CONTRATO DE FRANQUICIA

Transcripción

1 David Siuraneta Pérez CONTRATO DE FRANQUICIA En los últimos años ha sido ampliamente comentado el espectacular crecimiento que ha experimentado el negocio de la franquicia en el contexto internacional, y en particular en el caso de España donde, si bien la implantación y expansión de esta figura está muy lejos de las magnitudes alcanzada en otros países, la cifra de empresas franquiciadoras y establecimientos franquiciados supera ya las mil. Reflejo de esta aceleración del negocio de la franquicia en España, es el hecho de que desde el año 2000, se viene desarrollando el Salón o Feria de Franquicias en Madrid y Barcelona, lo que es un reflejo del extraordinario auge que está experimentando este contrato en nuestro país. Los contratos de franquicia son peculiares y característicos de las nuevas formas comerciales para eludir la presión monopolista de las grandes multinacionales, cuya tendencia al control de los mercados solamente puede ser frenada mediante conciertos y uniones de los pequeños comerciantes y empresas, agrupados en centrales de compras, que realicen campañas comerciales homogéneas y continuas (sentencia de 11 de febrero de 2002 de la Audiencia Provincial de Burgos, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal ). 1. Concepto La franquicia es un contrato atípico pese a que algunos de sus aspectos son objeto de regulación legal, destacando la doctrina que su cuadernos prácticos 271

2 Contratos más frecuentes en la empresa carácter es de ser un acuerdo complejo ya que participa de características de muchas otras figuras. La jurisprudencia (por ejemplo, la sentencia de 2 de junio de 2004 de la Audiencia Provincial de Madrid, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal ) suele recordar que se trata de un contrato que surge del tipo contractual del derecho norteamericano denominado "franchising" y que manifiesta una situación contractual que no tiene su reflejo concreto en el Derecho positivo Podemos definir la franquicia como aquel contrato por el que una empresa ( franquiciadora ) cede a otra ( franquiciada ) a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios y que comprende, por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato; la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un saber hacer ( know-how ), y la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo. El Tribunal Supremo ha determinado (por ejemplo, en la Sentencia de 4 de marzo de 1997, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal ) que La característica fundamental de esta modalidad contractual estriba en que una de la partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje. Según señala la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 10 de abril de 2000, Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal 14201), suelen, aunque no es necesario, ser de larga duración y estar dotados de exclusividad, 272

3 David Siuraneta Pérez mediante el correspondiente pacto que se integra en el contrato, así como desarrollarse en determinado espacio geográfico. Está claro, por lo apuntado, que en el contrato de franquicia existirán dos partes, jurídicamente independientes: de una parte el franquiciador, titular de los derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, un know-how caracterizado por una serie de productos y/o servicios explotados según técnicas previamente experimentadas. de otra parte el franquiciado, que obtiene con su integración en la red de franquicia el derecho a comercializar y a explotar dichos productos y/o servicios en unas condiciones operativas, preestablecidas y bajo el asesoramiento permanente del franquiciador. 2. Antecedentes La franquicia tiene sus orígenes en los Estados Unidos a caballo de las décadas de los 20 y 30 del siglo XX, pero es en los años 50 cuando experimentó un desarrollo vertiginoso en todos los sectores del comercio: almacenes, industria de alimentación, restaurantes, hostelería confección, servicios, etc, En la actualidad, se dice que el negocio de la franquicia en Estados Unidos representa un 50% del comercio minorista. En Europa la implantación de la Franquicia ha sido posterior, arrancando en los años 70 y despegando en los años 80 del pasado siglo de forma muy significativa, de manera que actualmente representa el 35% del comercio minorista. Concretamente en España el negocio de la franquicia no ha alcanzado una cota muy significativa respecto del total, a pesar de que el ritmo de crecimiento es muy elevado, como ya ha sido apuntado con anterioridad. Su plasmación jurisprudencial surge de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 28 de enero de 1986 cuadernos prácticos 273

4 Contratos más frecuentes en la empresa (caso "Pronupcia"), según la cual, los datos que definen su naturaleza jurídica, y su diferencia con los contratos, y de suministro o de distribución de mercancías, son los siguientes: a) Que el franquiciador debe transmitir su "know-how", o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales b) Que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las compañías publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador. 3. Tipos de franquicias Podemos distinguir distintos tipos de franquicia, en función del objeto franquiciado: a) Franquicia de producción: cuando el franquiciador es el fabricante de los productos y propietario de la marca que se comercializan. b) Franquicia de distribución: El franquiciador adquiere productos del franquiciador y se limita a venderlos utilizando los distintivos de la franquiciadora. c) Franquicia Industrial: en la franquicia industrial, el franquiciador cede al franquiciado el derecho a fabricar un producto según una tecnología propia. d) Franquicia de servicios: el objeto del contrato es la prestación de un servicio. 4. Creación de una red de franquicias Para crear una cadena de establecimientos franquiciados es necesario, previamente, desarrollar un plan estratégico que defina entre otros los siguientes elementos del negocio: 274

