 % del importe total de las apuestas menos los premios. (9) El artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego establece que las Comunidades Autónomas pueden incrementar el tipo impositivo ya previsto en la Ley del juego hasta un máximo del 20 %, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones siguientes: I. La actividad de juego ha de ser desarrollada por un operador con residencia fiscal en la Comunidad Autónoma de que se trate. II. Ese incremento del 20 % se aplicará, exclusivamente, a la parte de la base imponible correspondiente a los ingresos obtenidos de los jugadores con residencia fiscal en dicha Comunidad Autónoma. (10) El artículo 48, apartado 9, establece que la gestión del impuesto corresponderá a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sin perjuicio de lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas y las leyes en materia de cesión de tributos entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En cualquier caso, la recaudación obtenida por las actividades de juego en línea se distribuirá a las Comunidades Autónomas, en proporción a las cantidades jugadas por los residentes de cada Comunidad Autónoma Reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de la tributación de las actividades de juego (11) La Constitución española establece un sistema de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas 4. Aunque en la Constitución española no se hace referencia explícita a la regulación de las actividades del juego, ha sido el Tribunal Constitucional español quien ha definido y delimitado el alcance de las competencias estatales y autonómicas relativas a la regulación de la actividad del juego 5. (12) Según las autoridades españolas, son competencias autonómicas las atribuidas expresamente a cada Comunidad Autónoma en sus respectivos Estatutos de Autonomía. En la mayoría de ellos, con excepción de los de Ceuta y Melilla, se asumen las competencias tributarias sobre las actividades del juego que tengan lugar en su territorio. El Estado ha transferido a las Comunidades Autónomas 4 5 Artículos 149 y 150 de la Constitución española de Véanse las sentencias del Tribunal Constitucional español («TC») de 26 de mayo, STC 163/1994, y de 15 de marzo, STC 35/2012.

4 competencias legislativas para regular las actividades del juego que se desarrollen en su territorio así como la competencia para determinar el régimen fiscal de los tributos que se les apliquen. (13) Según los artículos 25 y 45 de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre de 2009, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, los tributos sobre el juego se consideran impuestos cedidos por el Estado a las Comunidades Autónomas. Según el artículo 50 de esa Ley, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias legislativas sobre los siguientes aspectos fiscales: exenciones, base imponible, tipos de gravamen, cuotas fijas, bonificaciones, así como otros aspectos relativos a la aplicación de los tributos. (14) Antes de la aprobación de la Ley del juego, la tributación de las actividades del juego a nivel nacional se regía por dos normas de ámbito estatal: el Real Decreto- Ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, modificado por el Real Decreto 2221/1984; y el Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de Tasas Fiscales. El Real Decreto-Ley 16/1977 establecía la tributación de los juegos de azar, mientras que el Real Decreto 2221/1984 establecía la fiscalidad de rifas, tómbolas y combinaciones de apuestas de manera complementaria. Es decir, si una Comunidad Autónoma optara por no establecer el régimen fiscal aplicable a las actividades del juego que se desarrollen en su territorio, se aplicaría el régimen fiscal de las actividades de juego contemplado en esas dos normas de ámbito estatal. (15) Tras la adopción de la Ley del juego se modificaron el artículo 3, apartado 1, del Real Decreto-Ley 16/1997 y el artículo 36 del Decreto 3059/1966 para excluir de su ámbito de aplicación aquellos impuestos ya regulados por la Ley del juego 6. (16) En consecuencia, las Comunidades Autónomas son competentes para legislar sobre las actividades del juego que tienen lugar en su territorio, y la regulación de dichas actividades en el Estatuto de Autonomía prevalece sobre la estatal. La Ley del juego, en conjunción con el Decreto-Ley 16/1977 y el Decreto 3059/1966, establece una marco regulador subsidiario (incluida la tributación) para las actividades de juego que se aplicaría en aquellas Comunidades Autónomas que no hubieran legislado en ese sector. (17) Además, existen determinadas actividades de juego que no se pueden desarrollar a nivel regional y que son solo de ámbito nacional. El marco jurídico aplicable a estas actividades es exclusivamente el de la Ley del juego. Este es el caso, por ejemplo, de la lotería nacional, las apuestas mutuas deportivo benéficas o las actividades de juego en línea de ámbito supranacional Argumentos invocados por el denunciante (18) Los denunciantes son una sociedad cotizada que desarrolla su actividad en el sector del juego y una asociación que representa los intereses de las empresas del sector de las máquinas recreativas. 6 Véase la Disposición final quinta de la Ley del juego.

