AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN DECIMA ALICANTE

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1 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN DECIMA ALICANTE Plaza DEL AYUNTAMIENTO, Tfno: Fax..: ; NIG: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº /2012- TRÁMITE - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº /2010 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA =========================== Ilmos/as. Sres/as.: Presidente Javier Martínez Marfil Magistrados/as Jesús Gómez Angulo Rodríguez Mª Margarita Esquiva Bartolomé =========================== SENTENCIA Nº /2012 En Alicante, a veinte de diciembre de dos mil doce. VISTA en juicio oral y público, el pasado día 05 de diciembre de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda, por delito ATENTATADO, contra el acusado JOSE MARTINEZ JURADO con DNI fghfghfgfhf hijo de Jose y de Brigida, nacido el 09/05/1985, de de edad, natural de Alicante, y vecino de Alicante, en Libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Luis M. Gonzalez Lucas y defendido por el Letrado Martin Marcos Oyarzun; y por el delito de LESIONES contra los Agentes de la Guardia Civil FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ con TIP bfhbfhfghgfh y con DNI dhgfhgfhfghgf, hijo de Francisco Javier y de Soledad, nacido el 10/03/1983,, natural de Murcia; FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ ROS con TIP fghfghfghf y con DNI fhfghfhf hijo de Manuel y de Consuelo, nacido el fghfghfghgf, natural de Murcia; JOSE MANUEL PEREZ TERRERO con TIP ccccccc y con DNI fghfghfghf hijo de Manuel y de Josefa, nacido el 25/12/1977, natural de Sevilla; y CARLOS MANUEL GONZALEZ BLANCO con TIP cccccccy con DNI fghfghghgf hijo de Manuel y de Mercedes, nacido el 05/03/1983, de de edad, natural de Orense; sin antecedentes penales, representados y defendidos por el Abogado del Estado D. José Maria Zúñiga Sánchez; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. Alicia Serra, Actuando como Ponente, el Magitrado D. Javier Martínez Marfil de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala. 1

2 I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1080/2008 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda instruyó su Procedimiento Abreviado núm /2010, en el que fueron acusados JOSE MARTINEZ JURADO, y FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO JAVIER HERNANDEZ ROS, JOSE MANUEL PEREZ TERRERO, CARLOS MANUEL GONZALEZ BLANCO y por los delitos ATENTADO Y LESIONES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm /2012 de esta Sección Décima. SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de atentado previsto y penado en el art. 550 y del CP así como de dos faltas de lesiones del art del mismo texto de los que consideró autor al acusado JOSÉ MARTÍNEZ JURADO para el que solicitó la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de condena, por el delito y multa de cuarenta días con cuota diaria de 6, por cada una de las faltas. Asimismo entendió que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art y 2 del CP, considerando autores del mismo a FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS, JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO, FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO, para los que solicitó multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios, con imposición de costas proporcionalmente. Como responsabilidad civil interesó que JOSÉ MARTÍNEZ JURADO indemnizase a FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ROS en la cantidad de 540 y que FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS, JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO, FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO indemnizasen a JOSÉ MARTÍNEZ JURADO en ; en ambos casos con más los intereses legales. El ABOGADO DEL ESTADO sustituto calificó los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia grave a agente de la Autoridad del art. 556 del CP, otro de atentado previsto y penado en el art. 550 y del CP así como de dos faltas de lesiones del art del mismo texto y una falta contra el orden público al haber faltado al respeto y la consideración debida a los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, del art. 634 del CP, de los que consideró autor al acusado JOSÉ MARTÍNEZ JURADO para el que solicitó la pena 1 año de prisión por el delito de resistencia, tres años de prisión, por el de atentado, y multa de dos meses por las faltas de lesiones y ofensas a agentes de la autoridad, con obligación de indemnizar al agente con T.I.P. número N B en la cantidad de 1.000, incluidos los daños morales, con más los intereses legales y pago de costas. La representación de JOSÉ MARTÍNEZ JURADO calificó los hechos como constitutivos de de un delito de lesiones del art. 148 del CP, con la concurrencia de alevosía, abuso de superioridad, y prevalerse de cargo público, considerando autores de dicho delito a FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS, JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO, FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO, solicitando para cada uno de ellos la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para la profesión de guardia civil, con obligación solidaria de indemnizar a JOSÉ MARTÍNEZ JURADO en la cantidad de 4.500, más los intereses legales y costas 2