5 David Siuraneta Pérez 1º.- Investigación para definir la fórmula comercial dirigida a solucionar las necesidades del consumidor-cliente. La fórmula comercial debe recoger todos los aspectos que definen como es el negocio de la franquicia y comprenderá, al menos, los siguientes aspectos: el concepto de negocio: es el corazón del negocio, su eje central y lo que los diferencia de la competencia. Su definición comporta seleccionar el público objetivo al que nos dirigimos. la personalidad e identidad del negocio: los rasgos que definen nuestra forma de ser y hacer. los elementos estructurales del negocio: política de precios, política de productos y marcas, política de servicios, política de promoción y animación, ubicación, merchandising, etc. 2º.- Redacción del paquete de franquicia. Una vez definida la fórmula comercial deben redactarse el conjunto de documentos que contienen toda la información que describe las técnicas, know-how y aquellos métodos y aspectos prácticos que el franquiciador traslada al franquiciado. El paquete de Franquicia comprenderá los siguiente documentos, cuya confección es fundamental para el éxito del negocio: Dossier informativo o de presentación: descripción sintética de los aspectos clave de la franqucia. Manual de Imagen Corporativa: imagen corporativa y de diseño del local (mobiliario, uniformes, etc). Manual de documentos jurídicos: el precontrato y un borrador del contrato de franquicia propiamente dicho. cuadernos prácticos 275

6 Contratos más frecuentes en la empresa Manual Operativo o de Explotación: aprovisionamiento, gestión, venta y métodos de formación, entre otros. Manual de Instrucciones de Instalación: se centra básicamente en aspectos técnicos. 5. Ventajas de la franquicia La actividad comercial en régimen de franquicia mejora normalmente la distribución de productos y la prestación de servicios, pues da a los franquiciadores la posibilidad de crear una red de distribución uniforme mediante inversiones limitadas, lo que facilita la entrada de nuevos competidores en el mercado, particularmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, y aumentando así la competencia entre marcas. Esquemáticamente, por tanto, las ventajas que supone para el franquiciador son las siguientes: a) Es una fórmula de expansión para la creación de empresas. Muchas pequeñas y medianas empresas que se convierten en franquiciadoras alcanzan un tamaño importante, sin emplear excesivos recursos financieros al compartir éstos con los franquiciados. b) Sistema rápido de expansión internacional para penetrar en los mercados extranjeros, sin el coste que supondría introducirse con medios propios. c) Creación de una red de distribución de los productos, con independencia de los recursos que se obtienen por las ventas de las empresas franquiciadas. d) Consolidación de una marca a partir de la creación de la red de distribución de productos o servicios identificable en el mercado por una imagen uniforme. A la vez, permite que los comerciantes independientes puedan establecer negocios más rápidamente y, en principio, con más posibi- 276

7 David Siuraneta Pérez lidades de éxito que si tuvieran que hacerlo sin la experiencia y la ayuda del franquiciador, abriéndoles así la posibilidad de competir de forma más eficaz con otras empresas de distribución. Para el franquiciador, por tanto, la franquicia representa una forma de expansión internacional para conseguir una rápida introducción en los mercados, sin el coste que le supondría una expansión con medios propios, a través de agencias propias o constituyendo filiales o sucursales. El franquiciado pasa a formar parte de una red de franquicias, con un sistema de actuación y de gestión del negocio creado por el franquiciador, con el fin de acceder al mercado, con la protección o bajo el paraguas, de una marca de reconocido prestigio, logotipos, publicidad y un know-how que le dan una seguridad. Por tanto, la franquicia ofrece a los empresarios que ya están en el sector o aquellos que quieren entrar donde hay huecos de mercado la oportunidad de montar nuevos negocios ya experimentados y, en concreto: a) Permite aprovecharse de la imagen, reputación de la marca, experiencia del franquiciador, publicidad y la seguridad de estar bajo el paraguas de una red de franquicias. b) Reduce el riesgo inicial que tiene el empresario cuando empieza un negocio y pretende introducir un nuevo producto o servicio en el mercado. Asimismo, los acuerdos de franquicia también pueden beneficiar a los consumidores y usuarios, puesto que combinan las ventajas de una red de distribución uniforme con la existencia de comerciantes interesados en el funcionamiento eficaz de su negocio. Para el consumidor final, la franquicia es una fórmula eficaz de distribución comercial, puesto que se le trasladan productos o servicios en unas condiciones ventajosas por los siguientes aspectos: a) Al trabajar con volúmenes importantes, facilita la reducción de costes de compra. cuadernos prácticos 277

8 Contratos más frecuentes en la empresa b) El cliente será atendido por personal formado, por el franquiciador, y con una alta cualidad en la prestación de servicios y asesoramiento. c) Seguridad y garantía en la cualidad de los productos y/o prestación de servicios, al estar los mismos amparados y bajo la tutela de la franquiciadora. 6. Marco jurídico de la franquicia en España La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1996 (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal ) afirma que Como todo contrato atípico, en este caso mercantil, se regirá, en primer lugar, por la voluntad de las partes plasmada en cláusulas y requisitos concretos que formulados, sin duda, en relaciones de buena fe y mutua confianza, debiendo, las mismas, producir todos sus efectos, y para el caso de que hubiera lagunas para interpretar su contenido, será preciso recurrir a figuras de contratos típicos afines a dicha relación consensual atípica. Y es, por ello, acertado que en la sentencia recurrida, se haya recabado para la determinación de sus efectos contractuales la regulación de un contrato típico como es el de la compraventa mercantil, y en concreto lo que determinan los artículos 325, 332, 336 y 342 del Código de Comercio. Pues una cosa es la equiparación del contrato de franquicia al de compraventa mercantil que no es posible y, otra, el que se recurra a las normas reguladoras del contrato de compraventa mercantil para la regulación subsidiaria del contrato atípico de franquicia. El artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 de enero) constituyó la primera referencia expresa a la franquicia en nuestro Derecho y lo hizo en los siguientes términos: 1. La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que 278

