I FORMACIÓ DE IMPUESTOS

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1 i CO SEJERIA DE IMPUESTOS Álvaro Gama Beltrán. I FORMACIÓ DE IMPUESTOS FECHA: Julio 8 de 2011 o. 80 RETENCIÓN EN LA FUENTE DE RENTA A TRABAJADORES INDEPENDIENTES La Ley 1450 del 16 de junio contentiva del Plan Nacional de Desarrollo del actual gobierno, dentro de las normas con efectos tributarios promulgó, entre otras, la siguiente: Artículo 173. Aplicación de retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVT mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de Por razón de su incidencia inmediata y sus aspectos prácticos, nos permitimos presentarles al respecto algunos comentarios iniciales. 1. Tipología.- i. Campo de aplicación: La retención en la fuente del impuesto de renta exclusivamente, pues, pese a que la Ley no lo precisa, su remisión al artículo 383 del ET, no deja duda al respecto. Por lo tanto, la retención en la fuente de los otros tributos (IVA e ICA, principalmente) no sufre ninguna modificación. ii. Sujetos pasivos de la retención: Los trabajadores independientes, es decir quienes perciben compensaciones por servicios personales no provenientes de una relación laboral (ET, Art. 103 y DR 1372/92, Art. 1) iii. Aspectos objetivos: La norma solo afecta la tarifa de retención aplicable (de modo impropio la Ley se refiere a tasa ), de tal manera que no modifica la depuración de la base gravable, que deberá hacerse, no por las normas aplicables a los asalariados, sino por las que son propias de los trabajadores independientes (es decir, detrayendo el valor pagado que el beneficiario acredite ante el pagador, en lo que corresponda proporcionalmente al ingreso objeto de retención, por concepto de 1

2 aportes obligatorios y los voluntarios que el trabajador ordene al pagador efectuar a fondos de pensiones y cuenta AFC, así como los aportes obligatorios por salud) Aunque excede el propósito de este escrito, tangencialmente agregamos que la Corte Constitucional en Sentencia C-480 de 2003 dentro de sus considerandos advirtió que del texto del artículo 387 del Estatuto Tributario, no puede colegirse que la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda sea aplicable sólo por los trabajadores asalariados. Como sobre este considerando no hubo decisión en la parte resolutiva de la sentencia, él no es obligatorio erga omnes. iv. Obligatoriedad de la tarifa: Debe resaltarse que la Ley utiliza la expresión imperativa se les aplicará, de tal manera que el agente retenedor no tiene opción, pero como ello depende, en parte, de requisitos propios del sujeto pasivo de la retención (por ejemplo, que sus contratos -no solo los suscritos con el agente retenedor- no excedan de 300 UVT mensuales),se hace necesario obtener del beneficiario del ingreso la información pertinente, que podría surgir de la prueba del pago mensual de aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social que el trabajador presenta para disminuir la base de retención en la fuente (vale recordar que la base de aportes obligatorios corresponde al 40% del ingreso del trabajador); en su ausencia (por cuanto la exigibilidad de comprobación de aportes a cargo del pagador no está vigente porque no se ha expedido el reglamento que ordena el Art. 27 de la Ley 1393 de 2010), de modo supletorio se debiera solicitar al beneficiario del pago, que con su factura o documento equivalente adjunte constancia escrita de si se encuentra en las condiciones que establece la Ley, a prevención de que en ausencia de prueba el pagador asume que su único ingreso como trabajador independiente corresponde a lo que él le paga. En este sentido, cabe decir que el Art. 173 de la Ley 1450 no aclara, sino que subroga el Art. 15 de la Ley 1429 de 2010, norma esta que contenía un segundo inciso que preveía que el beneficiario del pago hiciera manifestación escrita similar a la que estamos sugiriendo. Si bien la nueva Ley no contiene ese inciso, creemos que es más por razón de técnica legislativa (pues es más propia del reglamento que de la Ley en sentido estricto), que por que no sea procedente; además, tampoco puede predicarse en estricto derecho que ese segundo sigue siendo aplicable, pues además de que la subrogación es completa, su texto literal no es compatible con la nueva Ley. v. Vigencia: La aplicación de esta tarifa de retención es obligatoria para los pagos o abonos en cuenta que se realicen a partir del 2