5 (19) Según los denunciantes, el régimen fiscal establecido en la Ley del juego constituye una ayuda estatal ilegal con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE. La prestación de servicios de juego está sujeta a tributaciones diferentes según el canal de distribución (en línea o presencial), con el resultado de que los operadores de juegos en línea tienen que pagar menos impuestos que los operadores presenciales cuando llevan a cabo actividades de juego equivalentes. (20) Los denunciantes alegan que el régimen de tributación establecido en la Ley del juego otorga una ventaja selectiva a los operadores de juegos en línea, consistente en una reducción de sus cargas fiscales frente a las de los operadores presenciales. En el presente asunto, el sistema de referencia sería el régimen fiscal aplicable a las actividades del juego. Los operadores del juego en línea y presencial están en una situación de hecho y de derecho comparable, dado que desarrollan la misma actividad de juego, pero a través de canales diferentes. Por lo tanto, el régimen fiscal común o normal aplicable en España a las actividades de juego es el régimen fiscal aplicable a todas las actividades de juego, con independencia de que haya sido adoptado por las autoridades centrales o autonómicas. La disposición de la Ley del juego constituye una excepción al régimen común (con independencia de la atribución de competencias), en la medida en que distingue entre operadores económicos que se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. (21) Los denunciantes consideran que la jurisprudencia de las Azores sobre la selectividad regional no es aplicable al asunto que nos ocupa. La medida en cuestión se refiere a una ventaja otorgada a los operadores de juegos en línea, tanto a nivel nacional como autonómico. Por otra parte, la determinación del sistema de referencia no debe depender de la atribución de competencias fiscales a las autoridades autonómicas de conformidad con el marco constitucional pertinente, que establece el reparto de competencias fiscales entre el Estado y las Comunidades Autónomas. (22) Los denunciantes alegan que la diferencia de trato fiscal entre el juego en línea y presencial no puede justificarse por la lógica interna del régimen fiscal. El establecimiento de un tipo impositivo inferior para los productos de juego en línea no contribuye a alcanzar los objetivos de la protección de los consumidores y los menores, la prevención del fraude, el blanqueo de capitales o cualquier otra actividad ilegal. (23) La medida también tiene por efecto falsear la competencia y afectar al comercio interior de la UE, ya que el trato fiscal diferenciado refuerza la posición de los operadores en línea en comparación con los operadores presenciales que compiten en el interior de la UE. (24) Los denunciantes afirman que la medida impugnada no puede declararse compatible con el mercado interior con arreglo al artículo 107, apartados 2 y 3, del TFUE, dado que no es el instrumento apropiado para responder al objetivo de interés común contemplado por la Ley 13/2011, a saber, asegurar «una mayor eficacia en el cumplimiento de los objetivos ineludibles de tutela y protección social de los menores y de los participantes en los juegos, al tiempo que se pretenden alcanzar otras importantes finalidades como son la prevención de actividades fraudulentas y de blanqueo de capitales [...]».

6 (25) Los denunciantes ponen en duda la relación entre el establecimiento de impuestos más bajos para las actividades de juego en línea y el logro de objetivos tales como la protección de los menores y otras personas vulnerables o la prevención de actividades fraudulentas y de blanqueo de capitales. Los denunciantes consideran que la consecución de esos objetivos queda garantizada más bien mediante las medidas disciplinarias previstas en la Ley del juego. Según los denunciantes, si se sopesan los posibles efectos negativos frente al logro de un objetivo de interés común, la medida no está bien diseñada ni sirve a un objetivo de interés común Argumentos de las autoridades españolas (26) Según las autoridades españolas, el juego ha experimentado una rápida y profunda transformación debido a la evolución tecnológica, que ha impulsado la aparición de actividades de juego a distancia a través de Internet y otros medios electrónicos. Antes de la adopción de la Ley del juego, el marco regulador de las actividades de juego, en vigor desde 1977, resultaba insuficiente para dar una respuesta satisfactoria al nuevo fenómeno de los juegos en línea. Por esa razón, era necesario establecer nuevos mecanismos reglamentarios que ofrecieran seguridad jurídica a los operadores y jugadores, teniendo en cuenta la protección de los menores y otras personas vulnerables, así como la defensa del orden público y la prevención del fraude, el blanqueo de dinero y la financiación de actividades delictivas. (27) Las autoridades españolas han indicado que, dado el carácter supranacional del juego en línea, se consideró necesario aprobar una ley de ámbito territorial nacional. Por tanto, era imposible circunscribir las competencias sobre la tributación de las actividades de juego en línea al ámbito territorial de las Comunidades Autónomas. (28) Según las autoridades españolas, el objetivo principal de la Ley del juego es la creación de un marco regulador adecuado para las actividades del juego de ámbito nacional, que ofrezca seguridad jurídica tanto a los operadores como a los jugadores, asegurando al mismo tiempo la defensa del interés general, la protección de los menores y otras personas vulnerables y la prevención del blanqueo de dinero y la financiación de actividades delictivas. (29) Este nuevo marco regulador de las actividades de juego tuvo que fijarse respetando las competencias que se habían reconocido a las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía. Fue por ello necesario establecer nuevos procedimientos y mecanismos de coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Según las autoridades españolas, la Ley del juego es la primera intervención del Estado en el sector del juego desde la asignación exclusiva de competencias en el ámbito del juego a las Comunidades Autónomas, con excepción de aquellas actividades de juego que son competencia exclusiva del Estado, a saber, la lotería nacional y las apuestas mutuas deportivo benéficas. (30) Las autoridades españolas sostienen que la diferencia de trato fiscal no constituye una ayuda de Estado con arreglo al artículo 107, apartado 1, del TFUE debido a los motivos que se exponen a continuación: (31) En primer lugar, según las autoridades españolas, los operadores de juegos en línea y presenciales no se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. Las empresas de los sectores de juegos en línea y presenciales

