DEDUCIBILIDAD DE INDEMNIZACIONES: UN

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1 BOLETÍN LEGAL FEBRERO DE 2012 Nuestra área jurídica trabaja en el análisis e investigación de los temas relacionados con los campos de acción de nuestros clientes con miras a encontrar soluciones a problemas concretos o despejar las dudas que surjan en el día a día., cualquier inquietud al respecto será atendida por nosotros. El contenido del presente Boletín de ninguna forma compromete la responsabilidad de R y R Moreno Cia Ltda. DEDUCIBILIDAD DE INDEMNIZACIONES: UN CHOQUE DE TRENES. Si bien es cierto que el llamado choque de trenes, es el fenómeno que se utiliza para referirse a los desencuentros interpretativos entre las altas cortes; el tema de la deducibilidad de indemnizaciones por despido injusto se puede enmarcar en tal expresión ya que esto es lo que sucede entre la interpretación que hace el Consejo de Estado y la que hace la Dian respecto de este tema. Por una parte el Consejo de Estado en sentencia de radicación No de 2009, manifiesta que la indemnización por despido injusto no corresponde a una contraprestación del servicio, sino a la necesidad de reparar los perjuicios que se originan para el trabajador y que respecto de esa indemnización no puede configurarse el criterio en virtud del cual se acepta la relación de causalidad y necesidad de los pagos provenientes de la relación laboral, con la actividad productora de renta. Por otra parte el concepto No de 2000, por demás confirmado en el oficio No de 2010 emitido por la Dian, manifiesta que: no hay duda de que el pago de las indemnizaciones por despido justificado o injustificado provienen de una relación laboral o reglamentaria, y todos los pagos provenientes de esta relación son deducibles, por existir relación de causalidad. Esto coloca al contribuyente en una situación de inseguridad jurídica. Si se analiza desde el punto de vista constitucional, el artículo 230 de la carta fundamental, establece el sistema de fuentes del derecho en el orden jurídico colombiano, y como fuente principal y formal solo contempla la Ley. La doctrina y la jurisprudencia se consideran como fuentes auxiliares del derecho; pero ello debe ser leído en concordancia con el articulo 237ibidem, que entrona al Consejo de Estado como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, lo que indica que su función principal es unificar la jurisprudencia y crear criterios claros sobre la interpretación de las normas. Ahora bien a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el Dto. Extraordinario No de 2008 le otorga competencias de autoridad doctrinaria; cabe recordar que la DIAN pertenece a la rama ejecutiva del poder público; por lo que de esta contraposición de argumentos se deriva un choque entre el ejecutivo y el poder judicial. 1

