Beneficios económicos y financieros de la Ley , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la Factura.

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1 . FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. Beneficios económicos y financieros de la Ley , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la Factura. MEMORISTA : JOSÉ A. GONZÁLEZ INZULZA PROFESOR GUÍA : JUAN ROBERTSON HERRERA Talca,

2 AGRADECIMIENTOS Quiero dedicar esta memoria, a mi querida y esforzada madre, quien ha sido un constante apoyo en los buenos y malos momentos de mi vida. También con profunda emoción y gratitud dedico esta memoria a mi amado padre y a mi adorada hija María José quienes han partido al descanso eterno. 2

3 RESUMEN El tema de esta investigación, está en estrecha relación con dos ramas del derecho, como lo son el Derecho Comercial y el Derecho Económico, y, apunta específicamente a Los Títulos de Crédito, su regulación y su importancia para el mercado financiero y el desarrollo de las operaciones comerciales que se desarrollan en nuestra economía. Los objetivos generales de esta investigación, consisten esencialmente en describir y analizar la nueva regulación jurídica a que serán sometidas las facturas comerciales, en cuanto documentos que contienen un crédito personal. Asimismo se tratará de explicar los beneficios económicos y financieros que traerá consigo la aplicación de esta nueva ley, , en importantes sectores de la economía, como lo son la pequeña y mediana empresa y la industria del Factoring. 3

4 INTRODUCCIÓN El tema de esta memoria se eligió considerando la importancia que tiene dar a conocer a ciertos sectores productivos de nuestra economía y a la sociedad en general, el verdadero significado y beneficios que implica la creación de un nuevo sistema de financiamiento, a través de una adecuada regulación de la cesión de créditos contenidos en una Factura. El acelerado desarrollo del comercio en nuestro país, ha planteado la necesidad indiscutible de dotar a la Factura de modernas y eficaces características como documento que acompaña la mayor parte de las operaciones de compraventa y prestación de servicios que se celebran en nuestra economía, de manera que su transferencia implique el cumplimiento de formalidades que no retrasen sustancialmente el desarrollo de la operación, por una parte, y que por otra su cobro, en caso de morosidad, pueda ser ejecutada a través de un procedimiento mas expedito. La actividad mercantil es, en su esencia, actividad mediadora en el desplazamiento de bienes, derechos o servicios de un patrimonio a otro, de un titular a otro. Dicho de otra manera, el tráfico mercantil está destinado siempre a la circulación de valores patrimoniales. En la circulación destacan hoy en día dos aspectos: la cantidad y la velocidad. Se entiende por cantidad la suma de valores que se transfieren en un determinado tiempo. Por velocidad, la rapidez del movimiento de la cantidad de bienes en circulación. No cabe duda de que si una misma cantidad de bienes se moviliza más rápido, esto es, si circula con mayor velocidad, acrecienta el rendimiento y es generadora de mayor riqueza. Siendo esto así, la circulación, desde el punto de vista comercial, tiene actualmente características nuevas: es masiva y permanente, vinculando en una cadena sin fin los factores de la producción. Por ello es que en nuestros días se habla de tráfico, es decir, que donde un acto termina empieza otro y así sucesivamente, tejiéndose una inmensa red de intereses. 4

5 Para aumentar la velocidad en la circulación de los bienes es necesario que los créditos contenidos en las facturas tengan un procedimiento mas rápido para su cobro, de aquí la relevancia jurídica que adquiere el cambio de estatuto al cual son sometidas, regulando su transferencia y otorgándoles mérito ejecutivo para su cobro. El planteamiento de esta memoria se realizará en cuatro capítulos cuyos objetivos son los siguientes: En el primer capítulo se pretende familiarizar al receptor a través de la definición de conceptos que están en estrecha relación con el objetivo general de esta memoria, como son: Títulos de crédito, Factura, Factoring, PYMES y su importancia en el ámbito económico nacional. La segunda finalidad, consiste en estudiar cual era la situación de la Factura antes de la ley , y analizar las principales normas a que debía sujetarse len cuanto documento que da cuenta de un crédito personal. El tercer capítulo, tiene por objeto demostrar la necesidad de innovar la legislación, por un moderno y efectivo sistema de liquidez y refinanciamiento, de acuerdo a la opinión de distintos sectores de la economía nacional, especialmente la pequeña y mediana empresa. En un cuarto capítulo se desarrollará un análisis sobre el contenido y disposiciones de la Ley mencionada, conjeturando acerca de las ventajas y beneficios de su aplicación a las operaciones mercantiles y financieras de nuestra economía. La memoria se realizará utilizando el método exploratorio, asociado con la metodología explicativa. El primer método ya ha sido usado en parte para obtener una aproximación al marco de referencia sobre el tema, ya que me ha permitido lograr a través de diversas indagaciones, un acercamiento y familiaridad con el fenómeno a estudiar. El método explicativo se utilizará básicamente agregando nuevos antecedentes al objeto de la memoria, recurriendo a técnicas de análisis documental y bibliográfico. 5