3 TERCERO.- La DEFENSA, tanto de JOSÉ MARTÍNEZ JURADO como de FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS, JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO, FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos. I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 02:15 horas del día 3 de septiembre de el acusado, JOSÉ MARTÍNEZ JURADO (nacido en y sin antecedentes penales) iba conduciendo un vehículo marca Seat por la carretera CV-83 cuando llegó a un control de vehículos compuesto por cuatro agentes de la Guardia Civil pertenecientes dos de ellos al puesto de Pinoso y los otros dos al de Monóvar, que estaban ubicados en una rotonda del término municipal de Monóvar, y se detuvo a requerimiento de los mismos. Los guardias civiles integrantes del referido control, también acusados en la causa, eran FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de xxxx), JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO (con número de TIP xxxxxx), FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ (con número de TIP xxxxxx) y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO (con número de xxxxxx); todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales. Los citados procedieron a requerir al conductor la identificación personal y del vehículo, registrando el maletero del automóvil y cacheando al conductor, sin que encontraran ningún efecto de interés policial. Éste a su vez se identificó y facilitó a los componentes del control la documentación del vehículo que le fue requerida, a excepción del justificante del pago del seguro obligatorio que inicialmente no encontró, por lo que llamó a su padre por el teléfono móvil solicitándole que le indicara dónde podía estar el documento. Finalmente, lo halló y se lo exhibió a uno de los guardias civiles. Al considerar JOSÉ MARTÍNEZ JURADO que había sido objeto de una molestia improcedente comenzó a protestar por la situación y a requerir a todos ellos para que se identificaran con su número profesional. Seguidamente, José Martínez se sentó en el capo de uno de los vehículos oficiales y el guardia civil FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de vvvvvvvv) le cogió por el brazo con intención de apartarlo de allí, lo que provocó que el primero reaccionara golpeando con la mano al funcionario en la cara, sin que conste si su intención fue causarle algún daño o si fue un movimiento con el brazo tendente a evitar la sujeción y sometimiento a las indicaciones del citado guardia civil. Ante la reacción, los cuatro guardias civiles, con el propósito de detener al conductor parado, le dieron diversos golpes en distintas partes del cuerpo, para lo que utilizaron FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de vvbcbcvbcvbb) y FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ (con número de cbcvbcvbcvbcvb) las defensas de goma que llevaban en su vehículo oficial, empleando JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO (con número de Tcbcvbvcbcvbcvb) y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO (con número decvbcvbcvbcvbcv) sus propios recursos físicos personales. En la detención del conductor, durante la que JOSÉ MARTÍNEZ JURADO mordió en la mano a FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de cbcvbvcbvcbvcbc) para evitar que le pusiera los grilletes, se utilizó por los guardias civiles una fuerza excesiva e innecesaria. 3