2 Pero lo que es claro, es que en la actualidad el sistema de fuentes del derecho ha cambiado, la jurisprudencia ha adquirido un papel preponderante, con la introducción del stare decisis norteamericano, que implica que de la jurisprudencia se derivan sub-reglas de derecho, que sirven como parámetro orientador de todo el sistema jurídico y que se convierten en muchos casos en criterios de decisión de los particulares y en ese sentido se ve el horizonte del derecho colombiano; por lo que considerar los concepto de autoridades administrativas como fuente de derecho pierde bastante peso. En la indemnización por despido injustificado, la obligación de reparar el daño se impone a titulo de sanción, entonces en los términos de relación de causalidad que impone el articulo 107 ET, para acceder a la deducción de las expensas que se originan en la actividad productora de renta, no cabrían las indemnizaciones por despido injusto ya que esta no se relaciona directamente con la actividad productora renta, sino que es una sanción por vulnerar un derecho especialmente protegido por la constitución y la Ley, entonces mal podría aceptarse que fuera deducible, ya que sería asumida finalmente por el mismo Estado a quien se diferiría el pago de esta y éste no es el autor del daño, ni hizo parte de la relación jurídico-procesal que trabo la litis. De lo que se podría pensar que de aceptarse la deducción, el funcionario que la admita podría estar causando un detrimento patrimonial al Estado y podría ser responsable fiscalmente. PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMA: CRITERIO QUE SE DEBE SEGUIR AL MOMENTO DE CONSIDERAR LOS COSTOS Y GASTOS DEDUCIBLES LABORALES. Un tema bastante comentado en estos días, donde las empresas se encuentran preparando sus declaraciones de renta, es el referido a qué costos o gastos son deducibles. Encontramos especial interés de los empresarios en conocer acerca de los pagos indirectos a los trabajadores, como estrategia para incrementar el ingreso del trabajador, sin necesidad de que ello constituya un aumento de la base para el pago de los parafiscales y una mayor base para liquidar las prestaciones sociales. En este sentido hay que tener en cuenta el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre la forma, que ha sido abordado muchas veces por la Corte Constitucional, pero también lo abordó el Consejo de Estado en lo que se refiere al tema de los gastos deducibles laborales, en sentencia de radicación numero de Expresa la sala en esta ocasión que, la realidad de los hechos económicos está por encima del modo en que se registren contablemente, ello con ocasión de decidir sobre la procedencia de la deducción de unos pagos originados en un contrato de leasing de vehículos para ejecutivos, que operaban en las siguientes condiciones: A. No existía un acuerdo de desalarizacion entre las partes. B. El pago de los cánones de arrendamiento, impuestos y mantenimientos era imputados directamente a la nomina. Lo anterior condujo a concluir que a pesar de que la sociedad fuera el titular del contrato de leasing y así lo manifestara en la contabilidad, no podía acceder a la deducción por la depreciación del derecho sobre los vehículos en leasing, porque la verdad del hecho económico era que el trabajador era el titular de ese derecho contractual (aunque el contrato se hubiera suscrito entre la sociedad y la financiera). También el Consejo de Estado fue claro en decir que el acuerdo donde se pactan los pagos que no constituyen salario, debe ser claro y expreso, ello con motivo de la libertad probatoria que utilizo la Dian en este caso (se obvio la contabilidad, y se dio valor probatorio a , mensajes de voz). Además que es importante tener en cuenta que esta situación 2

3 llevo a concluir que a titulo de salario este contrato de leasing hace parte de la base para el pago de los parafiscales. Es importante anotar respecto de los pagos desalarizados que la ley 1393 de 2010, en su artículo 3 contempla que los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración. Otro caso particular que ha abordado el Consejo de Estado, es el referido a las bonificaciones por retiro, en sentencia número del En esta Jurisprudencia se aborda el tema de la bonificación por retiro y Cabe anotar que este caso se decidió en contra del contribuyente ya que dentro del acuerdo que otorgo la bonificación por retiro se incluyo la expresión: tal remuneración incluye pagos salariales aquí una vez más el Consejo de Estado acude a la primacía de la realidad sobre la forma mediante la siguiente expresión: En efecto, teniendo en cuenta que en materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y dedujo de la expresión antes referida que la finalidad del empleador era cobijar todos los pagos laborales. El mismo Consejo de Estado concluye que si se hubiese pactado obviando la expresión tal remuneración incluye pagos salariales hubiese tenido otro contexto de interpretación. A manera de conclusión se debe tener especial atención en lo que se refiere al pacto de pagos desalarizados, ya que este debe ser claro y expreso en el contrato u otrosí. También se debe cuidar las expresiones que se usan en las actas que otorgan bonificaciones especiales, no utilizando palabras o frases que puedan llevar a interpretar el carácter prestacional de tales pagos y finalmente tener en cuenta que en materia tributaria hay libertad probatoria y no es la contabilidad el único medio que sirve de prueba, sino la realidad del hecho económico. EL GOBIERNO NACIONAL OBJETA LA LEY DE LIBRANZA. El Presidente de la Republica objeto por inconstitucionalidad el proyecto de ley 066 de 210 en Cámara de Representantes y 280 de 2011 en Senado, que permitiría que se usara las cesantías para adquirir productos y servicios financieros o bienes y servicios de cualquier naturaleza. El fundamento de la objeción radica en que la filosofía que inspira cesantía es permitir que el trabajador ahorre un dinero para afrontar la vacancia cuando finaliza la relación laboral; el proyecto de ley que se objeta autoriza que dicho ahorro se utilice como reserva monetaria para el cobro de cualquier obligación adquirida por el trabajador, no importa su naturaleza ni su cuantía. Con esta autorización, el proyecto de ley desnaturaliza la figura de la cesantía pues convierte el ahorro obligatorio en ahorro voluntario. La norma elimina las limitaciones fijadas por el legislador, destinadas a proteger al trabajador y a su familia. Eliminadas tales restricciones, las cesantías dejan de ser un ahorro de emergencia y se convierte en una cuenta de ahorro común, disponible en cualquier momento y por cualquier motivo. (Objeciones presidenciales a los proyectos de ley 066 de 2010 Cámara, 280 de 2011 Senado.) LA FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ ES AQUELLA EN QUE SE PERDIO EN FORMA DEFINITIVA Y PERMANENTE LA CAPACIDAD LABORAL. La Corte Constitucional estableció que cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50% y no aquella en que se diagnostico por primera vez la enfermedad que causa la invalidez. 3