6 CAPÍTULO I Títulos de Crédito. El Factoring, PYMES. La Factura 1.- Títulos de crédito Concepto. El diccionario de la R.A.E. define título como documento que representa deuda pública o valor comercial. En cuanto a la definición de crédito es el derecho que uno tiene a recibir de otro alguna cosa. Concepto según algunos autores: a.- Son documentos que llevan incorporados un derecho literal y autónomo que se puede ejercer por el portador legítimo contra el deudor a la fecha de su vencimiento. (Joaquín Gaminez). b.- Es un documento necesario para ejercer un derecho literal y autónomo que en el se señala. (Cesar Vivante). c.- Documento destinado a la circulación en los que consta una obligación que da derecho a su titular legítimo para exigir su cumplimiento en la forma, plazo y condición señalada. (Ricardo Sandoval). De acuerdo a estas definiciones, el título de crédito incorpora en su contenido, una prestación, que puede exigirse al obligado deudor de la cuenta por cobrar su vencimiento y constituye una herramienta necesaria para la circulación de los bienes, circulación que se realiza con un documento que contiene una promesa de pago diferido, por lo tanto se posterga la exigibilidad de la deuda realizándose en esta forma la función de crédito contenida en dicho documento. En los títulos de crédito se pueden distinguir dos elementos: El documento y el derecho obligación o vínculo jurídico. El documento es el soporte material. Desde el punto de vista de su naturaleza es un bien mueble y como tal puede ser objeto de relaciones reales, como dominio, usufructo, etc. 6

7 El documento es el instrumento escrito en que el suscriptor ha incorporado una declaración de voluntad con contenido económico. Para el Derecho, el instrumento a que se hace mención, es considerado un documento en cuanto acredita la existencia de un hecho que puede producir consecuencias jurídicas. El valor jurídico del documento del documento esta representado por su aptitud probatoria (acredita un hecho), su aptitud constitutiva (el documento es esencial para que nazca la obligación), y su aptitud dispositiva en el sentido de que el instrumento es necesario para disponer del derecho a que se refiere. El segundo elemento es el vínculo jurídico, la relación obligacional contenida en el documento, es el derecho al documento incorporado que tiene un carácter económico. El título de crédito en cuanto a su contenido puede ser representativo de dinero, de mercaderías o de participación social. En el título representativo de dinero, la prestación consiste precisamente en pagar una suma de dinero a su vencimiento. Permite en consecuencia realizar actos de cambio o tráfico mercantil sin moneda, llegando así en cierta forma a sustituirla. Además como el documento contiene una promesa de pago diferido, puede circular como la moneda, mediante la circulación del título que la contiene. Por otra parte el acreedor puede cambiar el valor futuro que representa la promesa de pago diferido por un valor presente, mediante la operación conocida como descuento. Por lo tanto un título representativo de dinero cumple la función de reemplazar a la moneda, de realizar la circulación con pago diferido y de servir de base al crédito en el descuento. Ejemplos de este tipo de títulos son la letra de cambio, el pagaré y el cheque. En el título representativo de mercaderías la prestación contenida en el documento permite exigir al obligado la entrega de determinados bienes. Entre los títulos de esta clase figuran la carta de porte, el conocimiento de embarque, los certificados warrants. Estos títulos permiten mediante la transferencia del documento, transferir la mercadería sin que sea necesaria la tradición o entrega de los bienes, en cada caso. 7

8 Los títulos de participación social son aquellos que reconocen determinados derechos, ya sea de asociado o de acreedor, de la entidad que los emite. Mediante el título el poseedor puede ejercer los derechos que este le confiere, pero puede también cederlo, con lo cual transfiere su cuota social o parte de interés social, su derecho de usar conjuntamente de los bienes sociales y otras prerrogativas de orden institucional o pecuniario que comporta la calidad de socio. Ejemplo, las acciones. Los títulos de crédito de acuerdo a su forma de emisión pueden ser nominativos, a la orden o al portador. Son títulos de crédito nominativos aquellos que expresan delimitadamente la persona del acreedor y que no llevan las palabras a la orden de o al portador. Su transferencia se rige por las normas de la cesión de créditos que veremos mas adelante. Son títulos de crédito a la orden aquellos que expresan el nombre del titular pero precedido de las palabras a la orden lo que implica que facultan al titular de modo expreso para transferirlo sin intervención del deudor. Su transferencia se efectúa por endoso. Son títulos de crédito al portador aquellos que pueden o no indicar el nombre del titular y que llevan cláusula o al portador. Su cesión o transferencia se efectúa por simple entrega manual Características de los títulos de crédito Necesariedad. Esto significa que para ejercer el derecho contenido en el título, es imprescindible la tenencia del documento: sólo la tenencia material de título habilita para la transferencia o para el ejercicio del derecho Literalidad. El contenido, la extensión y las modalidades de ejercicio del derecho son únicamente las redactadas en el título: no se requiere nada más para conocer el derecho incorporado Autonomía. El documento circula de modo que cada adquisición produce efectos como si el derecho fuera adquirido originalmente por el 8

9 cesionario y no en forma derivativa. El que adquiere el título, adquiere un derecho autónomo e independiente de las relaciones extracambiarias producidas entre los anteriores titulares del derecho Legitimación. El tenedor de un título de crédito está legitimado cuando se encuentra habilitado para el ejercicio de los derechos que nacen del documento y lo estará en la medida en que haya obtenido el título conforme a sus normas de circulación. Esta legitimación tiene un aspecto activo y uno pasivo Desde el punto de vista activo, implica que es tenedor legítimo quien puede validamente reclamar el pago y desde el punto de vista pasivo, significa que es tenedor legítimo a quien puede el deudor validamente efectuar el pago Abstracción. Esta característica implica que los títulos de crédito se independizan de la relación causal que les sirvió de fuente, por lo tanto el título no menciona la relación fundamental y de hacerlo, dicha mención es irrelevante Formalidad. Esta característica dice relación con el cumplimiento de ciertos requisitos formales necesarios para que el título de crédito se considere completo Importancia de los títulos de crédito. Los títulos de crédito son una de las más importantes creaciones del Derecho Comercial. 1 Ellos se han convertido en instrumentos de representación y movilización de la riqueza, aportando la certeza, rapidez y seguridad que requiere el tráfico mercantil de nuestros días; A) Certeza, en la existencia del crédito al tiempo de la adquisición del instrumento jurídico. A quien se le transfiere el crédito instrumentalizado debe tener la evidencia que el crédito existe de acuerdo con el sistema normativo; 1 LOPEZ SANDOVAL, RICARDO, Manual de Derecho Comercial, Teoría General de los Títulos de Crédito, Letra de Cambio, Pagare, Cheque y Títulos electrónicos o desincorporados, Tomo II, Edit. Jurídica de Chile, 5ª Edición Actualizada,