4 Concretamente, como consecuencia de estos hechos FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de cvbcvbvcbcb) sufrió un hematoma en el pómulo izquierdo y herida por mordedura en dorso de 4º y 5º dedos de la mano derecha, que curaron sin necesidad de observación o intervención médica posterior al diagnóstico, en 9 días, y no produjeron impedimento para el desarrollo de las actividades cotidianas. Por su parte, JOSÉ MARTÍNEZ JURADO sufrió una herida inciso contusa en la cabeza de aproximadamente 5 cms. en región frontal del cuero cabelludo suturada con agrafes, un área edematosa y caliente de 8 x 8 cms en región occitoparietal, dolorosa; otra área edematosa en región derecha de base del cráneo. En el tórax una equimosis de morfología rectangular de unos cms. de longitud y 3-4 cms. de ancho en escápula derecha con dirección craneocuadal y lateromedial; 9 equimosis de las mismas características y dimensiones en región torácica dorsal izquierda, desde el reborde inferior del omóplato hasta la cresta ilíaca; otra equimosis en vacío izquierdo, figurada rectangular de iguales características que las anteriores; en cresta ilíaca superior izquierda una equimosis con hematoma de morfología ovalada de unos 5x8 cms. y en vacío lateral derecho otra equimosis de morfología circular. En miembros superiores tenía erosión en codo izquierdo, hematoma y edema en la 2ª articulación metacarpofalángica de mano izquierda; eritema, hinchazón, dolor e impotencia funcional en la falange distal del 3er. dedo de la mano derecha que resultó fracturado, con erosión puntiforme en el dorso y erosiones en muñeca izquierda y marcas de esposas en ambas muñecas. En los miembros inferiores sufrió 2 equimosis semejantes a las descritas en cara anterior del muslo derecho y otras 2 similares en cara posterior. En la cara lateral del muslo derecho hematoma con tres equimosis de forma rectangular de unos 4 x 1 cm. Estos padecimientos precisaron, además de la primera atención médica, de inmovilización con férula digital, sutura con agrafes de la herida de la cabeza y retirada de la misma y antiinflamatorios, necesitando para su curación 40 días, 35 de los cuales permaneció impedido para el desempeño de sus actividades habituales, quedándole como secuela una cicatriz en el cuero cabelludo. I I I FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados a tenor de los criterios que marca el art. 741 de la LECrim, son constitutivos de un delito de resistencia del art. 556 CP, y una falta de lesiones del art del CP, cuyo autor es JOSÉ MARTÍNEZ JURADO. Igualmente son constitutivos de un delito de lesiones del art del CP, del que resultan responsables los cuatro agentes de la Guardia Civil. La convicción de la Sala para llegar a la anterior conclusión se asienta, entre otros elementos, en la verosimilitud del relato de JOSÉ MARTÍNEZ JURADO en cuanto a la forma de ocurrencia de las lesiones que padece, aunque su testimonio resulte exculpatorio en lo tocante al delito y la falta que se le imputa y, en ese concreto punto, no sea merecedor del mismo crédito. Las lesiones del citado y su causa resultan creíbles, tal como el mismo las relata, en la medida que su realidad y características aparece refrendada por el informe de la médico forense que ha ratificado en juicio su dictamen, afirmando la 4

5 compatibilidad de las dolencias, documentadas y fotografiadas, con la agresión que se describe efectuada con las defensas reglamentarias de los agentes y con puntapiés. Se ha tratado de desacreditar la procedencia de las citadas lesiones aduciendo que pudieron haberse ocasionado al caer en zona pedregosa y con obstáculos; sin embargo, no aparece asumible dicha posibilidad por el número y características de las lesiones documentadas (algunas de ellas con una extensión y tamaño fácilmente identificables en las fotografías como compatibles con el uso de la defensa de goma) y por la ausencia de otras, como abrasiones y pequeñas heridas irregulares que son las que se habrían producido de ser cierto que el citado José Martínez se cayó en zona pedregosa y allí, sobre el suelo, mantuvo una actividad de movimiento y forcejeo, tal como indican los funcionarios para justificar y calificar de proporcionado el uso de la fuerza que, en todo caso, reconocen. Tampoco resulta verosímil la afirmación de los agentes acerca del origen de las lesiones, pues de ser cierto, existirán señales de abrasiones y pequeñas heridas tanto en el detenido como en los funcionarios que refieren haberle sujetado y caído al suelo con él en un forcejeo del que no encontraban parangón con ninguna de cuantas otras actuaciones profesionales han tenido en su experiencia profesional. Sin embargo, los padecimientos que presentan los guardias civiles son muy leves, no refieren deterioro alguno en su ropa reglamentaria y las lesiones que se les diagnostican no resultan compatibles con un forcejeo en un suelo irregular y lleno de piedras y accidentes, como se describe. Igualmente son de destacar las patentes lesiones en la espalda del detenido que no pueden ser causadas como refieren los guardias civiles por la acción de golpear en las extremidades donde también se albergan lesiones-, al proyectarse sobre la espalda en toda su extensión, lo que evidencia ser cierto que la postura en que recibió los golpes o, al menos, parte de ellos, fue la que describió José Martínez en juicio, cubriéndose la cabeza y la nuca y dejando al descubierto la espalda, zona corporal que alberga varias de las mismas. Incluso el golpe en la cabeza que produjo la herida tratada con agrafes, ha ratificado la médico forense la posibilidad de su producción mediante un objeto contundente y romo (defensa o porra de goma), aunque ha referido que es más frecuente que se produzca con un objeto incisivo, por lo que, teniendo en cuenta la circunstancia de que presenta otras dos contusiones en la cabeza y las que se identifican en le resto del cuerpo, considera la sala probado que su origen es secuencial a la agresión sufrida y no a ningún otro elemento externo, por más que la Defensa de los agentes haya aventurado otras hipótesis que ni se han traído a juicio de una manera mínimamente convincente, ni han descrito los funcionarios de forma clara. Esta consideración es extensible a la fractura del dedo cuyo origen, aun atribuible según el abogado del Estado a diversas hipótesis que ha conjeturado en su informe, resulta tributario de la agresión y a la misma debe imputarse en virtud de cuanto se lleva razonado, pues lo razonable es atribuir a la agresión las lesiones identificadas tras la misma, al no existir con anterioridad a su producción. Por otra parte, no se ha identificado por los guardias civiles ningún obstáculo fijo contra el que se golpeara José Martínez, limitándose su defensa a señalar unas fotografías que identifican una zona de despoblado en la que no se aprecia especialmente ninguna circunstancia de la que concluir que la pluralidad de golpes 5