9 David Siuraneta Pérez una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios. 2. Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores a que se refiere el apartado anterior, deberán inscribirse, en su caso, en el Registro que pueden establecer las Administraciones competentes. 3. Asimismo, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias. Vemos, por tanto, como el apartado 2 de este artículo obliga a las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores a inscribirse, en su caso, en un Registro específico. Por su parte, el apartado 3 de este artículo, determinó la información que el franquiciador deberá entregar al futuro franquiciado para que pueda decidir, libremente y con conocimiento de causa, su incorporación a la red de franquicia. El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 26 de noviembre) supuso el desarrollo reglamentario del artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, concretando las condiciones básicas de la actividad de cesión de franquicias y la creación del Registro de Franquiciadores. cuadernos prácticos 279

10 Contratos más frecuentes en la empresa En efecto, se creó un Registro a nivel del Estado que garantizara la centralización de los datos relativos a los franquiciadores que operasen en más de una Comunidad Autónoma, a los efectos de información y publicidad y, a este fin, se fijaron las directrices técnicas y de coordinación entre los registros similares que, en el marco de sus competencias, existan en las Comunidades Autónomas (como es el caso, por ejemplo, de Andalucía, Castilla y León, Cataluña, Madrid, Murcia, País Vasco, Comunidad Valenciana, etcétera). Concretamente, dice el artículo 5 del Real Decreto 2485/1998: 1. Se crea el Registro de Franquiciadores, previsto en el apartado 2 del artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, a los solos efectos de información y publicidad, y que tendrá carácter público, y naturaleza administrativa. 2. Este Registro depende orgánicamente de la Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Hacienda y se formará con los datos del artículo 7 y las modificaciones a que se refiere el artículo 8, que serán facilitados por las Comunidades Autónomas donde los franquiciadores tengan su domicilio o directamente por los franquiciadores que no tengan su domicilio en España. 3. En este Registro deberán inscribirse, con carácter previo al inicio de la actividad de cesión de franquicia, las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España esta actividad, cuando se vaya a ejercer en el territorio de más de una Comunidad Autónoma. Por su parte, el artículo 7 relaciona la documentación necesaria para obtener la inscripción en el Registro de Franquiciadores, que es la siguiente: a) nombre o razón social del franquiciador, su domicilio, los datos de inscripción en el Registro Mercantil, en su caso, y el número o código de identificación fiscal (CIF). 280

11 David Siuraneta Pérez b) denominación de los derechos de propiedad industrial o intelectual objeto del acuerdo de franquicia y acreditación de tener concedida y en vigor la titularidad o los derechos de licencia de uso sobre los mismos, así como su duración y eventuales recursos. c) descripción del negocio objeto de la franquicia, comprendiendo una memoria explicativa de la actividad, con expresión del número de franquiciados con que cuenta la red y el número de establecimientos que la integran, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operan bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación del municipio y provincia en que se hallan ubicados, así como los franquiciados que han dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años. d) en el caso de que el franquiciador sea un franquiciado principal, éste deberá acompañar la documentación que acredite los siguientes datos de su franquiciador: nombre, razón social, domicilio, forma jurídica y duración del acuerdo de franquicia principal. Incumbe a los franquiciadores inscritos en el Registro el cumplimiento de determinadas obligaciones que son, a tenor de lo que dispone el artículo 8, el deber de comunicar, en el plazo máximo de tres meses desde que se produzca cualquier alteración en sus datos así como el cese en la actividad franquiciadora en el momento en que tenga lugar o, con carácter anual, y durante el mes de enero de cada año ( ) los cierres o aperturas de los establecimientos, propios o franquiciados, producidos en la anualidad anterior. La falta de inscripción en ese Registro antes del inicio de la actividad o dentro del plazo establecido se tipifica como infracción grave o muy grave, en función de diversos criterios entre ellos, el volumen de facturación y conlleva la imposición de multas que pueden alcanzar elevados importes. Tan importante o más que la creación del Registro al que acabamos de hacer referencia lo constituye el artículo 3 de la norma que cuadernos prácticos 281

12 Contratos más frecuentes en la empresa estamos analizando, que establece cuál es la información precontractual que el franquiciador debe, necesariamente, entregar al potencial franquiciado y cuándo: Con una antelación mínima de veinte días a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador a franquiciado principal deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa: a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio y datos de inscripción en el Registro de Franquiciadores, así como, cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda. Cuando se trate de franquiciadores extranjeros, además, los datos de inscripción en los registros de franquiciadores a que vengan obligados, de acuerdo con las leyes de su país o Estado de origen. De tratarse de franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto de su propio franquiciador. b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora; y de los eventuales recursos contra aquellos, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia. c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél. d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entro otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada. 282