10 B) Rapidez, en las negociaciones que se suceden en la circulación del crédito, nuevas formas de obtenerla o simplificación de las ya existentes para hacer ágil y fluido el cambio; C) Seguridad, en la ejecución final del título. La persona que recibe el título tiene la certidumbre de que el crédito documentado permanece inalterable luego de las sucesivas transferencias. Para superar los inconvenientes de la instrumentalización tradicional del crédito fue necesario que se elaboraran documentos que, llevando en sí el valor económico jurídico, fuera indispensable su exhibición para ejercer los derechos que representan. Tales exigencias han sido satisfechas con la creación de los títulos de crédito. 2.- El Factoring. Concepto. Importancia Concepto. El Factoring, no está definido en nuestra legislación chilena, pero de conformidad con la Enciclopedia Británica, significa: En finanzas, venta contractual de las cuentas por cobrar por la Empresa que lo mantiene a una institución especializada llamada factor, con el objeto de obtener el pago efectivo antes del vencimiento. De acuerdo a esta definición el factor asume la completa responsabilidad por el análisis del crédito o de las cuentas nuevas, recaudación y los incobrables. Factoring difiere de un crédito, en que la cuenta por cobrar y la responsabilidad por la cobranza son vendidas y no ofrecidas como una garantía. Según Don Jaime Andrés Batarce, 2 el Factoring que opera en la mayoría de los países desarrollados, es el servicio que otorga una institución financiera (factor ), que consiste en la compra de las cuentas por cobrar que provienen de la explotación normal del giro de una determinada empresa ( cliente del 2 Batarce Mundi, Jaime Andrés, La Industria del Factoring en Chile. Una alternativa de Financiamiento para las Pymes, Universidad de Chile,

11 factor o cedente ). El riesgo de no pago por insolvencia (solo por insolvencia) del deudor, es decir el que debe pagar la cuenta por cobrar (el cliente del cliente o deudor del cliente) y la responsabilidad de la cobranza es asumida por el factor.. Dicho más simplemente, es una compra de las cuentas por cobrar, en que el factor, al ser titular de las cuentas adquiridas asume la responsabilidad de la cobranza y el cliente se libera de la responsabilidad por la insolvencia del deudor. No obstante las definiciones señaladas, este contrato puede tener diferentes modalidades de operación: A) Factoring con responsabilidad o con recurso, en el cual el cedente del crédito se hace responsable de la solvencia futura del deudor original, de manera que ante el no pago del crédito, a su vencimiento, el factor puede perseguir el pago en su cliente o, a veces indistintamente, también en el deudor original del crédito. B) Factoring sin responsabilidad o sin recurso, cuando el cedente no se obliga al pago ante la insolvencia del deudor Importancia del Factoring. El Factoring o mas bien dicho, La Industria del Factoring, está formada por instituciones financieras que otorgan liquidez a diversos tipos de créditos o cuentas por cobrar, como se dijo anteriormente, cuyos titulares pueden ser pequeños y medianos empresarios que generalmente se ven desprotegidos en la continuidad de sus negocios por falta de un financiamiento oportuno. Entre los distintos tipos de créditos se encuentran aquellos contenidos en una factura que ha sido otorgada por un comerciante o prestador de servicios y cuya liquidez resulta a veces bastante dificultosa. La importancia del Factoring radica por lo tanto en que a través de una adecuada regulación que se pretende alcanzar con la Ley , puede constituir una excelente alternativa de financiamiento para las Pymes. 11

12 3.- PYMES. Concepto. Importancia Concepto. Pymes es la sigla de la pequeña y mediana empresa en Chile. Aunque el término es muy utilizado en la ciencia económica y en el ámbito jurídico, no resulta fácil establecer un concepto claro de lo que debe entenderse por Pymes. Para ello se ha recurrido a ciertas características y requisitos que envuelven a la pequeña y mediana empresa, estableciendo además diferenciaciones entre el universo empresarial según tamaño de acuerdo a diversas variables. Las variables mas utilizadas son el nivel de empleo y el nivel de ventas anuales. La información disponible sobre el empleo que genera la Pyme en Chile no es del todo suficiente y no obstante que los principales elementos que caracterizan a las Pymes han variado de acuerdo a las necesidades de nuestra realidad económica, nos será de utilidad recurrir a una clasificación de tamaño según el número de trabajadores de la empresa, elaborado en forma indirecta a partir de la ocupación por rama económica según los resultados de la encuesta de Caracterización Socio Económica ( CASEN ) de 1992, aplicado a las cifras que publica el Banco Central 3. La tipología define como: Microempresas, aquellas que dan empleo a menos de 9 trabajadores. Pymes, aquellas que emplean entre 20 y 200 trabajadores, y Grandes empresas, aquellas que emplean mas de 200 trabajadores. 3 Cabrera G.,Sara, Pyme Un desafío a la Modernización productiva, Gerencia de Fomento de Inversiones, CORFO 1994, pgs. 12,