4 Los argumentos planteados por la Corte Constitucional son: 1. Que no se puede desconocer que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades. 2. Se debe tener en cuenta que las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha en que se diagnostica por primera vez la enfermedad, al no tenerse en cuenta para acceder a la pensión, podría generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de pensiones.(sentencia T-671 de 2011) LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES REGLAMENTA COMO SE DEBEN PRESENTAR LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LAS SOCIEDADES EN REESTRUCTURACIÓN. La Superintendencia de Sociedades mediante circular externa 05 de diciembre 20 de 2011, estableció que las sociedad en proceso de reestructuración deberán presentar los estados financieros de fin de ejercicio, acompañados del dictamen para aquellas sociedades obligadas a tener el cargo de revisor fiscal, los cuales serán enviados en los formatos diseñados por la Superintendencia para la remisión de información financiera, utilizando la aplicación informática de la entidad, para lo cual deben seguir las instrucciones que se impartan al efecto. También estableció que las sociedades que hayan sido admitidas a la promoción de un acuerdo de reestructuración ante la Superintendencia o ante las Cámaras de Comercio deberán enviar certificación suscrita conjuntamente por el Representante Legal, el Contador, el Revisor Fiscal (en caso de que exista la obligación legal de tenerlo) y el Promotor, cuya fecha deberá estar determinada al último día hábil de marzo, junio y septiembre de cada año y remitirse dentro de los (10) días hábiles siguientes al corte. De un análisis general de la circular se puede decir que el contenido de la constancia versa sobre si la sociedad viene cumpliendo con el pago oportuno de las obligaciones causadas con posterioridad al inicio de la negociación del acuerdo de reestructuración. (Ver circular 05 de diciembre 20 de 2011) SÍ NO PUEDE REUBICAR A UN TRABAJADOR QUE SUFRIO UN ACCIDENTE DE TRABAJO EL EMPLEADOR DEBE SOLICITAR PERMISO PARA SU DESPIDO. El Ministerio de Protección social aclaro lo referido a la incapacidad mayor a 180 días como justa causa de terminación del contrato de trabajo, explicó que solo será justa causa cuando la incapacidad provenga de enfermedad común y que sinembargo, conforme a la estabilidad reforzada de que gozan las personas con discapacidad el empleador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social correspondiente, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo. Si se trate de incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo; Si agotado el procedimiento anteriormente descrito y ante la imposibilidad de reubicación del trabajador, el empleador resuelve despedir al trabajador deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social del domicilio del empleador, el permiso para el despido, 4

5 allegando para el efecto, los soportes documentales que justifiquen el mismo, argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales del trabajador (aptitud física, sicológica y técnica).(concepto de octubre de 2011 Min. Protección Social.) 5