13 David Siuraneta Pérez e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de provisiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados. f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción. g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia. Toda esta información debe ser suficiente para que el futuro franquiciado tenga cuantos elementos de juicio sean necesarios para determinar si le conviene formar parte de la cadena de franquicias a la que, en un principio, desea integrarse. Como en tantos otros contratos, la voluntad de las partes jugará un papel determinante en cuanto a los concretos pactos a asumir, siendo de aplicación, ni que sea a título complementario, la legislación general en cuadernos prácticos 283

14 Contratos más frecuentes en la empresa materia civil y mercantil (Código Civil, Código de Comercio, Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley de Marcas, Ley de Patentes, Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Competencia Desleal, etcétera) sin perjuicio de la legislación comunitaria aplicable que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico (así, el Reglamento (CE) Nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de 29 de diciembre). Capítulo aparte merece la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación (publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de abril), en cuanto que pretende proteger los legítimos intereses de todo aquél que utilice condiciones generales en su actividad contractual, algo muy habitual en los contratos de franquicia Hemos apuntado que la Comunidad Europea, se ha preocupado de esta institución ya que la franquicia es un sistema de distribución que limita la libre competencia y de no ser por la excepción que se contiene en el propio Tratado de la Comunidades Europeas, sería contrario al mismo. La principal regulación de los acuerdos de franquicia a nivel europeo viene establecida en el ya mencionado Reglamento (CE) nº2790/1999, que prevé que la empresa proveedora al franquiciador, no debe tener una cuota de mercado superior al 30% y que en el caso de acuerdos verticales que contienen obligaciones de suministro exclusivo, la cuota de mercado del comprador sea el factor decisivo para determinar los efectos globales de tales acuerdos verticales. Este Reglamento establece que no pueden quedar exentos en virtud del presente Reglamento aquellos acuerdos verticales (entendiendo por tales aquellos suscritos entre 2 ó más empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción y distribución, y que se refieran a las condiciones, en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios) que contengan restricciones que no sean imprescindibles para los acuerdos de distribución. En particular, el Reglamento prohíbe (por tanto quedan excluidos del beneficio de la exención por categorías), los acuerdos verticales que con- 284

15 David Siuraneta Pérez tengan determinados tipos de restricciones especialmente graves y contrarias a la competencia, como los precios de reventa impuestos y determinados acuerdos de protección territorial. En cualquier caso habrá que examinar cada supuesto concreto para determinar si dicho acuerdo es restrictivo de la competencia, y en su caso puede quedar exento. 7. Aspectos básicos del contrato de franquicia La fortaleza y solidez de una red de franquicia se apoya en la imagen homogénea que se transmite al público en general a través de todos y cada uno de sus centros (logotipo, rótulo, adecuación y decoración de locales u otros rasgos externos identificativos). El franquiciado tendrá la oportunidad de responsabilizarse de la gestión de su centro, sabiendo que estará respaldado por una experiencia contrastada, una formación adecuada, una imagen de marca y un plan de comunicación. El contrato de franquicia tiene la estructura básica que se dirá, sin perjuicio de las cláusulas propias y particulares de cada negocio concreto y teniendo en cuenta la amplísima libertad contractual de la que se goza en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo que establecen los artículos 51 del Código de Comercio ( serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno delos medios que el Derecho civil tenga establecidos ) y, entre otros, 1255 del Código Civil ( los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público ). Los contratos de franquicia que se suscriben en España suelen seguir el esquema que a continuación se indica: 1) Parte introductoria. Identidad de los contratantes: deben quedar perfectamente identificados una y otra parte. Lo normal es que cuadernos prácticos 285

16 Contratos más frecuentes en la empresa ambas partes sean sociedades mercantiles (anónimas o limitadas). Objeto del contrato: el franquiciador declara ser titular de, por ejemplo, los derechos sobre el know how necesario para explotar en régimen de franquicia un determinado tipo de negocio, mientras que la otra parte expresa su voluntad en que le sea otorgada la autorización que le permita convertirse en franquiciado. 2) Concesión de la franquicia. Expuesto lo anterior y tomando como base la información que mutuamente ambas partes se han facilitado con anterioridad, se otorga una licencia para explotar la franquicia en cuestión, lo que suele conllevar los siguientes derechos: Derecho a usar la marca y la obligación de protegerla de ataques de terceros. Derecho a usar el know-how, con la obligación de no difundirlo a posibles competidores. Derecho a usar una enseña o un determinado grafismo, con las obligaciones derivadas de la propiedad industrial. Derecho a una determinada exclusividad territorial con la obligación de instalarse en un emplazamiento determinado o, cuanto menos, definido en sus trazos generales. 3) Obligaciones de las partes. Obligaciones del franquiciador: No buscar otros candidatos para la zona que en exclusividad se le reserva. Estudiar el mercado de esa zona, en orden a individualizar la cuenta de explotación previsible. 286

17 David Siuraneta Pérez Ofrecer al candidato todos los datos e información que éste solicite. Aportar su know-how, y la correspondiente asistencia técnica y comercial. Asistencia administrativa y contable. Posibilidad asistencia financiera. Indicación de las fuentes de suministro de los productos que vaya a comercializar. Formación de los empleados. Obligaciones del franquiciado: Pagar un canon en concepto de derecho de entrada y un canon anual que normalmente se calculan sobre el volumen de ventas o la facturación realizada (caben otras posibilidades). Cláusula de confidencialidad, y obligación de no revelar los datos que obtenga como causa de la franquicia. Cláusula de no competencia durante y después de la extinción del contrato. Negociar la financiación necesaria para hacer frente a la apertura del negocio franquiciado. Disponer de un stock suficiente para las necesidades de la clientela. Comercializar el producto siguiendo las instrucciones del franquiciador. Aplicar los precios orientativos de venta pactados en el contrato. Enviar toda la documentación comercial y contable requerida por el franquiciador. cuadernos prácticos 287