13 Otra opción que se ha elegido como indicador de tamaño de las empresas es la variable ventas netas. Este criterio es uno de los mas utilizados en Chile y su importancia radica en que por una parte entrega una medida bastante aproximada del nivel de actividad, su volumen de negocios y su participación en el mercado nacional e internacional. En segundo término señala el potencial acceso de las empresas al sistema financiero, a la capacitación, a la tecnología a través de programas de fomento ideados mayoritariamente por la CORFO. Indicador volumen de negocios, expresado en las ventas netas anuales, como clasificador de las pequeñas y medianas empresas 4. ( Medidas en U.F. ). 5 Tipo de Empresa Ventas expresadas e U.F. Micro empresa : Desde 0.1 hasta Pequeña Empresa : Desde hasta Mediana Empresa : Desde hasta Gran Empresa : Mas de RESUMEN PYME : DESDE HASTA A modo de información, resulta importante señalar que la Unión Europea ya ha determinado los criterios que se deben utilizar para clasificar a las Pymes, señalando que: Se consideraran pequeñas y medianas empresas aquellas que se ajusten a la definición que de las mismas determine en cada momento la Unión Europea. En la actualidad, con validez al 31 de diciembre de 2004, las definiciones establecidas por la Unión Europea son: 4 Bravo, David. Crespi, Gustavo.Gutierrez, Irma. Desarrollo se escribe con Pyme : caso chileno. Desafíos para el crecimiento. Santiago de Chile.Editorial Fundes Internacional. Abril 2002.pg La unidad de fomento es fijada diariamente por el Banco Central de Chile, de acuerdo con la tasa promedio geométrica correspondiente a la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor en el mes calendario inmediatamente anterior. 13

14 Pequeña empresa, aquella que tenga: - Una plantilla inferior a 50 trabajadores. - Una cifra anual de negocios inferior a 7 millones de Euros, o bien balance general inferior a 5 millones de Euros. - Un 25 / o mas de su capital o de sus derechos de voto no pertenezca a otra empresa, o conjuntamente a varias empresas que no respondan a la definición de Pyme Mediana empresa, aquella que tenga: - Una plantilla inferior a 250 trabajadores. - Una cifra anual de negocios inferior a 40 millones de Euros, o bien balance general a 27 millones de Euros. De ello se concluye que lo que determinará a las Pymes en la Unión Europea, serán elementos variables según las necesidades que las vayan configurando en su realidad económica, lo que resulta muy conveniente, pues los factores que las determinan son oscilantes, y tener esto como presupuesto, es garantía de libertad y modernidad Importancia de las Pymes en la economía. De acuerdo al gran incremento que han experimentado en el último tiempo y analizando sus principales características, podemos decir que las Pymes cumplen un rol importantísimo para el desarrollo económico y social del país ofreciendo además valiosas oportunidades al futuro. Generalmente se atribuye a las pequeñas y medianas empresas ( Pymes ) una gran capacidad en la generación de empleo y este criterio se ha mantenido, incluso se podría decir que ha cobrado mayor relevancia en los últimos tiempos. 6 Abdala, Vargas Victor Manuel. Memoria de grado para optar al título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. ANÁLISIS DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA EN CHILE ( PYMES ) Y SISTEMATIZACIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS JURÍDICAS APLICABLES A ELLAS. Universidad de Talca pp.8 14

15 Nuestra realidad laboral nos muestra un gran número de trabajadores inactivos, subempleados o que participan en el mercado informal a la espera de una oportunidad para ingresar a un empleo formal, en la medida que las condiciones que se les ofrezcan sean mejores que las obtenidas hasta ese momento. En ello las Pymes pueden jugar un papel muy importante, no solo en la generación de empleos, sino mejorando la calidad de los mismos, la productividad, el nivel de remuneraciones, etc., Asimismo este sector empresarial, de acuerdo a sus características productivas, lo tornan mas adaptable frente a un entorno cambiante, es capaz de satisfacer requerimientos específicos para una determinada escala de producción y suplir demandas dispersas en el territorio. Hay que destacar que en muchas localidades y regiones el pequeño comercio, el taller de servicios o el servicio de transporte y otros similares, constituyen el único medio de lograr una amplia distribución de bienes y servicios a través de todo el tejido económico. Las Pymes constituyen también, una escuela de formación de trabajadores, de empresarios, de creación de nuevas oportunidades de mercado y una fuente importante de movilidad de recursos. Sin embargo, existe una serie de limitaciones que han impedido una integración óptima de este sector y sus potencialidades al mercado nacional. Es por ello que las políticas públicas aplicadas a este sector, en los últimos años, han aumentado creándose por parte de organismos como la CORFO una serie de programas destinados a brindarle apoyo para compensar, suplir o mejorar su participación en el mercado de bienes y servicios nacional e internacional, facilitándole el acceso a los recursos de capacitación, a la asistencia técnica, al desarrollo e innovación tecnológica, al financiamiento, etc. 15