6 que presenta obedezcan a otra circunstancia que la violencia ejercida contra el otro acusado para consumar su detención. Sin embargo, la versión de José Martínez no explica las lesiones del Guardia Civil, resultando en este punto que niega la causación de daño personal alguno al funcionario. Dicha lesión está igualmente documentada por el parte de asistencia y el informe del Médico Forense, por lo tanto y en cuanto a su origen debe otorgarse verosimilitud a la agresión que se dice causada al agente en la versión conteste de los cuatro guardias; de hecho, dicha actuación parece el detonante del exceso de violencia protagonizada por los cuatro miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado que incide en ilegítima vindicta por exceso con la proporcionalidad de una detención. Ahora bien, la levedad de la lesión del guardia civil impide apreciar que la causa de la misma sea un puñetazo directo del otro acusado, debido a la liviandad del impacto que cabe inferir del breve periodo de sanidad, que no resulta compatible con que una persona de la envergadura a la que insistentemente se ha hecho referencia en juicio como muy superior a la complexión de los funcionarios, descargara su fuerza en un puñetazo directo como el descrito por los agentes. De ahí que la Sala aprecie, en beneficio del reo, que, considerando probada la existencia de un acto de violencia, dicho acto no pueda considerarse un acometimiento activo ni quepa integrarlo en la resistencia pasiva grave. No ha resultado probado que José Martínez insultase o faltase a la consideración debida a los agentes en su labor o que les desobedeciese en otro aspecto que fuera bajarse del capot del vehículo policial, al existir en este punto versiones contradictorias, sin posibilidad de asignar mayor verosimilitud a algún acusado en concreto, por lo que no se puede considerar probada ninguna desobediencia a órdenes ni otras faltas que se califican con arreglo al 634 del CP, debiéndose en este punto establecer un pronunciamiento absolutorio. SEGUNDO.- La calificación jurídica de los hechos declarados probados se subsume en un delito de resistencia del art. 556 del CP y una falta del art del mismo Código, de los que sería autor JOSÉ MARTÍNEZ JURADO y un delito de lesiones del art del CP cuya autoría correspondería a los cuatro guardias civiles. Del primer delito y de la falta es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de artículo 28 del Código Penal, por haber ejecutado directa, personal y voluntariamente todos los elementos de la infracción, al resistirse a una orden legítima del guardia civil (que bajara del capot del coche patrulla) seguida de una mínima compulsión física para que la ejecutara, consistente en la sujeción por el brazo, con el fin de proteger la propiedad pública. Ante este hecho, se revuelve de una manera violenta, materializando dicha agresividad en el golpe en el pómulo al agente; golpe que, por su levedad y circunstancias de su producción, no puede ser catalogado como de resistencia grave ni de acometimiento propio del atentado. Igualmente lo es, al haber ocasionado un menoscabo corporal, de la falta que engloba la contusión en el pómulo y el mordisco, al integrarse ambos episodios en una misma conducta de resistencia a la voluntad policial. En este sentido, como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9017/2011 Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) la resistencia pasiva tolera una 6