18 Contratos más frecuentes en la empresa Permitir las inspecciones que pueda realizar el franquiciador. Aplicar los consejos y asesoramiento sobre imagen, trato con el cliente, etc., realizado por el franquiciador. Destinar un porcentaje del beneficio a la publicidad que realizará el franquiciador conjuntamente con todos los franquiciados. 4) Duración, renovación y ruptura del contrato. Duración y renovación del contrato. No es raro que el contrato se pacte por un plazo concreto (suele ser largo: no menos de 7 u 8 años) pero que se deje abierta la posibilidad de que sea otorgada, de forma más o menos automática, una nueva licencia si se han cumplido unos determinados requisitos (que esté al corriente de pago de los cánones, que se acepten las modificaciones estéticas en cuanto a por ejemplo decoración y uniformes que el franquiciador sugiera, etcétera) Cláusulas de protección ante la falta de renovación. Sería perfectamente posible pactar alguna clase de indemnización a la terminación del contrato, si bien no suele ser habitual. Transmisión de derechos antes del término del plazo. La franquicia se otorga en razón a las características propias del franquiciado (si es una sociedad mercantil, por la concreta composición de su capital) por lo que los franquiciadores no suelen aceptar subrogaciones de ninguna clase. Distinto es el caso contrario ya que el know-how supone un activo esencialmente transmisible por parte de su titular, aunque en estos supuestos el franquiciado suele reservarse la facultad de dar por extinguido el contrato. 5) Cláusula de no concurrencia. Si bien no puede afirmarse que sea un elemento esencial del contrato de franquicia, dado que no existe una enume- 288

19 David Siuraneta Pérez ración vinculante de éstos, sí que constituye una cláusula prácticamente típica. En su virtud, el franquiciado no podrá participar ni directa ni indirectamente en sociedades competitivas del franquiciador durante el periodo de vigencia del contrato y durante un determinado período (lo habitual es que sea de 2 a 5 años) inmediatamente posterior a la extinción del mismo. Esta cláusula asegura al franquiciado que sólo él distribuye el producto en la zona asignada, y por otra garantiza al franquiciador que aquél dedicará todos sus esfuerzos a la promoción de su producto, equilibrando así la posición de ambas partes y reforzando, también, la confidencialidad de la información y del know-how que se transmiten los contratantes. La validez y eficacia del pacto de no concurrencia resultan incuestionables según la jurisprudencia (por ejemplo: Sentencia de 8 de mayo de 2000 de la Audiencia Provincial de Murcia (Base de Datos Economist & Jurist, Jurisprudencia Civil y Mercantil, Marginal ) y en modo alguno puede argumentarse su pretendida nulidad por una presunta vulneración o limitación al principio de libertad comercial. Y ello es así, argumenta la Audiencia Provincial de Murcia: De un lado, porque la mencionada cláusula, como dice la sentencia de instancia, ha sido reconocida como válida y eficaz por la resolución de 21 de marzo de del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia con la finalidad de evitar que los competidores de tal sector mercantil se aprovechen de los correspondientes conocimientos técnicos o de la clientela derivados de dicha actividad comercial, al tiempo que acepta también como correcto y procedente la correspondiente limitación anual que establece. Pero es que además y de manera fundamental, dicha validez y efectividad del controvertido "pacto de no concurrencia" se deriva del propio contenido contractual suscrito por las partes, expresión (...) del principio de autonomía de la voluntad de las mismas, si bien limitándolo, como recoge la sentencia apelada al cuadernos prácticos 289

20 Contratos más frecuentes en la empresa concreto ámbito territorial (localidad de la Raya) donde el franquiciado ejercía su actividad comercial, lo que además resulta coherente con la propia nota de exclusividad de que disfruta el franquiciado, al contener la cláusula primera el compromiso del franquiciador de no conceder otra franquicia en otras localidades próximas a la Raya o inmersas en su área de influencia. 6) Pacto de confidencialidad. El franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad de toda la información facilitada o a la que haya tenido acceso como consecuencia de la relación establecida. 7) Cláusula de arbitraje o sumisión a los tribunales. No existe ninguna norma fija a este respecto. Se puede convenir tanto un arbitraje (de derecho o de equidad) como la sumisión a los tribunales de una determinada población. A continuación se ofrece, a título de mero ejemplo, lo que podría ser un modelo genérico de contrato de franquicia: 290