3 presente mes de julio de 2011, en cuanto para su administración esta obligación tributaria es de periodo mensual. No obstante, podría alegarse que para quienes la retención en la fuente se constituye en impuesto de renta definitivo porque no estarán obligados a presentar declaración, dicha tarifa constitucionalmente solo puede aplicarse a partir del año Otros elementos para su aplicación: i. Que haya contratos de prestación de servicios al año : La expresión entre comillas que trae la Ley, algunos tratadistas ii la han interpretado como indicativa de que se requiere que la duración de los contratos sea exactamente de un año; en nuestro criterio ello implicaría la existencia de una condición demasiado excepcional y circunstancial, por lo cual pensamos que por su sentido finalista o teleológico debe entenderse que es en el año, periodo propio de las normas relativas al impuesto de renta. Es de suponer que en probables pronunciamientos reglamentarios o doctrinales de las autoridades tributarias se precise también, entre otros, este punto, de los varios que se hacen necesarios para la debida aplicación de la Ley. ii. Los pagos mensuales de los contratos del trabajador no deben exceder 300 UVT mensuales, esto es $ para el año En este aspecto, cuando el trabajador tenga varios contratos con personas distintas se puede presentar un fraccionamiento de la tarifa de retención, pues cada pagador utilizará la que corresponda al pago que está realizando, en cuanto la norma no exige consolidación de todos los pagos mensuales para establecer una tarifa única. iii. A efectos de su aplicación, la norma no hace distinción de si el beneficiario del pago es o no declarante del impuesto de renta, aunque el máximo de ingresos anuales que pudiera devengarse aplicando esta tarifa (300X12=3.600 UVT) es superior al tope de ingresos establecido para que los trabajadores independiente estén obligados a presentar declaración de renta (3.300 UVT, según el Art del ET). iv. Por lo anterior y en razón de que la norma bajo comentario tampoco contempla medida especial alguna en cuanto a la depuración de la base gravable, los trabajadores independientes obligados a declarar que soliciten deducciones dentro de los límites establecidos en el Art. 87 del ET, tienen derecho a solicitar la devolución de los saldos a favor correspondientes, lo que no sucede con quienes no deban hacerlo, en cuanto para ellos el 3

4 impuesto es igual a las retenciones en la fuente practicadas (ET, Art. 244) v. Por lo dicho anteriormente vale la pena mencionar que la nueva tarifa de retención implicará para los trabajadores independientes no obligados a declarar incremento o decremento de su tributación efectiva, así: a. Para quienes devengan honorarios o comisiones, la nueva norma disminuiría la retención cuando su base gravable mensual sean inferior a $ , pues a partir de este valor la tasa efectiva de la tabla de los asalariados resulta superior al 10% aplicable por vía general. b. Para quienes devenguen ingresos por otros servicios sujetos a la tarifa general del 6% (Decreto 3110 de 2004), la nueva norma disminuiría la retención cuando su base gravable mensual sea inferior a $ , pues a partir de este valor la tasa efectiva de la tarifa de asalariados es superior a ese 6% aplicable por vía general. Solo en el eventual caso que por otros motivos estos trabajadores resulten obligados a declarar, tendrían posibilidad de obtener la devolución de los saldos a favor correspondientes, según lo dicho en el numeral iv. anterior. Significa que para quienes la tarifa nueva resulte superior a la actual y no estén obligados presentar declaración de renta, se podría argüir que el Art. 173 sería aplicable únicamente a partir del año 2012, pues la retención es impuesto definitivo, por lo cual solo rige para el año gravable siguiente a la promulgación de la Ley. vi. En cambio, quienes devengan ingresos por otros servicios sujetos a la tarifa del 4% (que normalmente son los que están obligados a declarar), la nueva norma disminuiría la retención solo cuando su base gravable sea inferior a $ , pero a partir de ese valor, si bien se incrementa la retención, tendrán la oportunidad de recuperar el saldo a favor que pudiera resultarles en su declaración de renta, por razón, principalmente, de las disminuciones de base gravable que operan para la determinación del impuesto, pero que la nueva Ley, que así dejamos comentada, no contempló, pues, se reitera ella regula únicamente la tarifa, no la base gravable, de la retención en la fuente de los trabajadores independientes con ingresos mensuales que no excedan de 300 UVT. 4

5 Los valores indicados en los dos últimos numerales, son aproximados. ** ** ** Confiamos en que esta información les resulte de utilidad para los fines pertinentes. Con mucho gusto, les presentaremos la información adicional que se considere necesaria. AGB/Circular 80 Retefuente trabajadores independientes i Este documento es solo de carácter informativo y no contiene un análisis detallado de las disposiciones legales. Su aplicación a situaciones concretas exigirá un estudio independiente. ii Por ejemplo Pardo y Pulido Asociados en su circular del 23 de junio de