7 mínima muestra de violencia en ciertas circunstancias entre la que se encuentra la contemplada en este caso, y señala: En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P. tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ). En este caso la resuelta oposición cuando el policía le coge del brazo con un gesto de manos que llega a contactar con la cara del agente, debe considerarse subsumida en la resistencia del art. 556 del CP como lo es el mordisco para evitar ser engrilletado, al ser una mínima manifestación violenta consecuencia de una retención por parte del funcionario. Respecto de la calificación de la conducta de los guardias civiles debe reconducirse al art del CP y no en al 148 del CP, como se pide, dado que no cabe apreciar ninguna de las circunstancias que señala la acusación como integrantes de la agravación (uso de medios peligrosos y ensañamiento). Así, la utilización de la defensa reglamentaria no determina respecto de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado su incursión en el apartado 1 del art. 148 del CP, cuando su uso no se busca de propósito, sino que es consecuencia del ejercicio de su función, por más que el mismo, como aquí sucede, sea excesivo o desproporcionado. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2000 en un supuesto de hecho semejante al presente, vino a establecer que "la utilización del instrumento consistente en una especie de "porra", también llamado "defensa", no entraña por sí mismo esta agravación cuando es manejada por quien reglamentariamente tiene derecho a ello (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001). Tampoco es de apreciar el ensañamiento, que no se ha descrito de forma especial, pues aunque se haya considerado una desproporción en el uso de la fuerza, que es lo que da origen al delito, no se advierte una intención deliberada de incrementar el sufrimiento del agredido, más allá de la lesión en sí, que, siendo integradora del delito, no es calificable por su resultado más que como una lesión básica, es decir, no agravada (vid. STS de 30 de noviembre del ROJ: STS 7245/2009- Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) Tampoco entiende la sala aplicable el apartado 2 del art. 147 del CP que pide el Ministerio Fiscal en su escrito, atendiendo la desproporción numérica y de medios que, si bien no generan la agravación del art del CP, evidencian una ventaja 7

8 medial frente al oponente, así como por la entidad de las lesiones resultantes, que se concretan en más de veinticinco impactos, lo que pone de manifiesto, a juicio de este Tribunal, la improcedencia de considerar de menor entidad la violencia ejercida, sin que quepa imputar a una suerte de preterintencionalidad el resultado u otra circunstancia exógena que matice el desvalor de la acción, tal como señala la STS 1492/2000, de 2 de octubre, por lo que se considera ajustada la calificación de las lesiones con arreglo al párrafo 1º del repetido art. 147 del CP. En el sentido mantenido, la STS de 16 de abril de 2003 (ROJ: STS 2709/2003). Respecto de la autoría de este segundo delito y a pesar de no haberse podido concretar de una manera circunstanciada la detallada actuación de cada uno de los guardias civiles, debe imputarse el delito a todos ellos, bien sea como coautores, pues todos los que contribuyeron se representaban la posibilidad de causación del resultado, bien por omitir su obligación de garantes, tal como en casos semejantes establece nuestra jurisprudencia. Así la STS de 30 de noviembre de 2009 (ROJ: STS 7245/2009 Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) cuando dice: Además, ha de recordarse que todos los agentes acusados se encontraban en posición de garantes de la integridad física del detenido y, en este sentido, el art. 5º,3.b) LO 2/1986 ordena que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "velarán por la vida e integridad de las personas a quienes detuvieren o se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas". Por lo tanto, todos, bien por acción, pues actuaron conjuntamente, bien por omisión de su deber de garante respecto a los bienes jurídicos que deben proteger en la medida en que no impidieron la causación de un resultado respecto a cuya indemnidad estaban comprometidos, serían coautores de los hechos. Dicho en palabras de la STS de 21 de septiembre de 1999,(nº 1284/1999, Pte: Delgado García, Joaquín): Como ambos ejercieron violencia contra el ofendido, y ello con una finalidad que los dos acusados compartían (ponerle las esposas e introducirlo en el coche policial para llevárselo detenido), hay que estimar correcta la condena de ambos como autores del delito de lesiones, aunque, como es frecuente en estos casos, no resultara acreditado qué golpes concretos fueron los que produjeron las lesiones que necesitaron tres asistencias médicas. Hubo autoría conjunta que antes encajaba en el núm. 1º del art. 24 CP 73 y ahora aparece expresamente recogida en el apartado 1º del art. 28 CP vigente. TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, aunque se ha pretendido la aplicación de circunstancias eximentes, agravantes y atenuantes que seguidamente se analizarán. Concretamente, el Abogado del Estado manifiesta que la actuación de los Guardias Civiles se ajustó a la legalidad, por haber utilizado la violencia proporcionadamente a las circunstancias de la detención, esto es, mantiene que, pese al resultado lesional de José Martínez, la conducta estaría amparada por la causa de justificación del cumplimiento de un deber. Sobre dicha exigencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 junio de 2010 (nº 543/2010, Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel), señala al respecto: Los agentes de la autoridad no solo están facultados, sino que tienen la obligación de actuar sin demora cuando sea necesario para preservar la paz pública, llegando incluso a la utilización de las armas e instrumentos que tienen asignados reglamentariamente. El artículo 5.2.c) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone en este sentido que deberán actuar en el ejercicio de sus funciones con la decisión 8