16 4.- La Factura. Concepto. Características Concepto. Desde los orígenes del desarrollo del comercio ha existido, con diversa denominaciones, un documento que se extiende entre comerciantes, que da cuenta de las obligaciones esenciales del contrato de compraventa, consistente en la entrega de la cosa vendida por Desde los orígenes del desarrollo del comercio ha existido con diversas denominaciones, un documento que se entiende entre comerciantes, que da cuenta de las obligaciones esenciales del contrato de compraventa por parte del vendedor, y el pago total o parcial del precio, por parte del comprador. La costumbre, en cuanto a fuente del derecho mercantil ha transportado a nuestros tiempos dicho documento que hoy se conoce con el nombre de Factura. 7 La factura también la encontramos desde los orígenes de las fuentes formales que han ido configurando nuestro ordenamiento jurídico nacional. Así, en materia mercantil, el artículo 160 del Código de Comercio, que data desde 1865, establece en su inciso primero, que El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado, reflejando en el derecho positivo la referida práctica consuetudinaria. La presencia de la Factura en la generalidad de las operaciones de compraventa entre comerciantes, aun antes de la norma escrita en el Código de Comercio, hizo que fuese incorporada a otras ramas del derecho y particularmente al Derecho Tributario, con el objeto de dejar constancia de las operaciones, en la documentación de aquellas personas obligadas a llevar contabilidad completa y fidedigna, y del monto del tributo que a ellas corresponde y que debe enterarse en arcas fiscales. 7 Historia de la Ley REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MÉRITO EJECUTIVO A COPIA DE LA FACTURA.Biblioteca de Congreso Nacional. Año 2004, pp

17 No obstante la regulación que tiene en nuestro ordenamiento jurídico la emisión de la factura, este no ha incorporado al derecho positivo, una definición del citado documento. En el Diccionario de la Real Academia Española, en su versión mas actualizada, encontramos tres acepciones que nos permiten configurar un concepto: Factura: Cuenta que los factores dan del coste y costas de las mercaderías que compran y remiten a sus corresponsales, Relación de los objetos y artículos comprendidos en una venta, remesa u otra operación de comercio, y Cuenta detallada de cada una de estas operaciones, con expresión del número, peso o medida, calidad y valor o precio. La Factura es además la consecuencia de relaciones contractuales de compraventa o de prestación de servicios u otras que la ley asimile a tales, y en muchas ocasiones, es el único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de pago, todo lo cual tiene un evidente valor tributario, comercial y contractual. Por ello, diversas legislaciones han dado a la factura el carácter de un título de crédito regulado como tal en una ley especial Características de la Factura. a.- Constituye un comprobante. Es un documento que sirve de comprobante de las ventas realizadas y de los servicios prestados; de los objetos, artículos, productos o servicios incluidos en la operación; de las personas que participan en ella; del hecho de haberse adquirido los bienes o servicios y de la forma de pago pactada. b.- Es un documento formal. Su elaboración, utilización, emisión y entrega debe cumplir formalidades específicamente establecidas en el ordenamiento jurídico y cuya omisión se encuentra sancionada. c.- Oportunidad de emisión reglada. Debe emitirse, una vez realizada la venta o prestado el servicio afecto o exento del impuesto. 17

18 d.- Casos en que debe emitirse. Debe emitirse en operaciones de dicha naturaleza que se realicen entre vendedores, importadores o prestadores de servicio. e.- Contenido. Debe quedar consignado en la misma, siempre, el valor total de la operación y el impuesto con que éste debe recargarse. 18

19 CAPÍTULO II. 1.- Situación de las Facturas antes de la Ley Aquellos créditos que constan en una Factura han adquirido creciente importancia. En efecto, los saldos de precios, impagos, no constan regularmente, en títulos de créditos adicionales, generados expresamente para garantizar su pago, como letras de cambio o pagarés, especialmente cuando la relación entre las partes en el contrato tiene una cierta permanencia en el tiempo, sino que con frecuencia la deuda consta solamente de la Factura, y por ello, es este documento y no otro,el que permite al acreedor del crédito que consta en él, negociarlo con un agente financiero, y que éste o el acreedor original proceda a su cobro Naturaleza jurídica de la cesión. La cesión es una convención mediante la cual el acreedor traspasa voluntariamente su crédito a otra persona, en virtud de un título traslaticio de dominio. Para que exista cesión se requiere por lo tanto, de un título traslaticio de dominio que sirva de antecedente a la cesión misma que es su tradición, vale decir, el modo de adquirir el dominio del crédito, lo que se desprende del artículo 1901 que dispone : la cesión de un crédito personal a cualquier título que se haga. En la cesión de créditos intervienen normalmente tres sujetos: el cedente, que es quien transfiere el crédito, el cesionario, que es la persona a quien se hace la transferencia y el deudor cedido, que es el deudor del crédito. Tratándose de créditos a la orden, excedente y el cesionario se denominan endosante y endosatario. (8) 19

20 2.- Normas a que debía sujetarse la Factura en cuanto documento que da cuenta de un crédito personal. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, la Factura en cuanto documento que da cuenta de un crédito personal, tiene carácter nominativo y en consecuencia para su transferencia debían respetarse las formalidades establecidas tanto en el Código de Comercio en su Libro II, Título IV sobre la cesión de créditos mercantiles, como en el Código Civil en su Libro IV, Título XV, de la cesión de derechos. A este respecto, el artículo 162 del Código de Comercio señala: La cesión de un crédito no endosable se sujetará a las reglas establecidas en el Título De La Cesión de Derechos del Código Civil. La notificación de la cesión se hará por un ministro de fe, con exhibición del respectivo título. Para que se haga bastará el simple requerimiento del cesionario. En el mismo Código de Comercio, en su artículo 163, se establece: El deudor a quien se notifique la cesión y que tenga que oponer excepciones que no resulten del título cedido, deberá hacerlas presentes en el acto de la notificación, o dentro de tercero día a más tardar, so pena de que más adelante no serán admitidas. Las excepciones que aparezcan a la vista del documento o que nazcan del contrato, podrán oponerse contra el cesionario en la misma forma que habrían podido oponerse contra el cedente. 8 Por otra parte, el artículo 1902 del Código civil establece: La Cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este. Importa destacar que los requisitos que señala el artículo 1902 del Código Civil no son copulativos. Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo. 9 8 Concordancias: Código de Comercio : artículo 110. Código Civil: artículos 1902 y siguientes. 9 Meza,Barros Ramón. Manual de Derecho Civil, De las Fuentes de Las Obligaciones, Tomo I, Octava Edición. Editorial Jurídica de Chile. P.168 y s.s. 20