7 operan en mercados diferentes y no compiten entre sí. Por otra parte, las características de la demanda difieren entre los juegos presenciales y en línea, y ambos sectores pueden atraer a diferentes tipos de jugadores. De hecho, las características del jugador medio son diferentes según se trate del sector de los juegos en línea o presenciales. (32) En segundo lugar, el trato fiscal diferenciado entre las actividades del juego presencial y el juego en línea no constituye una ventaja selectiva otorgada a los operadores del juego presencial. No es posible determinar el marco de referencia para todas las actividades de juego, en línea y presenciales, ya que el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se articula atendiendo a criterios geográficos. Es decir, si la actividad del juego tiene lugar en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, se le aplicará el marco normativo de esa Comunidad. Por el contrario, si la actividad de juego tiene lugar a nivel nacional, se le aplicará la normativa nacional. Así, en función del ámbito geográfico de la actividad de juego, el marco regulador aplicable sería el del Estado o el de la Comunidad Autónoma correspondiente. (33) En tercer lugar, de la naturaleza misma de la actividad de juego se deduce que, mientras que el juego en línea tendrá probablemente lugar a nivel nacional, el juego regulado a nivel infraestatal tendrá más bien carácter presencial, sin que quepa excluir, no obstante, que las actividades de juego en línea puedan estar sujetas al marco regulador de una Comunidad Autónoma cuando se desarrollen dentro de su ámbito geográfico. Sin embargo, la realidad económica muestra que, en la práctica, este último supuesto es menos frecuente en el caso de las actividades de juego en línea. Para que un operador esté sujeto al marco regulador infraestatal de una Comunidad Autónoma, el juego en línea ha de limitarse al ámbito geográfico de esa Comunidad. En efecto, el artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego permite a las Comunidades Autónomas aumentar hasta el 20 % el tipo impositivo ya establecido para el juego en línea desarrollado a nivel nacional, siempre que: 1) el operador sea un residente fiscal en la Comunidad Autónoma; y 2) el 20 % se aplique a los importes jugados por los residentes de esa Comunidad Autónoma. (34) Por último, las autoridades españolas sostienen que, al determinar el régimen de tributación establecido en la Ley del juego, el objetivo del legislador era garantizar un trato lo más equitativo posible entre el juego presencial y en línea. 3. EVALUACIÓN DE LA MEDIDA 3.1. Presencia de ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE (35) En aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, «serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». (36) Una medida se califica como ayuda estatal si se cumplen las siguientes condiciones acumulativas: a) debe ser otorgada por los Estados miembros mediante fondos estatales; b) debe otorgar una ventaja económica selectiva a determinadas empresas o a la producción de determinados bienes; iii) la ventaja

8 tiene que falsear o amenazar con falsear la competencia, y iv) tiene que afectar al comercio en la UE Fondos estatales (37) En aplicación del artículo 107, apartado 1, del TFUE, la medida debe ser concedida por el Estado o mediante fondos estatales de cualquier forma. Según jurisprudencia reiterada 7, el concepto de ayuda es más general que el de subvención. No abarca tan solo las prestaciones positivas, sino también las medidas que, de maneras diversas, alivian las cargas que normalmente se incluyen en el presupuesto de una empresa y que, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de naturaleza similar y tienen efectos idénticos. Una disminución de los ingresos fiscales equivale al consumo de fondos estatales en forma de gastos fiscales 8. (38) En el caso que nos ocupa, ni el denunciante ni las autoridades españolas han puesto en duda el criterio relativo a la presencia de fondos estatales. (39) Al establecer tipos impositivos diversos para actividades de juego similares ofrecidas a través de canales diferentes (presenciales o en línea), el Estado renuncia a ingresos que, de otro modo, revertirían a los presupuestos del Estado. La Comisión considera que la medida analizada implica una pérdida de recursos estatales y, por consiguiente, se concede mediante fondos estatales Empresas (40) Según jurisprudencia reiterada 9, «el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación». (41) Ni los denunciantes ni las autoridades españolas han puesto en duda el carácter de empresa de los operadores de juegos en línea y presenciales. (42) En el asunto que nos ocupa, los operadores de juegos en línea y presenciales ejercen una actividad económica consistente en la prestación de servicios de juegos en línea y presenciales en un mercado. Por consiguiente, los operadores de juegos en línea y presenciales deben considerarse empresas a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE Falseamiento de la competencia y efecto sobre el comercio (43) De conformidad con el artículo 107, apartado 1, del TFUE, una medida se considera ayuda si afecta al comercio en la UE y falsea o amenaza con falsear la competencia. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el hecho de que una medida refuerce la posición de unas empresas en comparación con otras es suficiente para establecer este criterio 10. (44) En el asunto que nos ocupa, los proveedores de juegos en línea y presenciales están expuestos a la competencia y al comercio en la UE. Por consiguiente, un Asunto C-143/99, Adria-Wien Pipeline, Rec. 2001, p. I-8365, apartado 38. Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas, DO C 384 de , pp. 3 a 9. Asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98, Pavlov y otros, Rec. 2000, p. I- 6451, apartado 74. Asunto T-288/07, Friuli Venezia Giulia, Rec. 2001, p. II-1169.