9 necesaria y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable, pudiendo hacer uso de las armas, apartado d), cuando exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas. Al tiempo, la misma ley, en el artículo 5.3 les impone la obligación, en cuanto al trato a los detenidos, de velar por la vida e integridad física de las personas a quienes detuvieran o que estuvieran bajo su custodia, debiendo respetar el honor y la dignidad de las personas. Por lo tanto, el ejercicio de las funciones debe hacerse de forma compatible con la observancia de estas previsiones. El cumplimiento de las obligaciones de los agentes policiales puede provocar resultados típicos de distintas figuras delictivas, especialmente las relacionadas con la vida o la integridad física de las personas afectadas. La ley prevé la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales (STS núm. 1262/2006). La cuestión no puede resolverse para todo caso mediante una fórmula genérica, pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva. La jurisprudencia ha exigido para la aplicación de la eximente, en consonancia con estas ideas, en primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. En cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto). Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención del sujeto en cumplimiento de sus obligaciones (STS núm. 1262/2006). Las anteriores consideraciones jurisprudenciales nos llevan a valorar la oportunidad de la actuación policial que fue consecuencia de una primera advertencia (uno de los funcionarios alerta de que, en un anterior control, habían identificado al conductor como obligado con orden de alejamiento y teniendo en su poder una catana ) y el planteamiento de una necesidad (comprobar si su acompañante era la beneficiaria de la medida cautelar y si tenía en su poder el arma). Sobre la constancia de una orden de alejamiento y la posible tenencia de un arma prohibida, se actúa dando el alto al vehículo, pero no hay que olvidar que se 9

10 hace, cuando no existe el riesgo a prevenir (el conductor está solo y no con la mujer cuya identificación pretendía servir a valorar un posible quebrantamiento de la medida de alejamiento) y la posterior agresión se consuma, según la versión conteste de todos los intervinientes, cuando se ha comprobado que no puede ocuparse elemento alguno peligroso (el incidente del que se acusa a los guardias civiles tiene lugar después de haberse identificado satisfactoriamente el conductor, haber facilitado la documentación completa del vehículo y haber registrado el maletero sin hallar ningún arma). Así pues, el uso de la fuerza en estas circunstancias no puede verse amparado por la eximente, pues no había una necesidad en abstracto de prolongar la actuación policial, una vez identificado el conductor, comprobado que no llevaba elemento peligroso y que contaba con las autorizaciones administrativas para circular lo que no le hacía acreedor ni siquiera de sanción administrativa, ni la reacción policial puede considerarse ponderada atendido el resultado lesivo que revela una complacencia en el uso de la violencia por parte de los funcionarios. En este sentido debe recordarse lo que dispone la Instrucción 12/2007 de la Secretaria de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial en su apartado séptimo, relativo al empleo de la fuerza que limita dicha posibilidad a situaciones de riesgo personal, de terceros o seguridad ciudadana y proporcionada a las circunstancias, con referencia a la oportunidad de la medida, así como, en todo caso, al necesario dominio de la violencia ejercida una vez iniciada la misma. La transgresión de los límites enunciados resulta del número de contusiones certificadas y la localización de las mismas (tres de ellas en la cabeza), es decir, se le golpeó más de lo necesario como revela el considerable número de golpes que sufrió, en zonas con riesgo vital y no sólo en las extremidades, según manifestaron los agentes, y en virtud de un incidente nimio que debería haberse resuelto de una forma menos violenta. Igualmente, incluso en la hipótesis planteada por los propios guardias civiles, de que José Martínez se zafó golpeando y huyó, no aparecería legítima la violencia desplegada, pues estando el mismo plenamente identificado y no imputándosele ningún delito concreto y menos aún grave, salvo el hecho mismo de tratar de sustraerse a la detención que tenía por causa ocupar el capot del vehículo policial, era posible una eficaz actuación posterior, al tener intervenido su coche y contar con plena identificación y haber comprobado que carecía de instrumentos peligrosos. En definitiva, la conducta de los policías no resulta amparable en la eximente invocada. Respecto de la conducta del otro imputado, se solicita por su defensa la concurrencia de la eximente de legítima defensa o la misma atenuante en su vertiente de eximente incompleta; sin embargo, no puede apreciarse la misma a tenor de los propios hechos declarados probados, pues no hay agresión ilegítima previa al acto violento del defendido (golpe en la cara al guardia civil) sino posterior y en respuesta a la misma, integrando en todo caso el mordisco una manifestación más de la resistencia por la que se predica la condena. Respecto de las agravantes que se solicitan para los guardias civiles, no se aprecia la de abuso de cargo público del art. 22.7º del CP. Esta agravante encuentra 10