21 David Siuraneta Pérez CONTRATO DE FRANQUICIA En Valencia, a 4 de septiembre de 2006 De una parte: ATRAM T-VISTE FASHION, S.A., con domicilio en Valencia, Avenida de Joan Fuster, nº 66, Bajos, con CIF nº V (en adelante FRANQUICIADOR), representada en este acto por Don Juliano Bellota París (DNI nº X), en su calidad de Apoderado de la misma. De otra parte: WA YEAH BOUTIQUES, S.L., con domicilio en Manises (Valencia), calle Eliseu Climent, nº 74, con CIF nº V (en adelante FRANQUICIADO), representada en este acto por Doña Flavia Muñoz Corchero (DNI nº X), en su calidad de Apoderada de la misma. Ambas partes declaran tener la capacidad suficiente para contratar y MANIFIESTAN I.- Que el FRANQUICIADOR desarrolla, desde hace muchos años y a nivel mundial, una prestigiosa actividad en el ámbito de la creación, diseño, fabricación, comercialización, distribución y venta de ropa informal todo ello (i) bajo diversos signos distintivos registrados de alto renombre y prestigio que se relacionan en el Anexo 1 de este contrato (todos ellos referidos en adelante como las Marcas) y (ii) en virtud de un eficaz sistema comercial y educativo desarrollado y mejorado en base a su extensa experiencia empresarial. II.- Que el FRANQUICIADOR se halla inscrito en el Registro de Franquiciadores con el número de código III.- Que el FRANQUICIADO manifestó al FRANQUICIADOR su interés por llegar al presente acuerdo por lo que el FRANQUICIADOR informó al FRANQUI- CIADO, con la debida antelación, de toda la información necesaria para ello según queda constancia en el documento firmado entre las partes el pasado 31 de agosto, cuya copia se adjunta de Anexo 2 del presente contrato. IV.- Que a la vista de la información suministrada, el FRANQUICIADO sigue interesado en promocionar la apertura, bajo régimen de franquicia, de un punto de venta al por menor de los productos relacionados en el Anexo 3 de este contrato (en adelante los Productos) declarando poseer los medios ecocuadernos prácticos 291

22 Contratos más frecuentes en la empresa nómicos para ello, lo que se hará bajo las Marcas, en base al know-how y en el punto de venta que se dirá. V.- Que el FRANQUICIADOR esta dispuesto a conceder temporalmente los derechos necesarios a tal efecto, por lo que las partes acuerdan otorgar el presente CONTRATO DE FRANQUICIA en base a los siguientes: PACTOS PRIMERO.- OBJETO DEL CONTRATO 1.1. Por el presente contrato, el FRANQUICIADOR cede, en régimen de franquicia y con carácter temporal, al FRANQUICIADO, quien acepta, el derecho de explotación de un sistema único de comercialización de los Productos en base al know-how y bajo las Marcas del FRANQUICIADOR, todo ello de conformidad como los pactos y condiciones que se dirán Se concede temporalmente dicho derecho de explotación para que el FRANQUICIADO lo ejerza exclusivamente en el punto de venta estipulado en el pacto quinto del presente contrato. SEGUNDO.- KNOW-HOW 2.1. En este acto, el FRANQUICIADOR entrega el manual descrito en el Anexo 4 (en adelante el Manual) al FRANQUICIADO, quien lo recibe. El Manual contiene las especificaciones relativas al know-how comercial desarrollado por el FRANQUICIADOR (en adelante el Know-How) El FRANQUICIADOR otorga al FRANQUICIADO, quien acepta, una licencia para el uso temporal del Know-How durante la vigencia del presente contrato El FRANQUICIADOR se obliga a poner en conocimiento del FRANQUI- CIADO cualquier modificación del Manual y/o cualquier desarrollo o mejora del Know-How que pudiera ser, a juicio del FRANQUICIADOR, útil al FRAN- QUICIADO para la promoción de la venta de los Productos El FRANQUICIADOR se compromete a prestar, directa o indirectamente, la debida asistencia al FRANQUICIADO en relación al uso temporal del Know-How. 292

23 David Siuraneta Pérez 2.5. La resolución del presente contrato llevará aparejada la resolución automática, inmediata e irrevocable de la presente licencia. TERCERO.- SIGNOS DISTINTIVOS 3.1. El FRANQUICIADOR otorga al FRANQUICIADO, quien acepta, una licencia para el uso temporal de las Marcas durante la vigencia del presente contrato Los rótulos, carteles u otros elementos decorativos que incluyan algunas de las Marcas deberán ser realizados a cargo del FRANQUICIADO pero respetando rigurosamente la muestra o el diseño facilitado por el FRANQUI- CIADOR a tal efecto Ninguna otra palabra, figura o logo (incluida el de la empresa, denominación o razón social del FRANQUICIADO) podrá figurar en el rótulo del punto de venta o en sus escaparates, salvo previa autorización por escrito del FRANQUICIADOR a tal efecto La resolución del presente contrato llevará aparejada la resolución automática, inmediata e irrevocable de la presente licencia. CUARTO.- PROTECCIÓN DE DERECHOS 4.1. El FRANQUICIADO reconoce la plena titularidad del FRANQUICIADOR sobre las Marcas, el Know-How y demás derechos industriales e intelectuales, directa o indirectamente relacionados con los mismos El FRANQUICIADO reconoce el carácter confidencial y reservado del Know-How recibido del FRANQUICIADOR y condensado en el Manual y por ello se obliga a no divulgar a terceros el contenido del mismo ni aplicarlo a otro fin que el descrito en virtud de este contrato. Las partes acuerdan que quedan incorporadas al presente pacto, en todo aquello que fuera compatible, cuantos pactos y condiciones se hallan descritas en el documento que se acompaña de Anexo El FRANQUICIADO acepta que cualquiera otra utilización, fuera de lo expresamente pactado en este contrato, de los derechos otorgados en virtud del mismo constituye una infracción de los legítimos derechos del FRANQUICIADOR. Por ello, el FRANQUICIADO se obliga, durante y tras la cuadernos prácticos 293