21 2.-1. Notificación del deudor. La notificación del deudor ha de efectuarse personalmente de acuerdo a lo que dispone el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, además debe existir una resolución judicial previa. La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario. Esto es obvio ya que el cesionario tiene un interés primordial en que la notificación se practique y, además tiene el título del crédito que le ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que en tal caso, se reputará como un representante del cesionario. La notificación debe cumplir con los requisitos de la notificación personal y con lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil Aceptación del deudor La cesión se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por la aceptación del primero. La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando consiste en una explícita declaración del deudor de que aprueba la cesión; la segunda consiste en un hecho de clara evidencia que la suponga, como por ejemplo la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, según lo establece el artículo 1904 del Código Civil. Si la aceptación es hecha en forma verbal, surgirá el problema de probarla y regirán las limitaciones de la prueba testimonial de los artículos 1708y 1709 del Código Civil. Si la aceptación consta de instrumento privado, quedará plenamente probada respecto del deudor, cuando el documento sea reconocido o mandado tener por reconocido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. 10 La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. 21

22 2.-3. Responsabilidad del cedente. Se debe distinguir si la cesión es a título gratuito u oneroso: Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna responsabilidad al cedente. El artículo 1907 del Código Civil se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión del crédito es a título oneroso y dispone que : se hace responsable de su existencia, ( del crédito ), al tiempo de la cesión de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, sino se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera. De este modo, por el solo hecho de la cesión onerosa y sin necesidad de especial estipulación, el cedente responde de que, era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse. Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A falta reestipulación expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido. La estipulación que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende sólo su insolvencia al tiempo de la cesión; el riesgo de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa. 11 De acuerdo a lo analizado anteriormente, cabe destacar que, dentro de la terminología utilizada por la doctrina, el Código Civil establece una cesión de créditos con garantía o con recurso, salvo disposición expresa en contrario. 11 Meza, Barros Ramón. Manual de Derecho Civil. De Las Fuentes de Las Obligaciones. Tomo I. Octava edición. Editorial Jurídica de Chile.2000.pp178 y s.s. 22

23 CAPÍTULO III. 1.- Necesidad de modernizar la legislación que regularice la situación de las Facturas y los créditos contenidos en ellas. La gestión de crear una nueva Ley al respecto, nace a través del mensaje Nº del Presidente de la República don Ricardo Lagos Escobar, enviado al Congreso Nacional el 22 de Mayo del 2003, con el objeto de eliminar los obstáculos que recaían sobre la Factura para que esta se convirtiera en un título de crédito de amplia circulación Fundamentos de la iniciativa. Los fundamentos de la presente iniciativa de ley se basaron en que el concepto y la naturaleza de la Factura analizados en los capítulos anteriores, resultan incompatibles con la necesidad de que este documento como título pueda convertirse en un medio eficaz que facilite la circulación de los bienes entre los que participan en el tráfico comercial y financiero. La normativa a que hemos hecho mención anteriormente, pone numerosas trabas, especialmente en lo que concierne al trámite engorroso que dificulta la cesión ágil del crédito que contiene la Factura. Si bien la Factura es un título nominativo, se requiere de una mayor rapidez para su cesión, a aquella que es posible obtener siguiendo las normas del Código Civil. Por otra parte se debe establecer un sistema de comunicación al deudor, que asegure que esté debidamente informado cuando su deuda se transfiera a un tercero, y que el cedente no mantenga responsabilidad por la solvencia del deudor una vez que ha transferido el crédito, requisitos que no cumple el sistema de endoso establecido en el Código de Comercio y en la Ley Nº sobre Letra de Cambio y Pagaré. Si nos referimos a la entrega de la Factura como valor en cobro, o sea, la entrega de un simple mandato para su cobro, judicial o extrajudicialmente, 23

24 tampoco tiene una regulación adecuada, acorde con el tráfico del citado documento. Para ello se debe recurrir a las normas generales del mandato judicial, en el primer caso, y para el segundo a las normas del mandato civil, considerando que el crédito contenido en la Factura es personal. No obstante la importancia que reviste la Factura en el tráfico comercial, nuestro ordenamiento no consagra un procedimiento expedito para el cobro del saldo insoluto consignado en la misma, a diferencia de lo que ocurre con otros documentos similares, como es el recibo otorgado por el consignatario en la guía de despacho que debe entregar el cargador al portador en el Contrato de transporte, que se regula en los artículos 166 y siguientes del Código de Comercio. Si nos referimos al estudio de la materia que nos ocupa, la única forma de obtener un cobro rápido del valor consignado en la Factura es citando al deudor de la misma a confesar la deuda, de conformidad con lo establecido en los artículos 434 Nº 5, 435 y 436 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto basta que el deudor niegue la deuda para que el acreedor deba recurrir a un procedimiento declarativo ordinario, dificultándose de esta forma la obtención de dicho objetivo. La ausencia de un procedimiento adecuado al efecto, trae consigo, entre otras consecuencias, que el deudor de la Factura carezca de incentivos adicionales para pagarla de conformidad con lo pactado y, que por su parte, el acreedor se vea en la necesidad de buscar alternativas de liquidez diversas al pago del crédito por parte de su deudor original, cediendo el documento a un precio bastante inferior al que aparece en el mismo, o al que podría obtener si la Factura tuviese un medio mas expedito para su cobro. Los propósitos fundamentales que se pretende obtener, de acuerdo al mensaje del Presidente de la República, son los siguientes: a.- Consagrar en forma específica un sistema de cesión del crédito contenido en la Factura. Se persigue con esta iniciativa establecer un sistema único y de aplicación general, para los efectos de transferir el crédito que emana de la Factura. De esta manera, una copia adicional de dicho documento, emitida 24