6 i CO SEJERIA DE IMPUESTOS Álvaro Gama Beltrán. I FORMACIÓ DE IMPUESTOS FECHA: Julio 8 de 2011 o. 80 RETENCIÓN EN LA FUENTE DE RENTA A TRABAJADORES INDEPENDIENTES La Ley 1450 del 16 de junio contentiva del Plan Nacional de Desarrollo del actual gobierno, dentro de las normas con efectos tributarios promulgó, entre otras, la siguiente: Artículo 173. Aplicación de retención en la fuente para trabajadores independientes. A los trabajadores independientes que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVT mensuales, se les aplicará la misma tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del E.T., modificado por la Ley 1111 de Por razón de su incidencia inmediata y sus aspectos prácticos, nos permitimos presentarles al respecto algunos comentarios iniciales. 1. Tipología.- i. Campo de aplicación: La retención en la fuente del impuesto de renta exclusivamente, pues, pese a que la Ley no lo precisa, su remisión al artículo 383 del ET, no deja duda al respecto. Por lo tanto, la retención en la fuente de los otros tributos (IVA e ICA, principalmente) no sufre ninguna modificación. ii. Sujetos pasivos de la retención: Los trabajadores independientes, es decir quienes perciben compensaciones por servicios personales no provenientes de una relación laboral (ET, Art. 103 y DR 1372/92, Art. 1) iii. Aspectos objetivos: La norma solo afecta la tarifa de retención aplicable (de modo impropio la Ley se refiere a tasa ), de tal manera que no modifica la depuración de la base gravable, que deberá hacerse, no por las normas aplicables a los asalariados, sino por las que son propias de los trabajadores independientes (es decir, detrayendo el valor pagado que el beneficiario acredite ante el pagador, en lo que corresponda proporcionalmente al ingreso objeto de retención, por concepto de 1

7 aportes obligatorios y los voluntarios que el trabajador ordene al pagador efectuar a fondos de pensiones y cuenta AFC, así como los aportes obligatorios por salud) Aunque excede el propósito de este escrito, tangencialmente agregamos que la Corte Constitucional en Sentencia C-480 de 2003 dentro de sus considerandos advirtió que del texto del artículo 387 del Estatuto Tributario, no puede colegirse que la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda sea aplicable sólo por los trabajadores asalariados. Como sobre este considerando no hubo decisión en la parte resolutiva de la sentencia, él no es obligatorio erga omnes. iv. Obligatoriedad de la tarifa: Debe resaltarse que la Ley utiliza la expresión imperativa se les aplicará, de tal manera que el agente retenedor no tiene opción, pero como ello depende, en parte, de requisitos propios del sujeto pasivo de la retención (por ejemplo, que sus contratos -no solo los suscritos con el agente retenedor- no excedan de 300 UVT mensuales),se hace necesario obtener del beneficiario del ingreso la información pertinente, que podría surgir de la prueba del pago mensual de aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social que el trabajador presenta para disminuir la base de retención en la fuente (vale recordar que la base de aportes obligatorios corresponde al 40% del ingreso del trabajador); en su ausencia (por cuanto la exigibilidad de comprobación de aportes a cargo del pagador no está vigente porque no se ha expedido el reglamento que ordena el Art. 27 de la Ley 1393 de 2010), de modo supletorio se debiera solicitar al beneficiario del pago, que con su factura o documento equivalente adjunte constancia escrita de si se encuentra en las condiciones que establece la Ley, a prevención de que en ausencia de prueba el pagador asume que su único ingreso como trabajador independiente corresponde a lo que él le paga. En este sentido, cabe decir que el Art. 173 de la Ley 1450 no aclara, sino que subroga el Art. 15 de la Ley 1429 de 2010, norma esta que contenía un segundo inciso que preveía que el beneficiario del pago hiciera manifestación escrita similar a la que estamos sugiriendo. Si bien la nueva Ley no contiene ese inciso, creemos que es más por razón de técnica legislativa (pues es más propia del reglamento que de la Ley en sentido estricto), que por que no sea procedente; además, tampoco puede predicarse en estricto derecho que ese segundo sigue siendo aplicable, pues además de que la subrogación es completa, su texto literal no es compatible con la nueva Ley. v. Vigencia: La aplicación de esta tarifa de retención es obligatoria para los pagos o abonos en cuenta que se realicen a partir del 2