11 su fundamento en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el agresor, y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales (Stas. del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1995 y de 2 de diciembre de 1997, entre otras). Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo (Stas. del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1987 y de 25 de octubre de 1988, entre otras). Dicho lo anterior, hay que resaltar que la mera condición de autoridad o funcionario del sujeto activo (elemento objetivo de la circunstancia agravante) no determina, por ese solo hecho, necesariamente la aplicación de ésta. Al contrario, en expresión utilizada por el Tribunal Supremo (STS de fecha 12 de Mayo de 1982), para que pueda apreciarse la circunstancia agravante es preciso que el culpable ponga ese carácter público "al servicio de sus propósitos criminales", lo que implica que el prevalimiento ostenta una clara naturaleza de auténtico elemento subjetivo de la circunstancia, por cuanto no solo exige un uso indebido y consciente del cargo público sino también que el uso indebido exceda del ámbito público, en el sentido de obedecer a móviles privados. En este caso, a pesar del exceso en que incurrieron los agentes por el uso indebido de la fuerza, no parece que exista tal prevalimiento, sino un mero uso desproporcionado de sus facultades como agentes de la Autoridad que no trasciende a la finalidad de satisfacer otras posible motivaciones privadas. Finalmente, respecto de la agravante de alevosía o abuso de superioridad (art.22.1ª y 2ª del CP), conviene recordar que ambas agravantes surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado. Ahora bien, no puede sostenerse que la situación descrita en los hechos probados procurase una absoluta indefensión para el lesionado que comporte ausencia total de riesgo para el atacante -de hecho, pudo causar alguna lesión si bien de entidad menor (el mordisco) a uno de sus atacantes-y en cuanto al abuso de superioridad debe recordarse como señala la STS de 4 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 7840/2012 Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON) lo siguiente: Conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 93/2012, de 16 de febrero, 1221/2011, de 15 de noviembre, 1236/2011 de 22 de noviembre, y 1390/2011, de 27 de noviembre ), la agravante de abuso de superioridad concurre cuando concurren los siguientes requisitos: 1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido 11

12 derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación. 2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva. 4) Un requisito excluyente : que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Las circunstancias en que se produjo la intervención de los guardias civiles suponen que no hubo un aprovechamiento de la superioridad númerica con finalidad de limitar la defensa del agredido, sino que es consecuencia de la presencia conjunta de los funcionarios, y un proceder habitual según los protocolos normales de actuación en una detención que podían considerar subjetivamente legítima, aunque el exceso en la violencia haya determinado la apreciación del delito de lesiones, pero, en todo caso, el hecho de que actuasen conjuntamente para materializar la detención no puede aumentar la reprochabilidad, por entender que dicha situación no fue buscada de propósito por los agentes. CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con el art. 66.6º del CP, es posible recorrer la pena en toda su extensión; ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias de ambas infracciones, es decir, que en el caso del conductor la violencia y la resistencia fueron menores y la actuación de los funcionarios pudo ser desproporcionada pero se inició en la consideración de que podía tratarse de persona peligrosa por el conocimiento de pesar contra el mismo una orden de alejamiento y que podía llevar un arma, se considera procedente imponer las sanciones en el mínimo que prevé la norma. En cuanto a la cuota de la pena de multa por la falta del art del CP, a falta de otros criterios económicos, procede establecer, como solicita el Ministerio Fiscal, una cuota de seis euros, que se considera de factible afrontamiento incluso para la economía más modesta. Igualmente se ha solicitado por la acusación particular la imposición como pena accesoria la de inhabilitación especial para la profesión de guardia civil por el periodo de la condena; sin embargo, en atención a las circunstancias a que 12