24 Contratos más frecuentes en la empresa vigencia del presente contrato, a no infringir, directa o indirectamente y ya sea por acción o omisión, los derechos aparejados a la titularidad de las Marcas y a cualquier otro derecho de propiedad industrial y/o intelectual del FRAN- QUICIADOR ni utilizar el Know-How en forma diferente a aquí pactada. A los efectos de este contrato, se entenderá asimismo como utilización ilícita del Know-How, todo uso parcial y/o inconexo del Know-How El FRANQUICIADO se obliga, asimismo, a poner en conocimiento del FRANQUICIADOR, desde el momento en que aquél tuviera o hubiera podido tener conocimiento de ello, de: (i) todo acto o tentativa de utilización de las Marcas y/o cualquier otro derecho de propiedad industrial o intelectual del FRANQUICIADOR por cualquier terceros y/o (ii) toda reclamación de tercero en relación a la validez y/o titularidad de las Marcas o de cualquier derecho industrial o intelectual del FRAN- QUICIADOR El FRANQUICIADOR tendrá derecho, que no obligación, de emprender cuantas acciones considere oportunas para la protección de sus legítimos intereses. El FRANQUICIADO ofrecerá al FRANQUICIADOR la más completa y eficaz colaboración a tal efecto. QUINTO.- PUNTO DE VENTA 5.1. La localización del punto de venta, en lo que se refiere a su situación en el casco urbano de la ciudad de Valencia y a las características del edificio en el que sea emplazado, deberá ser prestigiosa y acorde a la imagen del FRANQUICIA- DOR y a la imagen y calidad de los Productos (en adelante Punto de Venta) El FRANQUICIADO proporcionará al FRANQUICIADOR las más amplias informaciones sobre las características del Punto de Venta, acompañadas de los planos y de una serie completa y exhaustiva de fotografías, así como de las condiciones del arrendamiento del negocio La superficie, dimensiones, la localización y otras características análogas del Punto de Venta deberán ser previamente aprobadas por el FRAN- QUICIADOR y por escrito. 294

25 David Siuraneta Pérez 5.4. Todo proyecto de montaje interno y externo (incluidos los escaparates), de la decoración, del uso de las Marcas o de cualquier otra clase relacionado con la comercialización de los Productos y/o del Punto de Venta deberá ser previamente aprobado por el FRANQUICIADOR a tal efecto Los proyectos aprobados por el FRANQUICIADOR serán llevados a cabo por aquellos profesionales que designare el FRANQUICIADO a tal efecto y siempre respetando integralmente las instrucciones, si las hubiere, del FRANQUICIADOR, incluso en lo que concierne a los colores, los materiales, los elementos decorativos, los focos, la disposición y la conformación de las estructuras expositivas, etc El FRANQUICIADOR, incluso a través de sus propios expertos y encargados, podrá comprobar la correcta realización del proyecto, correspondiente al montaje del comercio y podrá ordenar al FRANQUICIADO todas las modificaciones que fueran necesarias para el total cumplimiento de lo establecido en el proyecto En todo caso, el FRANQUICIADO se compromete a tener listo y totalmente operativo el Punto de Venta en un plazo máximo de un mes Los derechos concedidos en virtud del presente contrato podrá ejercitarse, sólo y exclusivamente, en el Punto de Venta Cualquier alteración y/o modificación relativa a la decoración y/o a la superficie del Punto de Venta, así como cualquier cambio relativo a la ubicación del mismo, o cualquier modificación y/o transformación y/o alteración por querer añadir o quitar, relativa al rótulo, deberán taxativamente ser sometidas a la previa aprobación escrita del FRANQUICIADOR a tal efecto El FRANQUICIADO se obliga a concertar una póliza de seguros suficiente para cubrir todo riesgo relacionado, directa o indirectamente, con el punto de venta y/o con los Productos. Si el FRANQUICIADO deseará almacenar los Productos fuera del Punta de Venta, el FRANQUICIADO deberá: contratar un seguro suplementario para cubrir todo riesgo, directo o indirecto, de los Productos en su lugar de almacenaje y, informar al FRANQUICIADOR del lugar y condiciones de almacenamiento de los Productos. cuadernos prácticos 295