9 trato fiscal favorable de los operadores de juegos en línea frente a los operadores de juegos presenciales afecta necesariamente al comercio en la UE y falsea o amenaza con falsear la competencia Ventaja (45) Por otra parte, la medida debe conferir una ventaja económica a los beneficiarios para constituir una ayuda estatal. Se concede una ventaja a una empresa si esta recibe un beneficio económico que no habría obtenido en condiciones normales de mercado 11. Según jurisprudencia reiterada 12, el concepto de ayuda comprende no solo las prestaciones positivas, sino también las intervenciones que, de diversas maneras, disminuyen las cargas que normalmente gravan el presupuesto de una empresa. (46) Según los denunciantes, la medida impugnada concede a los operadores de juegos en línea, a través de fondos estatales, una ventaja consistente en una reducción de sus cargas fiscales frente a las de los operadores presenciales. Desde su punto de vista, la diferenciación en el trato fiscal es más clara en relación con las Comunidades Autónomas que han establecido su propia base imponible y sus propios tipos impositivos en sus respectivos Estatutos de Autonomía. (47) Las autoridades españolas señalan que la medida se adoptó para garantizar el trato más equitativo posible entre el juego en línea y el presencial. Por consiguiente, el régimen fiscal del juego, tal como se establece en la Ley del juego, tiene en cuenta la naturaleza y las características específicas de cada sector del juego. (48) La Comisión considera que, por lo que respecta a las actividades del juego de ámbito nacional y, por tanto, sujetas exclusivamente a la Ley del juego, no puede establecerse la existencia de una ventaja concedida a los operadores de juegos en línea frente a los operadores presenciales del mismo servicio de juego resultante de las disposiciones de la Ley del juego, ya que ambos operadores están sujetos a los mismos tipos impositivos. No puede decirse, por tanto, que los tipos impositivos fijados en la Ley del juego concedan una ventaja a los proveedores de actividades de juego en línea frente a los proveedores presenciales que prestan servicios de juego a nivel nacional. (49) Sin embargo, en el caso de aquellas actividades del juego sujetas a la legislación de las Comunidades Autónomas, la interacción entre las leyes regionales y la Ley del juego puede dar lugar a una imposición diferente para la misma actividad de juego, en función de la legislación aplicable. Por ejemplo, en el caso de la tributación de los casinos, que habitualmente está regulada por los respectivos Estatutos de Autonomía, un casino presencial estará sujeto a unos tipos (más o menos ventajosos) fijados por la ley regional de la Comunidad Autónoma de que se trate, mientras que un proveedor de servicios de casino en línea estará sujeto a los tipos de la Ley del juego. Además, al otorgar a las autoridades de las Comunidades Autónomas la facultad de incrementar el tipo impositivo en un 20 % en determinadas condiciones, la Ley del juego abre la posibilidad de otorgar una ventaja económica más, en forma de imposición reducida, a determinados Asunto 173/73, Italia/Comisión, Rec. 1974, p. 709; asunto C-342/96 España/Comisión, Rec. 1999, p. I-2459, apartado 46 y siguientes; asunto C-39/94 SFEI/La Poste, Rec. 1996, p. I-3547, apartado 60; asunto T-46/97 SIC/Comisión, Rec. 2000, p. II-2125, apartado 78. Asunto 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad para la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, Rec , p. 19.

