ELECCIÓN DE ESCRIBANO. CERTIFICACIÓN DE FIRMAS. VALE. LEASING. BANCOS. INSTITUCIONES FINANCIERAS. HONORARIOS. ESCRIBANOS. Consulta

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1 ELECCIÓN DE ESCRIBANO. CERTIFICACIÓN DE FIRMAS. VALE. LEASING. BANCOS. INSTITUCIONES FINANCIERAS. HONORARIOS. ESCRIBANOS Informe: Notarial Resumen De acuerdo al artículo 35 del Reglamento Notarial, en la contratación entre particulares corresponde designar escribano a la parte a la que se constituye título de dominio o al acreedor a quien se brindan garantías reales o personales, salvo acuerdo de partes; mientras que en la contratación con instituciones financieras estas pueden convenir que el autorizante sea designado por el deudor. En las situaciones de constitución de derecho de superficie conexo a contrato de leasing y de certificación de firmas de vales, el b r o u y el tomador del leasing o deudor, en sus respectivas calidades de adquirente del derecho de superficie o acreedor, y tomador de leasing o deudor, pueden convenir que el autorizante sea designado por este último, convenio que es de uso pacíficamente aceptado por las instituciones de crédito en reconocimiento a fundamentos expuestos reiteradamente por la Asociación de Escribanos del Uruguay. El pago de los honorarios notariales corresponde a la parte que designa el escribano, sin perjuicio del acuerdo de partes y de los usos notariales generalmente aceptados. Consulta En el primero de los expedientes considerados, el b r o u manifiesta que se encuentra considerando, de acuerdo al artículo 5 de la ley , la concesión de créditos de uso a recaer sobre estructuras de hormigón premodeladas para montar edificios y galpones metálicos desmontables, y en este marco proyecta la constitución de un derecho de superficie (artículo 36 de la ley ) a favor del Banco por parte del propietario del bien inmueble que fungirá de asiento de las citadas estructuras. Para tal caso consulta: a. a qué parte corresponde la elección del escribano en la constitución del derecho de superficie a favor del Banco; b. a qué parte corresponde el pago de honorarios resultantes, y c. cómo se calculará su importe, habida cuenta de que la constitución del referido derecho de superficie resultará negocialmente conexa a la celebración simultánea de un contrato de crédito de uso (leasing) 200

2 relativo a las expresadas estructuras de hormigón premodeladas para montar edificios y galpones metálicos desmontables. En el segundo de los expedientes considerados, el b r o u efectúa similar consulta sobre a qué parte corresponde la elección de escribano y el pago del honorario respectivo en la certificación de firmas de un vale, conforme, pagaré o cualquier otro documento de crédito civil o comercial. Opinión del consultante En el primer caso, el Banco entiende: [ ] le corresponderá al mismo la elección del escribano autorizante de la constitución del derecho de superficie, habida cuenta que se trata de una actuación notarial por la que se instrumenta un acto jurídico bilateral que constituye un título de dominio a su favor, y que por ello encuadra fluidamente en la hipótesis regulada por el segundo inciso del artículo 35 del Reglamento Notarial (Acordada 7533). En el segundo de los casos, no se expone la opinión del consultante. Informe de la Comisión de Derecho Notarial 1. La elección de escribano La elección del escribano para la autorización de los contratos se encuentra regulada por el Reglamento Notarial, acordada de la Suprema Corte de Justicia 7533, de 22 de octubre de 2004, que regula el ejercicio de la profesión. Dicho reglamento en su artículo 35 establece: Los requirentes son libres de hacer elección del escribano, salvo los casos en que las leyes o reglamentaciones disponen que el acto sea autorizado por uno determinado. En los actos jurídicos bilaterales, corresponde la elección a la parte a quien se constituye título de dominio o acreedor, a quien se dan las seguridades reales o personales, a la que asume la calidad de arrendador de bienes corporales o de servicios, o de arrendatario de obra, o va a resultar liberado de la obligación en virtud del acto a autorizarse. Cuando se trate de operaciones en las cuales sean acreedoras instituciones financieras o bancarias, las partes podrán convenir que el autorizante sea designado por el deudor, sin perjuicio del derecho de dichas instituciones a hacerse asesorar por el escribano de su elección. El principio establecido en el segundo inciso del artículo transcripto para la contratación entre particulares, ratificado por la Asociación de 201