25 de conformidad a la Ley, por si misma, o acompañada de los documentos adicionales en los cuales conste la recepción de los bienes o servicios adquiridos o contratados y que se indiquen en ella, podrá ser transferida en dominio en su valor total o residual, según corresponda. b.- Facilitar el cobro de la Factura al emisor, sea vendedor o prestador de servicios o al cesionario del crédito respectivo. Para cumplir este objetivo, se ha estimado que necesariamente se debe recurrir a la misma copia especial de la Factura, ya que cumple con los requisitos que la misma Ley establece para su cesión, dotándola adicionalmente de mérito ejecutivo para su cobro, cuando cumpla las condiciones que el mismo proyecto se encarga de establecer. Hacerlo de otro modo, implicaría la generación de un documento adicional para este efecto, lo que se distanciaría de la finalidad del proyecto. c.- Gestión judicial preparatoria. En estas condiciones para conformar el título ejecutivo propiamente tal, se deberá realizar una gestión judicial preparatoria, a fin de asegurarse que la Factura y el recibo de los bienes y servicios adquiridos no sean falsos. De esta manera, el proyecto plantea que el obligado al pago de la Factura participe en la conformación del título en tres oportunidades: 1.- Cuando expresa en la Factura o guía de despacho su conformidad en la recepción de la mercadería o servicio adquirido: 2.- Cuando no reclama del contenido de la Factura al momento de la entrega o dentro del término dispuesto para ello: y 3.- Cuando no alega de la falsedad de la Factura o de la guía de despacho en que conste la recepción, en la gestión judicial preparatoria. Se desprende de lo expresado, que con la finalidad de cumplir los propósitos del proyecto, ha sido necesario contemplar mecanismos adicionales, que apuntan a perfeccionar la legislación sobre la materia. Entre estos cabe destacar la creación de un procedimiento para reclamar sobre el contenido de la Factura, la creación de un procedimiento para su 25

26 entrega en cobro, el establecimiento de una presunción de representación del comprador o adquirente de los servicios Contenido del proyecto. Con la finalidad de alcanzar los objetivos señalados, el proyecto en concreto, propone lo siguiente: 1º. La emisión de una copia adicional de la Factura. 2º. La constancia en la Factura del recibo conforme de los bienes y servicios adquiridos por parte del deudor. 3º. Un procedimiento para reclamar del contenido de la Factura. 4º. Cesión de los derechos o créditos contenidos en la Factura. 5º. Preparación de la vía ejecutiva. 6º. Aplicación de las normas propuestas a la Factura electrónica, de manera de dejar en igualdad de condiciones a quienes hacen uso más intensivo de las tecnologías. 26

27 CAPÍTULO IV. Análisis de las disposiciones contenidas en la Ley Corresponde en este capítulo realizar un breve análisis de las disposiciones contenidas en la Ley en estudio que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la Factura, que finalmente fue aprobada y cuya fecha de publicación fue el día , y su promulgación el día quedando prevista su entrada en vigencia en el plazo de cuatro meses desde su publicación en el Diario Oficial Ámbito de aplicación. La Ley se aplicará a todo vendedor o prestador de servicios 12, que esté obligado a emitir facturas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 del Código Tributario, en concordancia con los artículos 52 y 53 del D. L. Nº 825 sobre Impuesto a las ventas y servicios, y resolución Nº del S.I.I.. Las operaciones involucradas en dicha emisión son: a.- Compraventa b.- Prestación de servicios c.- O aquellas operaciones que se asimilen a las anteriores. 13 A su vez esta ley también se aplica a la copia de la Factura de compra emitida por el comprador o beneficiario del servicio que reúna las condiciones de esta ley, (Artículo 6º 12 Vendedor, para los efectos de la aplicación del impuesto IVA, es cualquier persona natural o jurídica en referencia, incluyendo las comunidades y sociedades de hecho, que se dedique en forma habitual a la venta de bienes corporales muebles, sean de su propia producción o adquiridos de terceros. Prestador de servicios, es cualquier persona natural o jurídica, incluyendo las comunidades y sociedades de hecho, que presten servicios en forma habitual o esporádica. Artículo 2 Decreto Ley nº 55., 13 La normativa tributaria ( artículos 53 y 8 letra e del D.L. Nº 825, sobre Impuesto a las ventas y servicios ), define otras operaciones, que no son propiamente ventas ni prestación de servicios, que la ley asimila a tales actos, y que en consecuencia, conllevan la obligación de emitir factura, como por ejemplo, el arrendamiento y la promesa de la compraventa, en los casos que la misma establece. 27