10 proveedores de servicios de juego a nivel nacional, en comparación con los establecidos a nivel de las Comunidades Autónomas. Por ello, es necesario examinar si la posible ventaja derivada de la Ley del juego es de naturaleza selectiva Ventaja selectiva de la medida (50) Una medida se considera selectiva si favorece a determinadas empresas o la producción de determinados bienes a tenor de lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del TFUE. (51) La diferenciación de la tributación aplicada a los juegos debe examinarse teniendo presente la jurisprudencia relativa a la noción de selectividad 13. Una tributación diferenciada sería prima facie selectiva si se separara del marco fiscal general (o «de referencia»). A este respecto, debe evaluarse si la medida favorece a determinadas empresas frente a otras que se encuentren en una situación de hecho y de derecho comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen fiscal de referencia. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, una medida prima facie selectiva puede estar justificada por la lógica del régimen fiscal. Sin embargo, a este respecto, solo se pueden tener en cuenta razones intrínsecas inherentes al régimen fiscal, no objetivos externos. Si la medida selectiva a primera vista no puede justificarse por la lógica del régimen fiscal, equivaldría a una ventaja selectiva y, si se cumpliera el resto de condiciones, constituiría una ayuda estatal a tenor del artículo 107, apartado 1, del TFUE 14. Situación de hecho y de derecho comparable de los juegos en línea y presenciales (52) Para determinar si la medida impugnada tiene carácter selectivo, es necesario examinar si constituye una ventaja para determinadas empresas frente a otras que se encuentren en una situación de hecho y de derecho comparable, en el marco de un régimen jurídico concreto 15. Por lo tanto, antes de proceder a evaluar el trato fiscal diferenciado, es necesario examinar si el juego en línea y el juego presencial se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. Si así fuera, posteriormente habría de examinarse si la medida fiscal en el presente caso un trato fiscal diferenciado entre las actividades de juego presenciales y en línea constituye una ventaja selectiva para determinadas empresas (operadores de juegos en línea) frente a otras (operadores de juegos presenciales) que se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. (53) Según los denunciantes, los operadores de juegos en línea y presenciales están en una situación de hecho y de derecho comparable. Se trata, en esencia, de la misma actividad de juego, aunque desarrollada través de diferentes canales. Aunque cada canal puede tener sus propias características intrínsecas, de la existencia de tales características especiales no se deduce la existencia de mercados separados para las actividades de juego presenciales y en línea. Los denunciantes alegan que ambos grupos de operadores suelen ofrecer el mismo tipo de juegos (bingo, juegos de casino como el bacará, el blackjack o el póquer, máquinas tragaperras, etc.) al mismo tipo de clientes, utilizando la misma tecnología aunque con Asuntos acumulados C-78/08 a C-80/08, Paint Graphos y otros, Rec. 2011, p. I-7611, apartados 49 y siguientes. Véase el asunto C-143/99, Adria-Wien Pipeline, Rec. 2001, p. I Asuntos acumulados T-211/04 y T-215/04, Gibraltar y Reino Unido/Comisión, Rec. 2008, p. II-3745, apartado 80.

11 pequeñas variaciones. No hay evidencia que demuestre que los clientes no puedan cambiar con facilidad de un canal a otro. Por otra parte, los casinos presenciales también ofrecen juegos en línea en los que los jugadores realizan apuestas a través de monitores con programas similares a los de los productos de juegos en línea. (54) Las autoridades españolas refutan el punto de vista de los denunciantes. Como se indica en el considerando (31), opinan que los operadores de juegos en línea y presenciales no se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. Las empresas de los sectores de juegos en línea y presenciales operan en mercados diferentes y no compiten entre sí. Tanto la oferta como la demanda difieren entre los juegos en línea y los presenciales, y ambos sectores pueden atraer a diferentes tipos de jugadores. Desde el punto de vista de la demanda, las características del jugador medio del sector de los juegos en línea son distintas de las del sector de los juegos presenciales, y los productos de juego ofrecidos se adaptan, por lo tanto, a las necesidades de los consumidores correspondientes. La subida de los precios de los productos de juego en línea no provocaría un desplazamiento de consumidores de ese sector al de los juegos presenciales. Desde el punto de vista de la oferta, la estructura de costes derivada del desarrollo de una actividad de juego en línea difiere de la correspondiente a una actividad de juego presencial. En España, existen importantes barreras reglamentarias que dificultan el paso automático de un operador de una actividad a otra. En efecto, para tener acceso al mercado de los juegos en línea es necesario obtener una licencia concedida por una autoridad pública. (55) La Comisión ya ha considerado