26 Contratos más frecuentes en la empresa El FRANQUICIADO, como empresario independiente y titular del negocio, deberá obtener de todos los permisos oficiales necesarios para la legal apertura y explotación continuada del Punto de Venta En todo caso, el FRANQUICIADO se obliga a ofrecer y mantener los equipos necesarios para el suministro de servicios de gravado y tratamiento del cuero. El FRANQUICIADO deberá prestar dichos servicios a cualquier tercero, independientemente del punto de venta en el que dicho tercero haya adquirido los Productos Serán de cuenta y cargo del FRANQUICIADO cuantos gastos, costes y/o impuestos, directos o indirectos, se derivarán y/o devengarán del cumplimiento, total o parcial, de lo dispuesto en el presente pacto. SEXTO.- PRODUCTOS DE EXPOSICIÓN 6.1. El FRANQUICIADO se compromete a comprar productos destinados a la exposición (desde ahora denominados Productos de Exposición) respetando la cantidad y los modelos especificados en el Anexo El FRANQUICIADOR se reserva el derecho de adaptar de vez en cuando el Anexo 3 a las variaciones en cuanto a la cantidad y/o modelos que pudieran ser impuestos y aconsejables por las políticas comerciales del FRANQUICIADOR. Dichas variaciones se realizarán cada cuatro meses con un preaviso de 30 días El FRANQUICIADO se compromete a reponer de inmediato los Productos de Exposición que hubieran sido vendidos, mediante el correspondiente pedido al FRANQUICIADOR. SÉPTIMO.- MATERIAL PUBLICITARIO 7.1. El FRANQUICIADO se obliga a someter al previo consentimiento del FRANQUICIADOR toda publicidad efectuada, ya sea directa o indirecta y por cualquier medio y/o alcance, en relación al Punto de Venta y/o los Productos El FRANQUICIADO se compromete a comprar el material publicitario que será puesto a su disposición por el FRANQUICIADOR y facturado al precio de coste. 296

27 David Siuraneta Pérez 7.3. El FRANQUICIADO se compromete, además, a participar en las iniciativas promocionales y publicitarias organizadas a nivel nacional o provincial por el FRANQUICIADOR destinando, a tal efecto, una cantidad trimestral equivalente al 5% del volumen de ventas netas hechas por el FRANQUICIA- DO en el último trimestre OCTAVO.- PEDIDOS 8.1. Para asegurar la calidad de los Productos vendidos a los consumidores finales, el FRANQUICIADO se obliga a comprar todos los Productos, en exclusiva, al FRANQUICIADOR o al tercero por éste designado a tal fin, garantizando, asi, el nivel de calidad esperado por dichos consumidores Los pedidos del FRANQUICIADO se cursarán con una antelación de dos meses a la fecha de entrega deseada Los plazos de entrega, cantidades, modelos y/o gamas de dichos pedidos, aunque confirmados por el FRANQUICIADOR, serán meramente indicativos por lo que cualquier divergencia con los mismos no implicará incumplimiento contractual ni dará derecho al FRANQUICIADO a pedir indemnización alguna en dicho concepto Las partes acuerdan, de mutuo acuerdo, que el FRANQUICIADO deberá pedir y comprar un volumen anual mínimo de Productos al FRAN- QUICIADOR (excluidos los Productos de Exposición) por un importe no inferior, una vez ya deducidos los descuentos, los costes de transporte y de embalaje, al importe indicado en el Anexo 6. A los efectos de este pacto, se calculará dicho volumen en base a los precios de venta estipulados en el Anexo 7. NOVENO.- ENTREGA DE PRODUCTOS 9.1. Los Productos se entregarán por el FRANQUICIADOR en el Punto de Venta siendo el coste de su envío por cuenta y cargo del FRANQUICIADO Las partes convienen en que para el caso que la cantidad pendiente de pago, (i) por el FRANQUICIADO, (ii) al FRANQUICIADOR, (iii) en cualquier momento (iv) y en su conjunto, no podrá exceder de la cifra establecida en el Anexo 6 (en adelante Cifra de Riesgo). cuadernos prácticos 297

28 Contratos más frecuentes en la empresa 9.3. Superada la Cifra de Riesgo, el FRANQUICIADOR no se vera obligado a suministrar al FRANQUICIADO ningún otro Productos hasta que no exista fianza o garantía suficiente de los importes que en cada caso excedan de la Cifra de Riesgo. DÉCIMO.- CONDICIONES ECONÓMICAS En contraprestación del otorgamiento de sendas licencias sobre las Marcas y el Know-How, respectivamente, el FRANQUICIADO pagará mensualmente al FRANQUICIADOR el porcentaje determinado en el Anexo 6 sobre al precio de venta de los Productos (i) suministrados al FRANQUICIADO en virtud del presente contrato y (ii) correspondientes al mes natural inmediatamente anterior. El FRANQUICIADO elaborará, durante los cinco primeros días de cada mes natural, una relación de cuantos Productos se le hayan suministrado durante el mes natural inmediatamente anterior. Dicha relación deberá ser notificada al FRAN- QUICIADOR durante los diez primeros días de cada mes natural. El FRANQUI- CIADO desde ahora faculta al FRANQUICIADOR para que pueda llevar a cabo, por si mismo o por cualquier tercero por el facultado a tal efecto, la supervisión y control de la conformidad del contenido de la relación de constante referencia En contraprestación por el suministro de Productos para la reventa, el FRANQUICIADO pagará al FRANQUICIADOR los precios y respetara las condiciones de pago acordadas de mutuo acuerdo por las partes y contenidas en el Anexo 7. El contenido del anexo 7 podrá ser variado por el FRANQUICIADOR y dichas variaciones tendrán efecto inmediato desde su comunicación al FRANQUI- CIADO, a excepción de los pedidos ya aceptados y confirmados por el FRANQUICIADOR El FRANQUICIADO fijará libremente los precios de venta al público de los Productos teniendo, sin embargo, en cuenta la reputación e imagen de marca de los Productos así como los segmentos de mercado a los que dichos Productos son destinados. En todo caso, el FRANQUICIADO se obliga a ofrecer a los consumidores finales de los Productos, libre de todo cargo suplementario, la garantía del FRANQUICIADOR con exclusión de cualquier otra. 298