28 1.-2 Creación de una copia cedible. El artículo 1º de la ley, ordena la creación de una copia que es adicional a las ya exigidas por la legislación. Esta copia no tiene valor tributario sino que adquiere validez para su transferencia a terceros,(copia cedible), y para su cobro ejecutivo. El vendedor o prestador de servicio, que conforme a la ley está obligado a emitir Factura, deberá dejar constancia en el original del documento, y en la copia, del estado de pago del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de pago del saldo insoluto 14. Asimismo, el emisor de la copia cedible deberá emitir, según el caso, una copia adicional de la guía de despacho, con la mención cedible con su Factura Oportunidad de pago del saldo insoluto. La obligación de pago del saldo insoluto contenida en la Factura, deberá ser cumplida en cualquiera de los siguientes momentos: a.- A la recepción de la Factura. b.- A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos. c.- A un día fijo y determinado. d.- En ausencia de mención expresa en la Factura y su copia transferible el momento y forma de pago de los señalados anteriormente, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días siguientes a la recepción. 14 Desde el punto de vista tributario, la mención del plazo pactado para pagar el saldo del precio es un requisito fundamental para el uso del crédito fiscal. Además se debe entregar el original y una copia de la factura al comprador del bien o beneficiario del servicio, interesado en aprovechar el crédito fiscal. 28

29 1.-4 Aceptación irrevocable de la Factura y procedimiento para reclamar sobre el contenido. La Factura original se entenderá irrevocablemente aceptada, si no se reclama de su contenido mediante alguno de los siguientes procedimientos: a.- Al momento de la entrega, mediante la devolución de la Factura y la guía de despacho en su caso. b.- Dentro de los ocho días siguientes a la recepción de la Factura o en el plazo que las partes hayan acordado, que no puede exceder de treinta días corridos; mediante carta certificada o cualquier otro medio fehaciente; conjuntamente con la devolución de la Factura y la guía de despacho o junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito respectiva. La fecha de envío de la comunicación será la fecha del reclamo. El efecto que la Factura esté irrevocablemente aceptada es la preclusión del derecho del deudor de reclamar sobre la exactitud de los conceptos y/o montos facturados, ya que: i.- La ley establece una oportunidad para reclamar sobre el contenido de la Factura. ii.- El objetivo de la ley fue dar celeridad, veracidad, exactitud, liquidez y autenticidad a la Factura. iii.- Estableció la obligación de recibo y fijó su momento.. iiii.- En el procedimiento ejecutivo podrá oponer las excepciones comunes a todo título ejecutivo, dentro de ellas la de falsedad del título, es decir, que la Factura no se otorgó en la forma que en él se señala o por las personas que en el aparecen. La solicitud de emisión de una nota de crédito implica, por una parte, que se ha pagado una cantidad superior a la realmente adeudada y que será devuelta por el emisor de la Factura, para efectos de disminuir el débito fiscal que deberá declararse para el pago del IVA; y por la otra, que es la vía para mantener las relaciones comerciales, basadas en la buena fe de las partes que permitirá corregir las inexactitudes incurridas sin afectar la operación A. Valencia, Absalón.Abogado Fiscal de DICOM S.A.. Gaceta Jurídica Nº 294. Dic pg

30 1.-5 Cesibilidad de la copia de la Factura. Los artículos 1º, 4º, 7º, y 8º de la Ley en estudio, autorizan la transferencia de la Factura a un tercero. Esta transferencia o cesión puede se a cualquier título, es decir, gratuito u oneroso. Para poder transferir la Factura se debe cumplir con los siguientes requisitos: a.- Que haya sido emitida en conformidad a la Ley, incluyendo en el cuerpo la expresión cedible. b.- Que en la copia transferible de la Factura, conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de este último. El recibo al que se hace mención en la letra b anterior, deberá otorgarse por el comprador o beneficiario en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la Factura. Este cumplimiento será fiscalizado por el SII, que deberá denunciar tal infracción al Juez de Policía Local del domicilio del infractor. Asimismo el afectado (vendedor o prestador de servicio), podrá hacer la denuncia. La sanción a la infracción será una multa de hasta el 50 % del monto de la Factura, con un máximo de 40 UTA, aplicadas según ley Si en la copia cedible no consta lo anterior, puede igualmente transferirse acompañando una copia, de la guía, o las guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la Ley, en las que conste el recibo correspondiente. Para estos efectos, el emisor de la guía o guías de despacho deberá extender una copia adicional a las que la Ley exige, con la mención cedible con su Factura Tipos de cesión de la copia de la Factura. La cesión a un tercero de la copia cedible puede hacerse en propiedad o en cobranza. 30

31 a.- En propiedad. Consiste en la enajenación, por parte del cedente, del crédito contenido en la Factura para su posterior adquisición por el cesionario. La cesión de la copia de la Factura en propiedad es título traslaticio de dominio del crédito contenido en ella. Para producir sus efectos, esta transferencia debe ser notificada al deudor. Dicha notificación debe hacerla un ministro de fe, un notario, o un oficial del registro civil en aquellas comunas en las que no tenga su asiento un notario, de dos formas: i.-personalmente, exhibiendo copia del título respectivo, ii.-mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la copia de la Factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este caso la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha de envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la Factura. b.- En cobranza. Consiste en un mandato en cobro, en virtud del cual, su portador está facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial incluso aquellas que conforme a la Ley requieren de mención expresa. Se efectúa mediante la firma del cedente en el anverso de la copia de la Factura seguida de la expresión en cobranza o valor en cobro. La cesión no constituye operación de crédito de dinero para ningún efecto legal. 31