que los juegos que ofrecen los operadores de juegos en línea y presenciales son equivalentes y que solo se trata de dos canales de distribución diferentes en relación con la Ley del juego danesa 16. En efecto, los juegos que ofrecen tanto los operadores en línea como los presenciales forman parte de la misma actividad de juego, independientemente de su desarrollo en línea o de manera presencial. Por consiguiente, según concluyó la Comisión, debería considerarse que los casinos en línea y los casinos presenciales están en una situación comparable de hecho y de derecho. Por otra parte, el Tribunal de Justicia estableció en la sentencia Zeturf que Internet tan solo constituye un canal a través del cual se pueden ofrecer juegos de azar 17. (56) Por lo tanto, la Comisión llega a la conclusión de que las actividades de juego en línea y presenciales se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. Los argumentos esgrimidos por las autoridades españolas no bastan para demostrar que exista una diferencia sustancial entre las empresas de uno y otro sector. En efecto, las diferencias alegadas en el perfil socioeconómico de los consumidores medios, los riesgos de adicción y las características de los operadores no bastan para demostrar que el juego en línea y presencial no sean comparables de hecho y de derecho. En esencia, sea cual sea el canal a través del cual se ofrecen, ambos tipos de actividades se refieren a los mismos juegos (por ejemplo, juegos de ruleta, bacará, punto banco, blackjack, póquer, máquinas recreativas, etc.) y presentan características similares que son inherentes a la actividad de juego. Por otra parte, la realidad pone de manifiesto que, en muchas ocasiones, los operadores presenciales también ofrecen productos en línea en sus locales Decisión de la Comisión C35/2010 (ex N 302/2010) de 20 de septiembre de Asunto C-212/08, Zeturf/Primer Ministro, Rec. 2011, p. I-5633, apartado 75.

12 (57) Dado que se ha concluido que el juego presencial y el juego en línea se encuentran en una situación comparable de hecho y de derecho, es necesario evaluar la presencia de selectividad comparando el trato fiscal de las actividades de juego en línea y presencial. Marco de referencia (58) La determinación del marco de referencia reviste especial importancia en el caso de las medidas fiscales, puesto que la propia existencia de una ventaja solo puede apreciarse en relación con el «régimen tributario normal». El tipo impositivo normal es el vigente en la zona geográfica que constituye el marco de referencia 18. (59) Según los denunciantes, el régimen común o normal aplicable a la tributación del juego en España es el régimen fiscal aplicable a todas las actividades de juego, con independencia de su adopción por las autoridades centrales o autonómicas. Las disposiciones fiscales de la Ley del juego suponen una excepción a ese régimen común, en la medida en que establecen una diferencia entre operadores económicos que se encuentran en una situación de hecho y de derecho comparable. (60) Las autoridades españolas rebaten la citada posición: no es posible establecer un régimen fiscal de referencia, dado que el reparto de competencias con respecto a la tributación del juego se basa en el ámbito geográfico de la actividad del juego en cuestión. Si la actividad del juego tiene lugar dentro del territorio de una Comunidad Autónoma, el marco fiscal de referencia será el de esa Comunidad. Por el contrario, si la actividad de juego se realiza a nivel nacional, el marco de referencia será el del Estado. Las autoridades españolas afirman que es erróneo concluir que la Ley del juego constituiría una excepción al régimen tributario normal aplicable a las actividades de juego. Por el contrario, la Ley del juego es el régimen común para las actividades de juego que se desarrollan a nivel nacional. (61) Según las autoridades españolas, la Constitución española distribuye las competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado. Aunque la Constitución no hace referencia explícita a la regulación de las actividades de juego, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sí ha definido el alcance de las competencias estatales y autonómicas en relación con tales actividades. Según el artículo 149, apartado 3, de la Constitución española de 1978, las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas son las que figuran expresamente en sus Estatutos de Autonomía. A este respecto, las Comunidades Autónomas han asumido en sus respectivos Estatutos de Autonomía las competencias sobre los tributos aplicados a los juegos que tengan lugar en su territorio, con independencia de que sean presenciales o en línea. Según las autoridades españolas, todas las Comunidades Autónomas, excepto Ceuta y Melilla, disponen de poderes legislativos para determinar el tipo impositivo y la base imponible de los tributos aplicados al juego en relación con las actividades de juego que se desarrollen en su territorio, a saber, juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias. 18 Asuntos T-211/04 y T-215/04, Comisión y España/Gobierno de Gibraltar y Reino Unido, Rec. 2008, p. II-3745, apartado 80. Véase también la nota 18.