13 reiteradamente se vienen haciendo mención, se considera más adecuado, debido a la preceptividad de la imposición de la medida accesoria, tal como se contempla en el art. 56 del CP., la de suspensión de empleo por el periodo de la condena, al considerar más ajustada a la naturaleza y entidad de los hechos. Esta consideración no violenta el principio acusatorio, pues la pena de suspensión, siendo más leve que la de inhabilitación, comprende la petición que con mayor exceso hace la acusación particular Como recoge la sentencia del Tribunal Constitucional 221/2001, de 31 de octubre (ponente Sra Casas Baamonde), los Jueces y Tribunales deberán determinar y fundamentar expresamente en la sentencia la vinculación entre el derecho que se priva y el delito cometido y, en este caso, al haberse producido un exceso en la actividad profesional de los funcionarios condenados, por desatención a las instrucciones concretas de la Instrucción 12/2007 de la Secretaria de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial en cuanto a la oportunidad y grado de uso de la fuerza, utilizando una violencia desmedida con relación a una persona, finalmente detenida; hechos que han tenido lugar en el ejercicio propio de sus funciones de guardia civil, pues estaban de servicio en un control de vehículos en la vía pública en prevención de la seguridad ciudadana, no cabe sino establecer la citada pena accesoria, con la extensión que prevé el art. 56 del CP indicado. QUINTO.-A tenor del artículo 116 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se establecen en sus artículos 110 y siguientes. Por lo tanto, JOSÉ MARTÍNEZ JURADO deberá abonar, en concepto de reparación del daño corporal a FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de gfhbfghfghgfhfghgf), la cantidad de 270 por las lesiones sufridas que no han sido impidientes, a razón de 30 por cada uno de los 9 días, hasta que alcanzó la completa sanidad, según el informe médico forense. Por su parte, FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de TIP N- fghfghfghfghf), JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO (con número de hgfghfghgfhfgh), FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ (con número de fghfghfghfgh) y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO (con número de fghfghfghf) deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a JOSÉ MARTÍNEZ JURADO en la suma de euros por las lesiones a razón de 30 euros por cada uno de los cinco días que estuvo lesionado sin impedimento, 60 euros por cada uno de los 35 días de lesión con incapacidad y 150 por la cicatriz en el cuero cabelludo; lesiones y secuelas establecidas según el informe del Médico Forense. Esta cantidad se considera prudente, en atención a la gravedad, ubicación y características, y el plazo de sanidad manifestado por el Médico Forense, siendo las que de ordinario se vienen concediendo para supuestos análogos según el usus fori para resultados lesionales de origen doloso. No se ha acreditado ningún otro daño, si quiera de origen moral, a pesar de que se alegan en los escritos de ambas partes, que justifique otros posibles conceptos indemnizatorios. 13

14 Tampoco se decreta ningún género de responsabilidad civil con cargo al Estado, al venir dicha posibilidad sometida al principio rogatorio y no existir petición expresa en el indicado sentido. SEXTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas proporcionalmente a los cinco acusado. VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. I V - PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS: 1) A JOSÉ MARTÍNEZ JURADO, como autor responsable de un delito de resistencia del art. 556 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones del art del CP a la pena de UN MES de multa con cuota diaria de seis euros, con la advertencia que de no ser satisfecha, quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, ABSOLVIENDOLE del resto de la peticiones de condena efectuadas por la acusación particular. 2) A FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de fghfghfhfhf, JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO (con número de fghfghfhfhf FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ (con número dfhfghffg) y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO (con número de Tfghfghfhfhfhf), como autores de un delito de lesiones del art del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS MESES de prisión, con la accesoria de suspensión del cargo de guardia civil durante el tiempo de la condena. 3) En concepto de indemnización JOSÉ MARTÍNEZ JURADO deberá abonar a FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de fghfgh), la cantidad de 270 por las lesiones. Por su parte, FRANCISCO JAVIER HENÁNDEZ ROS (con número de Tfhffhfgh), JOSÉ MANUEL PÉREZ TERRERO (con número de fhfghfhfghf), FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MARTÍNEZ (con número de fhfhfghfhfghf) y CARLOS MANUEL GONZÁLEZ BLANCO (con número de fghfhfgfg) deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a JOSÉ MARTÍNEZ JURADO en la suma de euros por las lesiones. A estas cantidades se les incrementará el interés legal correspondiente. 4) Se imponen las costas de este juicio proporcionalmente, por quintas partes, a los cinco acusados que han resultado condenados. 14

15 Abonamos, en su caso, a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Reclámese del Juzgado Instructor previa formación, en su caso, por el mismo la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal. Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo c) de la misma Ley. Conforme al artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- 15