8 presente mes de julio de 2011, en cuanto para su administración esta obligación tributaria es de periodo mensual. No obstante, podría alegarse que para quienes la retención en la fuente se constituye en impuesto de renta definitivo porque no estarán obligados a presentar declaración, dicha tarifa constitucionalmente solo puede aplicarse a partir del año Otros elementos para su aplicación: i. Que haya contratos de prestación de servicios al año : La expresión entre comillas que trae la Ley, algunos tratadistas ii la han interpretado como indicativa de que se requiere que la duración de los contratos sea exactamente de un año; en nuestro criterio ello implicaría la existencia de una condición demasiado excepcional y circunstancial, por lo cual pensamos que por su sentido finalista o teleológico debe entenderse que es en el año, periodo propio de las normas relativas al impuesto de renta. Es de suponer que en probables pronunciamientos reglamentarios o doctrinales de las autoridades tributarias se precise también, entre otros, este punto, de los varios que se hacen necesarios para la debida aplicación de la Ley. ii. Los pagos mensuales de los contratos del trabajador no deben exceder 300 UVT mensuales, esto es $ para el año En este aspecto, cuando el trabajador tenga varios contratos con personas distintas se puede presentar un fraccionamiento de la tarifa de retención, pues cada pagador utilizará la que corresponda al pago que está realizando, en cuanto la norma no exige consolidación de todos los pagos mensuales para establecer una tarifa única. iii. A efectos de su aplicación, la norma no hace distinción de si el beneficiario del pago es o no declarante del impuesto de renta, aunque el máximo de ingresos anuales que pudiera devengarse aplicando esta tarifa (300X12=3.600 UVT) es superior al tope de ingresos establecido para que los trabajadores independiente estén obligados a presentar declaración de renta (3.300 UVT, según el Art del ET). iv. Por lo anterior y en razón de que la norma bajo comentario tampoco contempla medida especial alguna en cuanto a la depuración de la base gravable, los trabajadores independientes obligados a declarar que soliciten deducciones dentro de los límites establecidos en el Art. 87 del ET, tienen derecho a solicitar la devolución de los saldos a favor correspondientes, lo que no sucede con quienes no deban hacerlo, en cuanto para ellos el 3

9 impuesto es igual a las retenciones en la fuente practicadas (ET, Art. 244) v. Por lo dicho anteriormente vale la pena mencionar que la nueva tarifa de retención implicará para los trabajadores independientes no obligados a declarar incremento o decremento de su tributación efectiva, así: a. Para quienes devengan honorarios o comisiones, la nueva norma disminuiría la retención cuando su base gravable mensual sean inferior a $ , pues a partir de este valor la tasa efectiva de la tabla de los asalariados resulta superior al 10% aplicable por vía general. b. Para quienes devenguen ingresos por otros servicios sujetos a la tarifa general del 6% (Decreto 3110 de 2004), la nueva norma disminuiría la retención cuando su base gravable mensual sea inferior a $ , pues a partir de este valor la tasa efectiva de la tarifa de asalariados es superior a ese 6% aplicable por vía general. Solo en el eventual caso que por otros motivos estos trabajadores resulten obligados a declarar, tendrían posibilidad de obtener la devolución de los saldos a favor correspondientes, según lo dicho en el numeral iv. anterior. Significa que para quienes la tarifa nueva resulte superior a la actual y no estén obligados presentar declaración de renta, se podría argüir que el Art. 173 sería aplicable únicamente a partir del año 2012, pues la retención es impuesto definitivo, por lo cual solo rige para el año gravable siguiente a la promulgación de la Ley. vi. En cambio, quienes devengan ingresos por otros servicios sujetos a la tarifa del 4% (que normalmente son los que están obligados a declarar), la nueva norma disminuiría la retención solo cuando su base gravable sea inferior a $ , pero a partir de ese valor, si bien se incrementa la retención, tendrán la oportunidad de recuperar el saldo a favor que pudiera resultarles en su declaración de renta, por razón, principalmente, de las disminuciones de base gravable que operan para la determinación del impuesto, pero que la nueva Ley, que así dejamos comentada, no contempló, pues, se reitera ella regula únicamente la tarifa, no la base gravable, de la retención en la fuente de los trabajadores independientes con ingresos mensuales que no excedan de 300 UVT. 4

10 Los valores indicados en los dos últimos numerales, son aproximados. ** ** ** Confiamos en que esta información les resulte de utilidad para los fines pertinentes. Con mucho gusto, les presentaremos la información adicional que se considere necesaria. AGB/Circular 80 Retefuente trabajadores independientes i Este documento es solo de carácter informativo y no contiene un análisis detallado de las disposiciones legales. Su aplicación a situaciones concretas exigirá un estudio independiente. ii Por ejemplo Pardo y Pulido Asociados en su circular del 23 de junio de