13 (62) Según jurisprudencia reiterada 19, el marco de referencia no debe necesariamente coincidir con los límites del territorio del Estado miembro, de tal modo que una medida que conceda una ventaja en solo una parte del territorio nacional no se convierte automáticamente en selectiva a efectos del artículo 107, apartado 1, del TFUE. Por ello, es posible que una entidad infraestatal disfrute de una situación de hecho y de derecho que la dote de la autonomía suficiente respecto del Gobierno central de un Estado miembro como para que sea ella misma, y no el Gobierno central, quien, mediante las medidas que adopte, desempeñe un papel fundamental en la definición del entorno político y económico. En consecuencia, el marco jurídico apropiado para determinar la selectividad de una medida fiscal puede quedar limitado al área geográfica de que se trate. (63) En la sentencia Azores 20, el Tribunal de Justicia dictaminó que, para determinar la selectividad de una medida adoptada por una entidad infraestatal con respecto a la medida establecida en el resto del Estado, ha de examinarse si la medida ha sido adoptada por dicha entidad en el ejercicio de competencias lo suficientemente autónomas respecto del poder central y si la medida se aplica de manera uniforme a todas las empresas establecidas en el territorio sobre el que dicha entidad infraestatal tenga competencia. A este respecto, el Tribunal de Justicia especificó tres situaciones: a) En primer lugar, una situación en la que el Gobierno central decide unilateralmente aplicar en una determinada zona geográfica un tipo impositivo inferior al aplicable a nivel nacional. b) En segundo lugar, una situación que corresponde a un modelo de reparto de las competencias fiscales conforme al cual todas las autoridades autonómicas que se encuentran al mismo nivel tienen atribuida la competencia de fijar libremente el tipo impositivo en su territorio. c) En tercer lugar, una situación en la que la autoridad autonómica fija, en el ejercicio de competencias lo suficientemente autónomas respecto del poder central, un tipo impositivo inferior al nacional que solo es aplicable a las empresas que operan en el territorio de su competencia. (64) En el presente caso es necesario identificar el marco geográfico de referencia en una situación en la que empresas que se encuentran en una situación comparable pueden estar sujetas a diferentes imposiciones como resultado de la interacción de la legislación nacional (la Ley del juego) y las leyes regionales adoptadas en ejercicio de las competencias regionales autónomas. El tipo impositivo aplicable al juego en línea a nivel nacional (o en varias regiones) y al juego presencial en una Comunidad Autónoma determinada dependerá de lo siguiente: la existencia de leyes regionales que fijen un tipo impositivo para esa actividad de juego, el cual es aplicable al juego presencial en esa región, y la comparación de ese tipo impositivo con el fijado en la Ley del juego, el cual es aplicable a la misma actividad de juego ofrecida en línea. Además, el artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego contempla la posibilidad de que las Comunidades Autónomas incrementen, en determinadas condiciones, el tipo impositivo fijado en la Ley del juego hasta un 20 %. En consecuencia, el marco de referencia apropiado en el presente asunto es la imposición de las actividades de juego en cada Comunidad Autónoma Asunto C-88/2003, Portugal/Comisión, Rec. 2006, p. I-7115, apartados 57 y 58. Ibid, apartado 62.

14 (65) En el asunto que nos ocupa, la Comisión considera que el modelo de reparto de las competencias fiscales corresponde a la segunda situación Azores, en el sentido de que todas las Comunidades Autónomas están facultadas para decidir el tipo impositivo aplicable a las actividades de juego que tengan lugar dentro de su territorio (casinos, máquinas recreativas, juegos de azar, rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias) en virtud de sus respectivos Estatutos de Autonomía. Sin embargo, en una misma región pueden coexistir actividades del juego que están sujetas a los tipos impositivos determinados a nivel regional con las mismas actividades sujetas a la Ley del juego puesto que se ofrecen a nivel nacional. (66) Además, en el caso de las actividades amparadas por la Ley del juego, el artículo 48, apartado 7, de dicha Ley autoriza a las Comunidades Autónomas a aumentar el tipo impositivo aplicable (incrementando hasta un 20 % los tipos existentes) respecto de aquellos juegos que tengan lugar en su territorio. En este caso, las Comunidades Autónomas están facultadas para legislar sobre el tipo impositivo definitivo de las actividades de juego que se desarrollen en su territorio. (67) Como han indicado las autoridades españolas, de la naturaleza misma de la actividad de juego se desprende que, si bien el juego en línea tendrá probablemente lugar a nivel nacional, el juego presencial, que exige la existencia de locales, con toda probabilidad quedará sujeto a la reglamentación de la entidad infraestatal, en este caso la Comunidad Autónoma. (68) Sobre la base de lo expuesto, el sistema impositivo de las actividades de juego, resultado de la interacción entre la Ley del juego y las leyes regionales, al nivel de las Comunidades Autónomas españolas introduce un trato impositivo diferenciado entre los operadores de actividades del juego desarrolladas a nivel nacional (actividades en línea y otras actividades de ámbito nacional) y los operadores de las mismas actividades desarrolladas a nivel regional (normalmente presenciales), que se encuentran en situación comparable de hecho y de derecho. Habida cuenta del análisis anterior, no se puede descartar que la medida en cuestión sea prima facie selectiva a tenor del artículo 107 del TFUE. Justificación por la lógica del sistema (69) Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia, se debe evaluar si una medida que parece ser prima facie selectiva, puede ser justificada por la naturaleza o la lógica intrínseca del sistema fiscal. Para ello, el Estado miembro debe establecer si la medida en cuestión se deriva de los principios básicos o rectores o de los fundamentos del régimen fiscal, lo que justificaría la selectividad de la medida 21. (70) En el presente asunto, las autoridades españolas adujeron que, dado el carácter supranacional del juego en línea, se consideró necesario adoptar una ley de ámbito territorial nacional. Además, el marco regulador del juego debía hacerse respetando plenamente las competencias de las Comunidades Autónomas contempladas en los Estatutos de Autonomía. Con el fin de alcanzar un equilibrio entre la necesidad de respetar las competencias de las Comunidades Autónomas y el reconocimiento del carácter supranacional del juego en línea, se consideró necesario establecer nuevos procedimientos y mecanismos de coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 21 Asunto 173/73 República Italiana/Comisión de las Comunidades Europeas, Rec. 1974, p. 709, apartado 15.