3 Escribanos del Uruguay reiteradamente, en consultas anteriores, 50 es claro en cuanto a que, tratándose de contratos bilaterales, son el adquirente del derecho o el acreedor quienes tienen derecho a designar el escribano. No obstante, el tercer inciso del mismo artículo, referido a la contratación con instituciones financieras o bancarias, prevé la posibilidad de que estas últimas, aun siendo adquirentes o acreedores, acuerden con sus deudores el derecho a la designación de escribano. Se trata de una norma facultativa («podrán convenir»), por tanto, no aplicable si no existe el acuerdo de las partes, pero que acoge un uso prácticamente unánime en la contratación con los bancos. Este uso fue impuesto primeramente por los bancos estatales, que siempre permitieron la designación por el deudor en las escrituras de hipoteca, reservándose la facultad de ejercer el contralor de la actuación por medio de sus propios profesionales. Luego, en la década de los noventa y con la expansión de las instituciones financieras privadas hacia el mercado hipotecario, también ellas se avinieron a adoptar este criterio a instancias de la Asociación de Escribanos del Uruguay, que fundamentó la necesidad de restablecer el principio de igualdad entre las partes contratantes, dada la potencial situación dominante de dichas instituciones. Más tarde, las normas sobre defensa del consumidor vinieron a confirmar la justicia y conveniencia de tal proceder, poniendo de manifiesto que la intervención y el asesoramiento del profesional de su confianza proporciona la tuición debida a los derechos de la parte con menor poder de negociación. Las situaciones objeto de la consulta constitución de derecho de superficie conexo a contrato de leasing de edificios y galpones metálicos desmontables, y certificación de firmas de vales y demás documentos de crédito no constituyen situaciones diferentes a la contratación de leasings de automotores y la constitución de prendas e hipotecas en garantía de los créditos bancarios, en las que actualmente constituye práctica generalizada e indiscutida de las instituciones bancarias acordar a sus deudores el derecho de designar escribano. 2. El pago de honorarios En cuanto a quién corresponde el pago de honorarios, nos remitiremos a anteriores informes de esta Comisión. 51 En ellos se ha sostenido que, en principio, el pago del honorario profesional y los gastos conexos a la función del escribano corresponde a quien 50 Informes publicados en la Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 76, n. os 7-12, p. 289; vol. 76, n. os 7-12, p. 350; vol. 81, n. os 7-12, p Consulta a la Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales, expediente 853/ Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales, en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 76, n. os 7-12, p. 350; vol. 81, n. os 7-12, p. 532; vol. 81, n. os 7-12, p

4 requiere el servicio. Las excepciones a este principio general están dadas, en unos casos, por el acuerdo de partes y, en otros, por existir normas expresas, como, por ejemplo, los artículos 1467 y 1673 del Código Civil y los artículos 12, 41 y 48 de la ley 8733, de promesas de enajenación. El artículo 1467 del Código Civil establece que los gastos ocasionados por la paga son de cuenta del deudor, con excepción de los judiciales causados, que se regirán por las normas procesales. El artículo 1673 establece que los gastos de escritura y accesorios a la venta serán de cargo del comprador salvo que se pacte otra cosa, y el artículo 1695 dispone que los gastos de la entrega de la cosa vendida serán de cuenta del vendedor, y los de la conducción o transporte, de cargo del comprador, también salvo que se estipule otra cosa. La Ley de Promesas, en los artículos referidos, estableció de cargo del enajenante los derechos de inscripción, copia del plano de fraccionamiento y certificados hasta la fecha de la escritura, y de cargo del adquirente los gastos y honorarios de la escritura judicial. Por otra parte, en materia de algunas contrataciones existen ciertos usos notariales a los que se remite el arancel oficial en sus artículos 26 y 28, por lo que en tal sentido pueden ser considerados fuente de derecho. Estos usos se consagran, generalmente, en cláusulas de estilo que ponen el pago de honorarios a cargo de una de las partes y, por lo tanto, quedan subsumidos en la categoría «acuerdo de partes». Particularmente se destacan como situaciones en que prevalecen los usos notariales, mediante la inclusión de dichas cláusulas de estilo, los contratos de prendas e hipotecas, en los que es de estilo establecer que los gastos y honorarios del contrato y los de su cancelación serán de cargo del deudor; los contratos de promesas, en que se pacta generalmente en contrario a la disposición legal que los gastos de inscripción y certificados serán de cargo del adquirente y los gastos de escritura judicial en caso de resistencia del enajenante serán de cargo de este, y los contratos de arrendamiento, en que los gastos y honorarios se ponen de cargo del arrendatario. En definitiva, en cuanto a pago de honorarios, si bien la mayoría de las disposiciones legales se remiten al acuerdo de partes, generalmente los usos notariales son los que prevalecen, sin perjuicio de que en situaciones particulares una de las partes pueda proponer y la otra aceptar, como elemento de la negociación global, modificarlos en un sentido o en otro. Conclusión Es práctica usual fundada en principios tuitivos de la igualdad entre las partes en el otorgamiento de contratos de crédito de uso (leasing) con instituciones financieras de crédito, que estas confieran al usuario-deudor el derecho a designar el escribano de su confianza, quien además de asesorarlo será el que certifique (y actualmente protocolice, de acuerdo a 203

5 lo establecido en el artículo 292 de la ley ) el otorgamiento de los contratos respectivos. En los documentos en que los particulares se constituyen deudores de instituciones financieras son aplicables las mismas normas y conceptos desarrollados precedentemente. Ello sin perjuicio de que, en todos los casos, el escribano designado por la institución financiera establezca las pautas correspondientes con el fin de confeccionar el contrato y en la misma medida efectúe (como indica el propio artículo 35, inciso 3, de la acordada) el contralor oportuno para dotar al acreedor de las mayores garantías para el cobro del crédito concedido. El pago de los honorarios notariales corresponde a la parte que designa el escribano, sin perjuicio del acuerdo de partes y de los usos notariales generalmente aceptados. Escs. Gabriela Bouvier y Susana Chao Informantes La Comisión de Derecho Notarial y Técnicas Notariales integrada por los Escs. Susana Chao, María Inés Sapriza, Gabriela Bouvier, Luis de Souza y Carlos del Campo, aprueba el informe que antecede. Esc. Susana Chao Coordinadora alterna (Aprobado por la Comisión Directiva Nacional de la a e u el 5 de junio de 2012, expedientes 36704/2011 y 37035/2012.) 204