15 (71) Es indiscutible el carácter nacional y supranacional del juego en línea y que la provisión de servicios de juego en línea no puede confinarse a una zona geográfica específica. De la naturaleza intrínseca de las actividades de juego se desprende que el juego presencial estará sujeto al marco regulador de la Comunidad Autónoma en la que se organiza la actividad de juego y, por el contrario, el juego en línea, dado su carácter nacional e internacional, estará efectivamente sujeto al marco regulador del Estado. Es más, dicha lógica se ve reforzada por el hecho de que la decisión sobre la localización de la sede fiscal de una compañía del juego en línea puede diferir del lugar donde efectivamente se prestan dichos servicios. La tributación regional de las actividades prestadas por operadores en línea podría ser un elemento decisivo a la hora de establecer la sede fiscal de dichas compañías. A la luz de lo anteriormente expuesto, sería contrario a la lógica del sistema fiscal limitar exclusivamente las competencias sobre la imposición a las actividades de juego en línea al ámbito territorial de las Comunidades Autónomas. (72) A la vista de lo expuesto, la Comisión concluye que los tipos impositivos nacionales de las actividades de juego de ámbito nacional están justificados por la lógica del régimen fiscal de las actividades de juego. (73) Esta conclusión se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las Comunidades Autónomas hagan uso del artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego e incrementen los tipos impositivos establecidos en dicha Ley hasta en un máximo de un 20 % para los residentes fiscales en las Comunidades Autónomas y respecto a los ingresos obtenidos de los jugadores con residencia fiscal en esa Comunidad. Sin embargo, las autoridades españolas confirmaron que ninguna Comunidad Autónoma ha aplicado el artículo 48, apartado 7, por lo que no es posible analizar la implicación concreta de este artículo en esta decisión. Si alguna Comunidad Autónoma aplicara el artículo 48, apartado 7, de la Ley del juego e incrementara el tipo impositivo en su territorio, debería evaluarse la existencia de una ayuda en esa región separadamente Conclusión (74) A la luz de lo que precede, la Comisión concluye que el requisito de selectividad establecido en el artículo 107, apartado 1, del TFUE no se cumple y que los tipos impositivos establecidos en el artículo 48, apartado 7, puntos 1º a 12º de la Ley del juego no constituyen una ayuda estatal concedida a los proveedores de servicios de juego en línea respecto a los proveedores de juegos presenciales. Esta conclusión se entiende sin perjuicio del análisis caso por caso si una Comunidad Autónoma optase por incrementar los tipos impositivos establecidos en la Ley del juego. Las autoridades españolas han confirmado que ninguna Comunidad Autónoma ha aplicado esta disposición. 4. CONCLUSIÓN La Comisión ha decidido, por consiguiente, - que los tipos impositivos establecidos en la Ley del juego para determinadas actividades de juego desarrolladas a nivel nacional (artículo 48, apartado 7, puntos 1º a 12º) no constituyen una ayuda.

16 En el supuesto de que la presente carta contenga información confidencial que no deba divulgarse a terceros, le ruego informe de ello a la Comisión en un plazo de quince días hábiles a partir de la fecha de recepción. Si la Comisión no recibe una solicitud motivada al efecto en el plazo indicado, se considerará que se acepta la comunicación a terceros y la publicación del texto íntegro de la carta, en la versión lingüística auténtica, en la siguiente dirección de Internet:

17 Dicha solicitud deberá ser enviada por correo certificado o fax a la siguiente dirección: Comisión Europea Dirección General de Competencia Registro de Ayudas Estatales Place Madou 1 B-1210 Bruselas Bélgica Fax: Reciba el testimonio de mi más alta consideración. Por la Comisión Margrethe VESTAGER Miembro de la Comisión